违约方解除合同的路径选择与裁判应对

杨在会，冯婉淇

(西南政法大学民商法学院，重庆401120)

关于违约方能否解除合同的问题，《合同法》第94条对法定解除权之主体以“当事人”的称谓含混代之，引发关于“违约方是否享有法定解除权”的理论争议，[1][2]亦导致司法裁判乱象。①《民法典各分编(草案)》第353条规定的当事人解除合同的事由，除了对《合同法》第94条的保留外，第3款规定了“违约方解除合同的情形”。《民法典合同编(草案二审稿)》对该规定予以保留，并增加“构成滥用权利对对方显失公平”的限制。但2019年12月28日公布的《民法典(草案)》最终删除了对“违约方解除合同的情形”的规定。最高人民法院在2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号，简称《审判纪要》)中也规定了违约方起诉解除合同的情形。最终《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第580条沿用《合同法》第110条之规则，并在此基础上增加第2款，规定有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。《民法典》第580条该如何适用？违约一方是否有权解除合同？其是否享有合同法定解除权？有必要对该问题之正当性基础、内部构成与外部适用关系协调等详加探讨。

一、 违约方能否解除合同的裁判分歧和理论争议

或是由于缺乏现行法依据，关于违约方能否解除合同的问题，最高人民法院和部分地方各级人民法院在审判实践中所持态度不甚统一，学术界对此问题也莫衷一是，支持说与反对说似势均力敌。

(一)最高人民法院及部分地方法院裁判的现实立场

《最高人民法院公报》2006年第6期刊载了“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”(以下简称“冯玉梅案”)，其避谈《合同法》第94条法定解除权的归属问题，援引《合同法》第110条第2款“履行费用过高”肯定违约方可在特定条件下解除合同。自此后“冯玉梅案”的处理路径一直被奉为“金科玉律”而适用到司法裁判中，不乏法院在裁判说理中直接引用该案例的情形。②除该案外，最高人民法院似乎在此类案件的审理中态度不甚统一。③在案件类型上，也并非仅沿用于“冯玉梅案”的产权式商铺案例，而逐渐被多种案件类型采纳。

最高人民法院的3个公报案例难谓态度统一，实际上，其内在精神并非一脉相承。公报案例有指导司法裁判之效用，然各级法院之裁判结果亦存樊篱。

1.否定的认定及依据

第一，《合同法》第94条第2、3、4项是针对守约方解除合同的情形，不能适用于违约方，否则无异于赋予违约方任意解除权，《合同法》第107条的违约责任承担方式亦由守约方行使选择权。法院适用该理由时大多仅作认定而未作说理。④第二，《合同法》第110条属原合同义务强制履行的例外，乃合同的免责事由，并非赋予违约方解除合同的权利。⑤第三，虽然现行法律并未明确禁止违约方解除合同的权利，但对于违约方是否有权解除合同，应综合考量合同的继续履行与采取补救措施、赔偿损失是否更有利于实现合同目的，是否更有利于维护社会交易的稳定以及后期合同履行的实际成本等因素综合考量。⑥

2.肯定的认定及依据

有些法院并未适用法条进行分析，而从经济学角度出发进行说理，认为合同双方继续履行的正当性能否被消解应衡量违约方履约成本是否过高。⑦由此形成了三种不同的思维进路：第一，单独适用第110条。该条明确规定了当违约方继续履约所需费用超过所得利益时，即继续履行的正当性“耗竭”，应当允许违约方用赔偿来代替继续履行。⑧第二，同时适用《合同法》第107条及第110条，认为在违约方违约时，继续履行虽然是首选责任承担方式，但在继续履行已然达不到合同目的时，应当适用第110条之规定解除合同。⑨第三，同时适用《合同法》第94条与第110条。首先承认违约方不能依据第94条的规定行使法定解除权，但是在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，强制履行是非理性的选择，第110条的规定也将沦为一纸具文，双方法律关系亦将长期动荡难安。⑩

(二)违约方能否解除合同的理论分歧

以崔建远教授、王利明教授、韩世远教授等为代表的否定论者[3-5]认为，根据《合同法》第94条规定，除第1项规定的情形中当事人双方均享有法定解除权外，其余各项规定的合同解除权主体均为守约方，换言之，违约方不享有合同法定解除权。亦有其他学者持类似观点：第一，解除合同乃专属守约方的违约救济方式；[6]605第二，我国尚处于市场经济初期，不应承认违约自由而应强化合同严守，否则会以损害交易秩序及市场经济健康持续发展为代价，任何违约都是破坏交易制度的低效率行为；[7]179第三，《合同法》对守约方的法定解除权的行使尚且规定了严格的条件，规定违约方的解除权将违背契约严守原则，削弱契约的约束力，最终将遭到契约自由的反噬；[8]394第四，比较法上通常亦不赋予违约方合同解除权，实际履行才是承担违约责任的当然方式。例如台湾地区“民法”、《德国民法典》《国际商事合同通则》(2010)、欧盟《共同欧洲买卖法》(建议稿)，[9]48均认为违约行为正当演绎出合同解释权乃荒谬之举。

而支持论者更多从经济学角度出发认为：第一，在现行法并未排除违约方法定解除权的情状下，基于合同的不完备性，《合同法》第94条中的“当事人”应理解为“各方当事人”。第二，契约严守规则使得人们总是履行合同，但它也可能导致无效率的资源配置。[10]439大部分违约都并非出于机会主义目的，而是由于未能预料突发事件导致。退一步说，从经济学角度观之，即便是故意违约的情形也与非故意违约别无二致，是经济且效率的，反倒是继续履行会陷入不经济的泥淖。第三，合同严守原则已逐渐缓和。《合同法》分则当中有20多处关于任意解除权的规定，此即合同严守原则松缓之迹象，由此可见也可有违约方解除合同的空间。第四，合同久拖未决已耗尽当事人之间的信任和耐心，此时应赋予双方从该法律关系中解脱的同等权利。第五，违约方合同解除权亦可在《合同法》体系内自洽，可适用《合同法》第107条将继续履行转化为损害赔偿，且在司法裁判中一般要求“使守约方置于合同完全履行所可获利益的地位”；同时，第119条规定了守约方的不真正义务，即在违约方违约造成损害时，守约方应及时采取措施防止损害扩大，抑制守约方滥用优势地位损害其正当权利。[11]87

二、 违约方解除合同的正当权源与路径选择

违约方能否解除合同是一个现实问题，实际履行并不能适用于所有的合同关系，在实际履行确实不能导向公平正义之时，允许违约方脱离合同束缚不失为一种解决合同僵局的办法。此时并不是允许违约方享有合同法定解除权，也不是对所谓“效率违约”的全盘吸收，而是应衡量违约方解除合同的各项情事进行综合判断。

(一)违约方解除合同的正当性探寻

从实际履行和合同解除的关系来看，根据《合同法》第110条合同目的不能实现等情形导致合同不能实际履行，从而支持违约方合同解除权是司法实践的惯常做法，但同时也不能忽视实际履行本身面临以下难题：第一，实际履行之内容可能具有不确定性。在当事人合同内容较为宽泛，并未明确实际履行之确切内容之时，法院行使自由裁量权可能会有超裁的风险，也会增加额外成本。美国法对此有相关规定：在合同条款不足以充分确切以提供适当命令之时，法院将会判令损害赔偿而非实际履行，因为此时可避免超裁风险以及由此而来的二次纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第463条第2款亦秉持此种态度。第二，实际履行可能诱发非违约方的机会主义行为。[9]在“冯玉梅案”中即是如此，作为非违约方的冯玉梅主张违约方新宇公司必须以每平方米30万元的价格为代价，方同意解除合同。然而在当时的南京并未有任何一处房产价格可高达30万元一平方，此时实际履行反倒成为守约方“敲竹杠”的工具。第三，实际履行可能反而造成不效率的情形。在违约方要求解除合同的案件中，一般双方已经僵持较长时间，有的甚至有数年之久。在此期间内，违约方要求解除合同，非违约方要求继续履行，双方各执一词互不妥协，由此造成极大的资源浪费和不利益。持续性合同中，法院要求实际履行会产生很高的监督费用，也存在法官缺乏相关的时间精力或专业知识的问题。

(二)违约方不享有法定解除权的澄清

第一，《合同法》第94条并不能得出违约方享有法定解除权之解释。其第3项规定，当事人一方迟延履行主要债务，催告后在合理期限内仍未履行，此时产生法定解除权。而结合语境可知，催告权只能由非违约方享有。第二，《合同法》第110条也不能成为违约方享有法定解除权之正当权源。其一，第110条规定于《合同法》违约责任一章，《民法典》亦此等编排，故其实为非金钱债务实际履行之例外，本质为违约责任。违约责任一般包括实际履行、损害赔偿、支付违约金，其适用违约责任之法律规范；而解除合同实际上不是责任承担方式，[12]38只是解除规范。《民法典》总则关于民事责任的承担方式也不包括合同解除。其二，第110条实为守约方要求违约方继续履行时的抗辩，仅有阻却守约方继续履行之请求之功效，而不能结束双方之间已然陷入桎梏的法律关系。其三，第110条已逐渐成为法官解决此类问题的口袋，但凡不能详细说理的，均以“结果导向的法思维”进行裁判，概之以“履行费用过高”判令解除合同。但在某些案件中，违约方履行成本较之合同签订之时高乃正常的商业风险，并且在可预见范围之内，而法院惯常以“履行成本过高”裁判解除合同，实则将商业风险全部转嫁到守约方。

(三)效率违约提供参考因素

效率违约，是指在违约获得的利益超过履约时双方所获得的利益或违约避免的损失超过履约所造成的损失时的故意违约行为。有学者认为违约方解除合同是不道德的，违背了合同严守的古老规则，因此，效率违约理论在国内广受学者诟病，认为其只重视效率而忽视了法律的道德性。从比较法来看，遵守合同的义务在普通法上意味着一种预测：如果你不信守合同，就必须支付损害赔偿，正如你侵权必须赔偿损害一样，仅此而已。如果你违反合同，除非允诺的事件发生，你就必须承担一笔补偿额的责任，这就是所有的差别所在。[13]且人的道德观并非一成不变，根据沙维尔对交易主体的社会调查，如果考虑到一些偶然事件、特殊事由，例如原材料价格急剧上涨，违约的非道德性可能弱化，如果违约伴随着完全的损害赔偿，则违约的非道德性会被大大削弱。[14]

根据英美法的司法实践，效率违约主要分为以下三类：第一，意外收获型的效率违约。在英美法系的此类判例中，法院一致认为在违约方违约是有效率的情况下，违约方赔偿守约方损失而违约不无正当性，法院没有理由阻止违约方这样做，不应当将违约方违约获得的全部利益返还给守约方，也不应当对违约方给予惩罚性赔偿的制裁。第二，引诱型效率违约。此类案例对受害方的适当救济就是赔偿受害方所损失的基于合同所应当获得的利益，而不是判决让第三方返还其干涉合同所获得的全部利润。第三，意外损失型效率违约。此种情形下，违约方违约乃是为了避免更大的损害，继续履行也会造成社会资源的浪费，同时通过损害赔偿可填补守约方的损失。

对效率违约非道德性的诘难实际是对该制度管中窥豹的结果，甚至将其与机会主义违约相混淆，是“知识在跨学科流动过程中的失真”[15]92：一种误解简单地把“效率”等同于违约方的单方面收益；另一种常见的误解则认为效率违约就是鼓励当事人随意解除合同。[16]188但是，前述版本的效率违约并不是经济学家经典文献中所表述的观点，而是法律学者在知识的跨学科流动中对该理论的误解所致，进而对效率违约理论进行了“虚假攻击”。作为一种描述性的经济理论，效率违约与其说是在鼓励当事人违约，还不如说是在描述当事人在合同交易中乃至整个社会生活中的行为选择规律。[17]

我国合同法在起草的时候，参与立法工作的专家提出《中国合同法立法方案》时就明确提出合同法立法指导思想除了公正、交易安全之外，仍不忘兼顾经济效率、交易便捷。因而在规则制定时，在保护社会公益的前提下，也要注重提高效率、发展生产力。[18]3《合同法》中，合同订立时对合同形式的简化、合同内容不明确时的履行规则、提存等规定都体现了合同法的效率价值，也是对指导思想的回应；但在合同法的违约救济方面，我国合同法还是遵循了大陆法系国家的传统，对效率价值追求采取了保守的态度。但时至今日，社会交易方式日新月异，由此倒逼我们的法律作出回应，比如《民法典》中质押方式的设立为动产动态质押留出空间，抵押物禁止转让规则的放开，电子合同、保理合同等新型合同的出现，都能够看到立法对于有益司法经验的吸收。考虑到我国的法律环境，即使对意外收获型和引诱型效率违约持抵触态度，也不能否认意外损失型效率违约的正当性，与定作人无任何理由即可以解除合同之情形相比较，意外损失型效率违约实在不应受到诘难。

意外损失型效率违约在英美法实践中通过一系列案例得以发展：在皮维豪斯诉格兰德煤矿矿业公司案(Peevyhouse v. Garland Coal&Mining Co.)中，美国法院判决赔偿土地贬值的损失而非恢复土地所需要的成本；北印第安纳公共服务公司诉碳县煤炭公司案(Northern Indiana Public Service Co .v .Carbon County Coal Co.)巩固了该裁判规则；湖河公司诉碳化硅公司案(Lake River corp . v . Carborundum Co)中，法院认为不应当执行预定的惩罚条款，因为执行惩罚条款的结果必然会阻止效率违约。德国新债法拓宽了原来的“履行不能”的类型，第275条第2款新增规定显然是基于经济合理性的考虑，本质上趋向于严格的“意外损失型效率违约”。日本学界对效率违约理论的态度存在一定的分歧，但最近日本正酝酿修改实际履行救济方式，在经济性不能的事由对实际履行的适用进行限制，说明日本合同法也逐步接受了经济效率思想，在违约救济制度中体现经济合理性原则。

同时也需注意，效率违约成立在对守约方进行充分赔偿的基础上，即相较于实际履行，损害赔偿的救济是相当且适宜的。如果对于守约方的损害赔偿是不充分的，效率违约将得不到支持。由此可见效率违约中的“效率”并不是单向度指向违约方，效率违约理论并不赞同以损害另一方的方式实现效率，也不是说任何情况下当事人都可以违约，这并不违背诚实信用原则。

三、 司法适用中的衡酌因素与具体考量

由上观之，违约方解除合同之实质是赋予违约方脱离合同束缚的权利，具有正当性和合理性。当前学界针对违约方脱离合同束缚路径，提出以下几种方案：第一，当履行费用过高时，债权人可以损害赔偿作为继续履行的替代给付，此时视为合同已履行，从而消灭债权债务关系。[19]160第二，规定继续性合同可基于重大事由解除，[20]此时不仅违约方可以解除，守约方也可以解除，但此种情形下守约方并非行使《民法典》第563条的法定解除权。第三，是目前学界支持者最多的一种，即赋予违约方司法解除权，将能否解除交由法院裁判。[21]《民法典》第580条第2款亦规定，在非金钱债务不能实际履行致使合同目的不能实现的，人民法院可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系。《民法典》第580条提供了立法论上的依据，但其如何适用尚不明确。且对于“履行费用过高的界定”“何种情况下应该用损害赔偿替代实际履行”“哪些情事可谓之‘重大事由’”“何种情况下我们又可以通过司法解除合同”，这些问题没有一个较为具象的标准可供司法审判参考，因此，无论上述三种主要的路径何者更佳，都同时不可避免地面对相同的问题：在违约方解除合同案件中，审判实践需对哪些因素进行衡酌和考量。

(一)案件类型

有学者认为违约方只能在“分割式商事经营或者内在关联型联营”这一特定类型案件中行使合同解除权。[9]分割式商铺较之于独立商铺而言，对整栋大楼的水电供应、经营种类、经营环境及其他业主的配合等依赖性更强，故一个业主的独立行为会影响整个商场的正常运作，由此带来的经济损害往往较之于独立式商铺甚巨，例如“冯玉梅案”。该案之后关于分割式商铺违约方请求解除合同的案件，多依此裁判路径解决。此外，若存在实际上相互依存，彼此影响的几个法律关系，此类案件亦可适用。但目前看来，此种案件类型范围划定过于狭窄，合同不能履行囊括多种情形，也不排除第三人过错导致合同标的毁损灭失而履行不能或政策突变导致其不能履行或履行费用过高等情形。故只要满足“合同不能履行致使不能实现合同目的”即可，至于具体情形是否符合，是法官发挥智识的空间。

(二)合同已无法履行或继续履行在经济上明显不合理

在“合同不能履行致使不能实现合同目的”的情形下，当事人双方在合同这一“法锁”的捆绑下苦苦挣扎也就如已经感情破裂恶言相向而仍然固守婚姻的当事人一般，此时合同继续履行的愿望已彻底落空，固守合同除了损害后果进一步扩大之外无一丝益处。在违约方无过错且履行费用过高之时，面对守约方继续履行的请求，理性的经济人首选解除合同从而及时止损，鲜有愿意赔上“身家性命”继续履行的当事人。从实践看来，此种情形下守约方同意解除合同的少之又少，双方必然陷入僵局，合同的目的实质上也依然落空，形同“合同不能履行”。故当合同继续履行在经济上显然不合理时，也应在违约方付出足够“代价”的前提下，赋予违约方解除“法锁”的钥匙。在“冯玉梅案”中法院便坚持了如此的裁判立场。同时，“在经济上明显不合理”除了对违约方来说履行费用甚巨，此类“合同僵局”可能对社会经济利益损害较大。同样，“冯玉梅案”裁判要旨中对于社会经济利益的保护使其判决结果之正当性得以补强。

(三)损害赔偿的明晰化

《民法典》第580条第2款规定，违约方解除合同“不影响其承担违约责任”，违约责任承担方式首选继续履行，此时已被排除，因此应进行损害赔偿的计算(但应警惕超裁的问题)。裁判中多认可“使守约方获得合同完全履行的利益”，采取“合同替代交易(的费用)+合同约定价格与替代交易价格之差额(+其他损害)”的公式，在计算中受可预见规则、减损规则的规制，且在市场价格变动时，根据保护守约方的价值判断做价格调整。从比较法来看，《法国民法典》第1149条规定：“应当给予债权人的损害赔偿，一般来说，为债权人发生的损失以及丧失的可得利益”，也对此持相同态度。但对于损害赔偿，还需明确以下要点。

第一，关于替代交易价格的确定。期望损害赔偿一般等同于完全赔偿，都要将合同置于履行时的地位上，但由于其在客观上的难以实现，所以带有强烈的拟制性。替代交易可最大限度接近“合同履行时的地位”，克服继续履行带来的执行时的监督难题。但同时为了避免非违约方在价格波动时对于违约方的过分损害，替代交易必须在合理期间内及时进行。[23]而合理期间的具体时长，需要在司法实践中根据个案的具体情形确定。[24]此外，有学者主张违约方解除合同必须针对种类物交易而非特定物交易，[25]其认为在种类物交易中，守约方可在市场上获得类似甚至相同之物。但笔者不敢苟同。“冯玉梅案”中的商铺为特定物，在对补偿标准进行斟酌时，同样适用了替代交易的补偿手段，同时反应了法院处理此案的智识。故种类物还是特定物并不是我们框定违约方解除合同的硬性标准。在标的物为特定物时，完全可以通过替代交易路径解决。

第二，上述公式乃是理想状态下使守约方利益置于合同履行完毕的利益状况，但在实际效果上，违约损害赔偿往往是制度性地赔偿不足。[26]在买卖合同中，上述公式尚有发挥作用的空间，而在租赁合同中，损害赔偿的计算却并不能达到如此效果。就各地司法实践而言，一般情形是承租人违约请求解除合同，法院判决承租人赔偿出租人3～6个月租金，为房屋空置的待租期损失。具体数额受剩余租期、重新租赁难易程度、租赁的差价以及违约方是否及时通知等因素的影响。[27]

第三，关于谈判成本。守约方可能基于违约方价格更高的考量，为了和违约方签订合同而付出一定代价解除了与其他主体的合同，或拒绝了其他主体。这种谈判成本属于守约方自身的价值判断做出的决策，乃正常的商业风险，不属于损害赔偿的范围。

结论

在实际履行与损害赔偿进行评估对比，损害赔偿更优的前提下，赋予违约方解除合同的权利并非对合同严守原则的背弃，而是“秩序价值”及“效率价值”在《民法典》中的应有之义。但违约方并不享有法定解除权，在此类案件的司法裁判中，应在衡酌违约方是否蓄意违约，合同继续履行的可能性及经济上的合理性，损害赔偿的程度的基础上，结合个案情况与社会利益保护作为裁量导向。

注 释：

①参见“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”；(2003)民一终字第47号万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷案。

②参见(2016)宁0181民初3426号宁夏根来福种业有限公司与宁夏亘元房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案。

③第一，认为不享有解除权的：《最高人民法院公报》2005年第3期“万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷二审案”、(2015)民申字第2629号东京日进佳芭拉株式会社等与大连民翊荣子经贸有限公司合同纠纷案。第二，肯定违约方可以解除合同的：(2014)民申字第944号永信(眉山)农林贸易有限公司与眉山市明申生态农林科技开发有限公司、王志刚一般买卖合同纠纷案。第三，双方违约的：(2012)民一终字第126号兰州滩尖子永昶商贸有限责任公司等与爱之泰房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案；最高院认为，在双方均存在违约事由的双务合同中，需将合同义务分配状况、履行情况及各方可归责严重程度等全部个案因素纳入审查视域，综合考量当事人得否享有解除权。

④参见(2016)鄂01民终6178号张泽与王义伟、杜燕清房屋买卖合同纠纷案。

⑤参见(2016)沪民申787号上海常州大娘水饺餐饮有限公司与顾忠瑛房屋租赁合同纠纷案。

⑥参见(2016)川01民终6186号陈燕、四川宏志房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷案。

⑦参见(2016)皖05民终46号安徽和县碧桂园房地产开发有限公司与顾萍买卖合同纠纷案。

⑧参见(2017)浙民申45号梁伟、徐福云买卖合同纠纷案。

⑨参见(2014)连民终字第0035号周芹与程晓红房屋租赁合同纠纷案。

⑩参见(2017)鄂08民终747号老河口市开利泵业营销中心、荆门市茂森房地产开发有限公司买卖合同纠纷案。