论特殊情形自诉案件诉讼程序的困境与弥合路径

成小爱

(中国政法大学证据科学研究院，北京 100088)

一、现实困境:“邱喻案”凸显之程序难题

(一)自诉人突然离世引起的诉讼程序处理问题

在邱兴隆诉喻国强诽谤一案(以下简称“邱喻案”)的诉讼程序进行过程中，自诉人邱兴隆在被告人喻国强提起上诉的过程中不幸突然离世，由此，该案的程序处理问题引起了理论与实务界的热议。该事件的发展过程大致如下：自诉人邱兴隆于2014年11月14日以被告人喻国强犯诽谤罪提起控诉。2015年 3月 16日，该院裁定中止审理。2017年 2月 13日，该院裁定恢复审理，被告人喻国强于 2017年 2月 20日以自诉人邱兴隆犯诽谤罪提起反诉，一审判处喻国强诽谤罪，处有期徒刑6个月，邱兴隆无罪。被告人喻国强提起上诉，而在 2017年 9月 20日，自诉人邱兴隆因病突然离世。[1]需要注意的是，如果是被告人在诉讼过程中死亡，那么根据《刑事诉讼法》(1)如无特别说明，本文所称“刑事诉讼法”皆为2018年最新修改的《刑事诉讼法》，因为该案发生时尚适用2012年《刑事诉讼法》，但两部刑事诉讼法对于本文所适用法条并没有作具体内容的修改，只是相应条文发生变化,行文方便起见,全文均使用最新刑诉法条。第16条之规定，诉讼程序自动终结，不论是自诉案件还是公诉案件。那么，自诉人在诉讼过程中死亡，其正在进行的诉讼程序如何处理？具体而言，自诉主体在诉讼过程中死亡或者丧失行为能力之后，原来正在进行的自诉程序是否应继续进行？是暂时中止审理待其他人“接替”诉讼还是直接终结程序？如果继续审理，程序又该如何进行？是通知其近亲属或法定代理人参与诉讼还是通知检察官参与诉讼？对这一系列问题，现行法律规定付之阙如。

(二)类似规范能否适用分析

那么，可不可以参照类似规定解决？根据《刑事诉讼法》第206条规定：(2)《刑事诉讼法》第206条规定：“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：……(三)自诉人患有严重疾病，无法出庭， 未委托诉讼代理人出庭的；(四)由于不能抗拒的原因。中止审理的原因消失后，应当恢复审理……”“中止审理”之规定，自诉人在诉讼过程中死亡，不属于患有严重疾病，无法出庭，也不符合第4种情形(3)需要说明的是,《刑事诉讼法》第206条以及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第181条规定之中止审理的情形均是在案件审理过程中,出现了特定情形，致使案件在较长时间内无法继续审理而暂时性中止诉讼程序。其主要考虑到案件诉讼程序审结的问题，包括此处的“由于不能抗拒的原因”。从法理上讲，“不能抗拒的原因”是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”,包括(1)自然灾害,如台风、地震等;(2)政府行为,如征收、征用等；(3)社会异常事件。而所有这些导致诉讼程序中止之因素只是暂时性的,其尚有恢复程序处理之可能性，而刑事自诉人在自诉过程中死亡或者丧失行为能力是诉讼主体资格在诉讼过程中出现了问题,从表面上看,这种情形明显不符合导致诉讼中止之恢复程序处理条件，是否继续诉讼程序尚待进一步讨论。，所以不适用该条规定。再来看《刑事诉讼法》第16条(4)《刑事诉讼法》第16条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的。”“终止审理”的规定，而自诉人死亡明显不符合上述要求。

综上所述，自诉人于诉讼中死亡的情形既不符合刑事诉讼法规定之诉讼中止，也不满足终结诉讼的条件，因而无法参照类似规定作为其程序处理办法。

(三)此类案件诉讼程序之特殊性

自诉人于正在进行的诉讼程序中死亡或丧失行为能力(5)需要说明的是，本案的情形是自诉人在自诉过程中死亡，而本文试图从一种现象的特殊性归类总结该类情形诉讼程序之补救机制。在诉讼程序进行过程中，由于自诉人丧失行为能力与自诉人死亡这两种情形， 对于自诉程序的进行而言，具有同样的阻碍作用，因而，本文所称阻碍自诉程序进行之特定事由，指自诉人在自诉过程中死亡或者丧失行为能力两种情形。后的诉讼程序，相比于其他类型的诉讼程序，有一定的特殊性，其特殊性主要表现在以下几个方面：

1.与正常情形自诉案件诉讼程序相比

在通常的自诉案件诉讼程序中，若自诉人于诉讼程序启动前死亡或丧失行为能力，则根据现行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称“《刑事诉讼法》司法解释”)第260条之规定，由其近亲属或法定代理人告诉或者代为告诉,这是阻碍诉讼程序进行之特定事由发生在起诉前，而自诉人在提起诉讼行为后发生使诉讼行为无法继续之特定事由(如本案自诉人死亡之情形)的诉讼程序，则与其不同，此时自诉主体在正在进行的诉讼过程中因丧失行为能力不能参与诉讼，不能想当然地直接由其生前或者丧失行为能力前的近亲属或者法定代理人继续参与诉讼，因为毫无法律根据，在其死亡的情形下，与其生前的近亲属或者法定代理人间的委托代理关系已告终结。此外，由于导致诉讼不能之特定事由发生在自诉程序启动后，所以法院也不能以该自诉案件不符合自诉制度的起诉条件为由而直接撤销该案件，因为判断自诉是否符合起诉条件，以起诉时为准，此时的诉讼程序已经提起。

2.与公诉案件诉讼程序相比

在我国的刑事案件中，关于诉讼程序的启动,向来兼采公诉与自诉混合制，二者之主要差异在于原告起诉主体的不同，公诉案件原告人为代表国家的检察官，而在自诉案件中，由自诉主体自行完成追诉行为。“检察官于审判日期所得为之诉讼行为，于自诉程序，由自诉代理人为之。”(6)具体参见林钰雄.刑事诉讼法(下册)[M].台北：元照出版有限公司,2007.157.在一般的公诉案件中，纵使检察官在诉讼过程中有缺席或者不能实行公诉的行为，本于“检察官一体”的原则，后续诉讼程序直接由其他检察官接替，不可能发生诉讼不能的问题。

3.与民事案件诉讼程序相比

一般来说，在民事诉讼程序进行中若原告死亡，则视人身关系之诉与财产关系之诉而不同。在人身关系之诉中，若原告死亡，由于人身权利义务具有不可转移的专属性，所以其诉讼程序没必要继续进行而应当终结。仅在涉及财产关系的诉讼程序中，一方当事人死亡时，才会综合当事人死亡所处的诉讼阶段、有无遗产以及权利义务承继者是否参加诉讼等情况来判定是终结诉讼还是继续诉讼。

(四)本文之研究意义

如上所述，对于自诉主体在正在进行的诉讼程序中发生阻碍程序继续进行之事由，其后续的程序处理问题，现行《刑事诉讼法》及相关司法解释付诸阙如。由于其后续诉讼程序的处理与其他类型的诉讼程序相比，具有一定的特殊性，所以既不能随意终结程序，也不能参照民事诉讼程序来处理。检视相关案例，也极为稀少，仅有世纪初某些地方法院请示最高人民法院的几例答复，(7)具体答复见下文。而且各个答复所给的解决方案各不相同，理论界的讨论也较少。近20年来，学界目光大多集中于公诉案件诉讼程序的研究，很少有人涉及自诉制度。这种不管是实践案例还是理论探讨均极为稀少，且处理方式混乱的困局，在“邱喻案”中随着自诉人邱某的离世，再次成为理论与实务界争论的话题。现状的混乱使我们不得不去反思导致这一程序难题之症结所在。笔者认为，自诉人在诉讼过程中死亡或丧失行为能力后其诉讼程序的处理之所以在理论与实践方面产生如此大的分歧及混乱的局面，很大程度上是因为规范层面对其补救机制的缺位。本文拟以该程序之实践样态为分析基础，透过法理分析以及借鉴域外相关处理办法，寻求自诉制度之补救机制，以期对司法实践具有一定的参考意义。

二、实践乱象：类似案例之不同处理办法

自诉主体于诉讼过程中发生阻碍诉讼行为进行之情形实践中极为罕见。笔者通过网络，搜集了我国1995年以来的相关司法案例，资料并不完整，但从仅有的几例中可以看到一些较为权威的处理办法。

(一)继续审理，通知自诉人的近亲属或者法定代理人参与诉讼

案例一：自诉人于再审过程中死亡。[2]2002年4月，浙江省鄞县(现在的鄞州区)人民法院就再审过程中自诉人死亡，程序该如何进行请示最高人民法院，答复为：根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(1998年6月29日通过)第187条之规定，对于依照审判监督程序审理的刑事自诉案件，如果原审自诉人已经死亡，人民法院应当将再审决定通知原审自诉人的法定代理人、近亲属。如果其法定代理人、近亲属要求参加诉讼的，人民法院应当准许。

案例二：自诉人于提起诉讼程序后自杀身亡。自诉人向某诉请法院以故意伤害罪追究被告人责任，并要求被告人赔偿医疗费、误工费、精神损害抚慰金等费用合计3万余元。未等开庭，自诉人向某自杀身亡。对此案的诉讼程序处理问题,该院具体操作是，先中止审理，再通知被害人的法定代理人或者近亲属参加诉讼。[3]

案例三：自诉人在上诉过程中死亡。[4]某基层人民法院审理一起过失致人死亡案，该案的具体案情为，自诉人A(本案死者B之妻)控诉被告人C过失致人死亡罪，并要求赔偿给其带来的损失。该基层人民法院作出一审刑事附带民事判决，认定被告人C无罪，但需向自诉人A承担经济损失。一审判决后，自诉人A不服该判决，于是上诉至中级人民法院。但在中级人民法院的二审裁判文书送达前，自诉人A突发疾病死亡。本案的具体操作是，法院取得关于自诉人死亡的证明材料后裁定对案件中止审理，并参照民事诉讼的有关规定，通知其他有自诉权的人，在一定期限内向法院表明是否有意愿参与本案诉讼程序。

(二)继续审理，由其近亲属或者人民检察院代为诉讼

案例四：自诉人于诉讼过程中死亡。[5]河南某基层人民法院受理一起关于遗弃的自诉案件，基本案情为，自诉人X由于身患糖尿病，被Z遗弃，但在案件审理过程中，自诉人X死亡。对该案程序的处理, 最高人民法院的答复为：参照最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》(1994年3月21日颁布，于2013年1月18日失效)第132条(8)该条明确规定了人民法院受理自诉案件必须符合的四个要件，其中之一是“刑事案件的被害人告诉的， 被害人因受到强制、威吓等原因无法告诉而由人民检察院或者被害人的近亲属代为告诉的”。，在刑事自诉案件诉讼过程中自诉人死亡，无法继续行使权利的，应由人民检察院或自诉人的近亲属代为告诉，自诉人的近亲属可代为出庭告诉，继续行使诉讼权利，承担诉讼义务。

(三)移送公安部门侦查起诉，后移送人民检察院提起公诉

案例五：自诉人于提起诉讼后死亡。[6]某基层法院受理黄某某指控李某某、陈某某犯重婚罪一案后经审查有证据证实两被告人涉嫌重婚罪，根据案件审理需要决定对两被告人实施逮捕，两被告人被逮捕后自诉人黄某某因病死亡。本案的具体操作是，移送公安部门侦查起诉，后移送人民检察院提起公诉。

综上，我们不难看出，自诉主体在诉讼过程中发生阻碍诉讼程序进行之特定事由,关于其后续程序如何处理,实践做法极为混乱。

从横向处理模式来看，有终结诉讼及继续诉讼两种模式。案例一和案例四均为《人民司法》杂志研究组对各地方法院具体解决这一程序难题的答复，其意见代表最高人民法院。但问题在于，前后两个答复并不相同，案例一是通知自诉人的近亲属或者法定代理人参与诉讼，而案例四是由其近亲属或者人民检察院代为诉讼。值得深思的是，作为最高司法机关，对同一问题的解决方案前后答复明显不一致，由此更加导致实践操作的混乱，到底是通知检察院还是通知其近亲属、法定代理人抑或检察院与近亲属、法定代理人同时参与诉讼以及通知这些主体参与诉讼后，诉讼地位如何设置均没有明确说明。案例二与案例三是先中止审理，待特定权利人限期向法院表明是否参与诉讼来决定诉讼程序是否终结。案例五是移送公安部门侦查起诉，后移送人民检察院提起公诉。

从纵向决策方式来看，有最高人民法院批复模式、法院内部审判委员会决定模式、合议庭讨论模式以及法官个人自行决定模式。前三种模式实践中较为常见，因为一般来讲，这三种方式代表了权威的做法，更有利于定纷止争、维护社会秩序，但存在成本效益问题。笔者因此也访谈了S省X市中级人民法院刑事审判庭的一名一线办案法官，该法官表示，遇到这种没有法律依据的情形，最稳妥的还是请示最高人民法院，以这种比较权威的方式来处理，相信双方当事人也不会有太大争议。而法院审判委员会商议模式虽然具有一定的权威性，但终究只是权宜之计。而法官自行决定的模式往往需要足够的勇气来承担责任，实践中较为罕见，因为法官个人决定模式意味着其要承担更多的司法责任。受访法官也表示，在这一问题上，法官个人如果自行作出决定，若当事人及律师不存在争议，那么这种做法是完全可以的，一旦当事人有异议这种做法就行不通。

三、理论争议：“程序终结论”与“程序继续论”(9)为了方便讨论，笔者在此采用概念化分类讨论方式，将自诉人在诉讼过程中死亡后程序应当终结的观点概念化为“程序终结论”，继续进行的观点概念化为“程序继续论”。

(一)两种理论之交锋

对此，理论界也争论不断，看法各异。譬如，早在1990年，《人民司法》杂志刊发张建根《自诉人死亡后，是否应继续追究被告人的刑事责任？》一文，[7]案情为：自诉人S在被告人W经营的摊位前购物时，双方因质量问题产生争执，被告人W猛力将自诉人S推倒，致其胯骨骨折，住院治疗1个月，后经法医鉴定，结果为轻伤。为此，S向法院提起刑事自诉，要求追究人W的刑事责任。但在法院立案后开庭前，S患脑溢血于同年6月死亡。S的亲属和邻居坚决要求追究被告人W的刑事责任。

针对三种不同的程序处理意见，该文作者指出，自诉人在自诉过程中死亡，应当继续追究被告人的刑事责任。理由是：(1)被告人W的行为是应受刑罚处罚的犯罪行为；(2)我国《刑法》(1997年修正)第134条第1款规定的罪名并不是不告不理，换言之，只要构成本罪，不管是自诉还是公诉均可，且司法实践触犯本罪名而被提起公诉的也不乏其人；(3)《刑事诉讼法》(1996年修正)第126条规定，人民法院对自诉案件进行调查后，认为必须由人民检察院提起公诉的，应当移送人民检察院。

针对张建根的观点，张震宇提出反驳意见，认为自诉案件立案后自诉人死亡，则不应再追究被告人的刑事责任。[8]其理由为：一方面，自诉案件为法律规定的自诉人不告不理的轻微刑事案件，立案后，如果自诉人死亡了，不追究被告刑事责任的做法符合法律规定之不告不理原则，因为自诉主体已经死亡，就不可能继续参与诉讼程序。另一方面，从民法原理上讲，人身权利是不能继承的，刑事自诉案件，是在自诉人之人身权利受到侵害后，向人民法院提起的诉讼，如果自诉人死亡，则他的人身权利也就随之消失。自诉人的代理人不能代替其继续行使追究被告人刑事责任之权利。另外，在刑事诉讼法中，对自诉案件的自诉人与被告人的权利义务规定得相当明确，自诉人有责任向人民法院提供证明被告有罪的证据，并在审理过程中可以同被告人自行和解或撤回起诉，被告人可以提起反诉。并且认为，如果将本来的自诉案件因自诉人死亡而转为公诉由人民检察院提起诉讼，则是对被告人反诉权利之剥夺。

总体而言，笔者认为，目前理论界对这一问题处理方法的观点，可以抽象为以下两种理论模式：

一是“程序终结论”。该论者认为，自诉主体在诉讼过程中死亡，诉讼程序应当终止。因为根据法理推论，第一，自诉主体在诉讼过程中死亡，其所涉刑事法律关系亦归于消灭，且从刑事实体法上讲，自诉程序是源于自诉人作为被害人在法益被侵犯时所提之诉，并不是其他主体(比如近亲属、法定代理人)之权益被侵犯所提起的诉讼程序，就算是其近亲属在自诉人死亡后起诉，也不是侵害近亲属本人的权利，而是认为被告人侵犯死者的权利。第二，《刑事诉讼法》司法解释第260条的规定，是解决自诉案件立案问题的，而“邱喻案”是立案之后二审程序中死亡的，故法院不能直接引用该条之规定，应当先撤销案件，之后其近亲属如果继续起诉，再另行立案。

二是“程序继续论”。主张这一观点的学者认为，自诉主体在诉讼过程中的死亡或丧失行为能力，并不必然导致诉讼程序的不能，自诉人虽然在诉讼过程中死亡或者丧失行为能力，但他在此之前已经行使了“告诉”的权利，为完成全部的诉讼活动，应当由司法机关变更诉讼主体后继续进行。而在“程序继续论”中，关于如何继续审理又存在两种不同的观点，部分学者认为，由于现行《刑事诉讼法》及相关司法解释没有规定，所以应参照民事诉讼法相关处理办法，由法院通知自诉人的近亲属或者法定代理人参与诉讼；另外一部分学者则认为，应当参照域外“自诉担当”制度，由检察官参与诉讼。

(二)两种理论之评析

1.关于“程序终结论”

对于“程序终结论”，笔者并不赞同。如前文所述，判断自诉是否合法，以起诉时为准，而非以诉讼阶段来判断。由此，该案件之诉讼条件，不因自诉主体的死亡或丧失行为能力而欠缺。实际上，“程序终结论”所主张的自诉人死亡其刑事法律关系自动消灭的观点是对民事诉讼与刑事自诉的混淆。通常来讲，自诉案件均为一些案情较为简单、社会危害性不大的刑事案件，对于被害人来说，在是否起诉以及如何起诉等方面有一定的自由选择权，同时，自诉案件在进行过程中也可进行撤诉、调解、和解等一系列类似于民事诉讼程序的操作，这充分说明了刑事自诉与民事诉讼之间存在天然的亲和性，但这并不代表二者具有相同的性质。首先，刑事自诉具有不同于民事诉讼之目的。自诉人提出控诉的用意在于对被告人定罪处罚，从而达到心灵慰藉，实现公平正义的目的。而民事诉讼则是处理平等民事主体间民事纠纷的程序，其以弥补损害为宗旨。其次，刑事自诉案件所涉行为是犯罪行为，其侵害法益程度远远大于民事侵权行为，且被告人的犯罪行为不仅是对被害人私人权益的严重侵害，更是对公共秩序安宁的破坏，这种破坏并不因自诉人的死亡而消除，因而，自诉人不能像民事诉讼原告一样在程序上享有完全的自由处分权。表现在诉讼程序上，在刑事案件当中，其不采当事人主义，对于诉讼程序之推动自然也就不因诉讼一方当事人死亡而停止。最后，自诉人在诉讼过程中死亡，也并不必然导致刑事法律关系的消灭，否则根据法理推论，在公诉案件中被害人死亡时也不会再去追究被告人的刑事责任，这显然是有悖于法理的。退一步来讲，如果只是因自诉主体无诉讼能力而终结程序的话，则必然导致放纵犯罪，被害人之合法权利也得不到有效保护。所以自诉过程中自诉人死亡，不能参照民事诉讼法之规定而想当然地终结诉讼程序。另一方面，按照“程序终结论”，如果先撤销案件，之后再按照自诉人家属之意愿重新立案，不仅会导致对被告人“双重追诉”之危险，而且在终结诉讼程序后再启动同样的诉讼程序，不管是对司法机关还是其近亲属来说均是对诉讼资源的浪费，是极不具有司法效益的。

另外，从自诉权的立法初衷来看，之所以赋予被害人自诉权，其目的在于保障被害人的合法权益。自诉人在诉讼过程中死亡，此时自诉权的行使遇到了无法克服的障碍，正常的追诉机制已无法发挥作用。如果由此而终结诉讼程序，显然既有悖于自诉制度设置之初衷，又与被害人的生前意愿完全相左。西谚有云：“无救济就无权利”，法律在赋予被害人自诉权的情形下，却在自诉人于诉讼中死亡时程序如何救济方面处于一片空白，这样一来，在仅有权利而无激活实现权利之救济程序时，受害人自诉权之保障自然就落空。因而，在此情形下，有必要引入其他救济机制以弥补这一制度之缺陷。

2.关于“程序继续论”

根据我国现行《刑事诉讼法》第211条的规定，自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的情形下，按撤诉处理。毋庸讳言，自诉主体在诉讼中死亡，其诉讼权利能力随之终止，法院不能在自诉主体缺席的情形下直接裁判，也不能按撤诉处理。按相关论点，如果继续审理，一概而论首先通知自诉人的近亲属或者法定代理人参与诉讼，窃以为，这一做法并不具有针对性，在“邱喻案”(该案自诉人与被害人为同一主体)中或许能解决问题，但是，如果死亡或丧失行为能力的自诉人不是被害人本人而是被害人的法定代理人或近亲属时该如何处理？该种情形是不是也按照这种做法继续通知自诉人的近亲属或者法定代理人参与诉讼？因为自诉人不仅仅是被害人本人，根据《刑事诉讼法》司法解释第260条的规定，在被害人死亡或者丧失行为能力时，可以由被害人的法定代理人或者近亲属告诉或者代为告诉。在这种情况下，被害人与自诉人主体不一致，如果自诉人在自诉过程中死亡也通知其近亲属参与诉讼则有悖于法理，因为此时自诉权来源于被害人，并非自诉人的近亲属或者法定代理人。自诉人死亡，并不因此而带走被害人的诉权。再者， 如果直接通知检察官代为参与诉讼，则有可能与被害人生前意愿不符，因为检察官毕竟与被害人之间不存在利益关系，不一定能够有效实现被害人生前追诉意愿。

分析至此，不难发现，“程序终结论”其实是对刑事自诉法律关系与民事法律关系的混淆，而“程序继续论”的部分观点又不完整，有待进一步完善，二者的理论交锋就在于对保护法益之认知差异。值得肯定的是，不管是司法实践决策模式还是具体处理办法，均有其可取之处，但在解决具体问题时并没有很强的针对性，如果说要对未来类似问题产生辐射效应，那么，就某一问题提出一个具体的解决办法显然欠缺实践指导意义。针对此类问题，最好有一套系统的补救机制，将个案上升至类案，这样才能够有效应对司法实践之复杂情形，也不会导致每次发生类似情形时，每个地方法院都要去请示最高人民法院，而最高人民法院给出的答复也是各异的做法。从经济角度来讲，也会避免对有限司法资源的浪费。

四、他山之石：自诉制度之补救模式

综合以上分析，笔者认为，导致实践操作乱象与理论分歧之根本原因就在于我国立法之漏洞，没有在规范层面确定自诉制度之补救模式，也就是自诉承受与自诉担当制度的缺位。在案件处理过程中，既有通知近亲属或法定代理人参与诉讼的，也有通知近亲属或检察院代为诉讼的，还有提交公诉部门侦查起诉的做法。第一种类似于域外之自诉承受制度，第二种类似于自诉担当制度，但问题就在于，不管是司法实践具体案例的答复还是理论上对其程序处理之探讨，均未明确提到这两类补救机制以及各自的适用条件，从而导致了司法实践处理这一问题的一片乱局。下面笔者拟从比较法的角度对此制度予以阐述。

(一) 我国台湾地区模式

在我国台湾地区，如果发生自诉人在诉讼过程中死亡或丧失行为能力之情形，一般先由特定主体在一定期限内承受诉讼，而在无特定主体或者特定主体逾期不为承受时，则由法院通知检察官担当诉讼，使得自诉程序能够继续进行，以免使可能有罪之人免于处罚，由特定主体承继诉讼的情形属于“自诉承受”，由检察官参与诉讼的情形属于“自诉担当”。

具体来讲，其“刑事诉讼法”第332条规定：“自诉人于辩论终结前，丧失行为能力或死亡者，得由第三百一十九条第一项所列之人，(10)我国台湾地区“刑事诉讼法”第319条第1项规定：“犯罪之被害人得提起自诉。但无行为能力或者限制行为能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血亲或配偶为之。”于一个月内声请法院承受诉讼……”“如无承受诉讼之人或逾期不为承受者，法院应分别情形，径行判决或通知检察官担当诉讼。”该法条是我国台湾地区关于自诉承受与自诉担当制度的规定。而且，自诉担当不因检察官接替而改变其案件本来的性质，换言之，检察官担当诉讼程序后，案件仍然为自诉案件，检察官仅仅是自诉人之“代理人”。在这种特殊情形自诉案件诉讼程序中，检察官可以协助参与诉讼。这主要是由我国台湾地区检察官特殊的“协助”职能所致。关于检察官在自诉案件中的作用，有如下6项明示：一是法院应将自诉案件之审判日期通知检察官，检察官得于审判日期出庭陈述意见。二是自诉人经合法传唤无正当理由不到庭或者到庭后不为陈述，法院认为必要的，则通知检察官担当诉讼(已于2003年修法时删除)。三是自诉人于辩论终结前丧失行为能力或死亡的，得为承受之人逾期不为承受或没有承受之人者，法院应分别情形，径行判决或通知检察官担当诉讼。四是自诉案件之判决书并应送达于该管检察官，检察官接受不受理或管辖错误之判决书者，认为应提起公诉者，应即开始或续行侦查。五是检察官对于自诉案件之判决，得独立上诉。六是自诉人上诉者，非得检察官之同意，不得撤回。因而，在自诉人发生阻碍诉讼行为继续进行之特定事由时，自然检察官接替其诉讼行为，担当“代理人”之角色。[9]从上述规定不难看出，在我国台湾地区，检察官在自诉案件中有“协助”自诉主体以弥补其追诉能力之不足的职能，因而，在自诉程序发生阻碍程序进行之特定事由时，检察官当然介入以发挥“协助”自诉之职能。

由此可以看出，在我国台湾地区，自诉主体于诉讼中死亡或丧失行为能力，诉讼程序应继续进行。 在此前提下，首先发生“自诉之承受”，即先由法院通知“刑事诉讼法”第319条第1项所列之诉讼主体于1个月之内承受诉讼，在没有承受主体或者承受主体逾期不参与诉讼时，则由检察官代为参诉，以避免诉讼程序无人承担。[10]因而，关于这一程序难题，其在规范层面存在一套前后衔接的补救机制——自诉承受与自诉担当，二者具有先后优先顺序，先发生自诉承受，无人承受则发生检察官承受诉讼程序的自诉担当，换言之，自诉担当是自诉承受的补充。

(二) 德国模式

在德国，对于该种情形的诉讼程序，因案件类型的不同而不同。在一般案件中，通知特定主体在一定期限内承受诉讼，否则丧失权利，只有在案件涉及公共利益时才由检察院介入担当诉讼程序，而此时，案件性质也由自诉案件变为公诉案件。

《德国刑事诉讼法典》第393条规定，自诉人死亡后，程序停止。但是，自诉人死亡后自诉程序可以由依照第374条第2款规定之有权提起自诉之权利人(11)《德国刑事诉讼法》第374条第2款规定：除被害人外，有权告诉或代替被害人告诉者亦可提起自诉，《德国刑法》第77条第2款所称人员(被害人死亡的，告诉权依法转移给其配偶或子女，被害人既无配偶也无子女的，或其配偶和子女在告诉期届满前死亡的，告诉权转移给其父母。父母在告诉期届满前死亡的， 告诉权转移给兄弟姐妹和孙子女。如某一亲属参与犯罪的，则在告诉权转移时不能享有此等权利。如对犯罪进行追诉违背被害人的意愿的，则不转移告诉权)，即使顺位在前的其他权利人提起了告诉，此等人员亦可提起告诉。参见德国刑法典[M].徐久生，庄敬华,译.北京：中国法制出版社,2000.承受诉讼。紧接着第3款规定，权利人应当在自诉人死亡后的两个月内向法院声明承受自诉，否则丧失此权利，这是德国的“自诉承受”制度。并且，该法第316条规定，自诉案件之犯罪行为，仅当存在公共利益时，才由检察院提起公诉，此谓德国的“自诉担当”制度。[11]不同于我国台湾地区的是，检察官仅在自诉案件涉及公共利益的时候提起公诉，而且此时案件性质也随之由自诉案件转变为公诉案件。

(三) 俄罗斯模式

在俄罗斯，对于该种情形的诉讼程序，单纯仅有自诉担当制度，而不存在自诉承受制度。具体来说，只要自诉人有困难，不分案件类型，检察院一律接手诉讼程序，案件的性质也因此转变为公诉。根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第147条之规定，刑事自诉案件，只能根据被害人的举报提起。如果被害人由于孤立无援或其他原因不能维护自己的权利和合法权益，检察长在被害人不举报的情况下也有权提起刑事案件。[12]此即俄罗斯刑事自诉案件诉讼程序之“自诉担当” 制度。也就是说，一般情况下，自诉案件的诉讼程序只能由被害人提起，只有在被害人启动受阻不能维护自己合法权益时检察长才启动该程序。由此可以看出，在自诉案件诉讼程序中，自诉人死亡或者丧失行为能力时，由检察长担当诉讼。且不得不指出的是，跟德国一样，此时案件性质也发生实质性的变化，按公诉案件诉讼程序处理。

(四)各种补救模式之比较分析

纵观各国刑事诉讼制度，世界范围内，自诉制度已日渐式微。分析现存的自诉制度后发现，我国台湾地区的自诉制度有较为完善的补救模式，如上所述，在我国台湾地区，检察官对于自诉案件享有“协助”之职能，在发生阻碍诉讼程序继续进行之特定事由后，为使自诉程序继续进行，检察官以“代理人”的身份当然“接替”诉讼程序，并且案件性质并不因检察官的介入而改变，仍然是自诉案件。而在德国，其立法理念则完全不同，检察官一旦担当自诉程序，案件性质即转变为公诉，按照一般公诉程序进行之，而且，检察官担当诉讼必须有一个前提条件：案件涉及公共利益。也就是说，德国检察官介入自诉案件的目的不同于我国台湾地区的不使自诉程序发生中断的目的，而是公共利益追诉犯罪之需要。事实上，两种不同补救模式反映的是不同的诉讼理念。而在俄罗斯，类似于德国模式，程序一旦由检察官接替，立即转为公诉程序。而与德国不同的是，在俄罗斯，检察官担当诉讼之原因较为宽泛，只要是被害人因孤立无援或其他原因不能有效维护自己的权益，检察长在被害人不举报时均可提起诉讼，这主要是因为其诉讼理念是协助被害人维护合法权益。

五、弥合路径：自诉承受与自诉担当制度之本土建构

上文分析表明，自诉主体于诉讼过程中死亡或者丧失行为能力，其正在进行的诉讼程序并不能当然终结，也不能一概而论通知其近亲属或者法定代理人“接替”诉讼。那么，诉讼主体在诉讼过程中发生阻碍诉讼行为继续进行之法定事由时，法院应如何处理其后续诉讼程序？前文已述及补救机制之“自诉承受”与“自诉担当”制度，而在中国大陆地区，该如何构建这一补救机制？笔者认为，自诉人于诉讼过程中因死亡或丧失行为能力而不能为诉讼行为时，此时，关于如何继续进行程序，存在两种补救机制：一是自诉承受，二是自诉担当。比较分析我国台湾地区模式、德国模式以及俄罗斯模式后发现，在中国大陆构建自诉制度之补救机制，应参照我国台湾地区自诉承受与自诉担当先后位序选择的补救模式。具体而言，自诉主体于诉讼过程中死亡或丧失行为能力，首先发生“自诉之承受”，由特定权利人“扶助”无诉讼行为能力之自诉主体继续进行诉讼程序,此时视死亡或丧失行为能力之自诉人与被害人是否为同一主体而由司法机关通知相应主体“接替”诉讼，就好比在一场接力比赛当中，诉讼主体相当于接力赛比赛选手，在自诉主体无法为诉讼行为时，由特定主体接过“接力棒”而继续为诉讼行为，而仅仅只有在前一制度起不到救济作用，也就是说死亡或丧失行为能力之自诉人没有近亲属、法定代理人或其近亲属、法定代理人放弃承受该正在进行的诉讼程序时，才发生由检察官“担当诉讼”的情形。

第一，若死亡或丧失行为能力的自诉人就是被害人本人，那么应通知被害人的近亲属或法定代理人“承受”诉讼主体资格，如果被害人没有近亲属、法定代理人或其近亲属、法定代理人放弃“接替”诉讼程序，则应当通知检察官来担当诉讼。由此可以看出，在此情形下存在一个位序选择问题，也即“自诉承受”与“自诉担当”补救机制之具体适用顺序问题。质言之，自诉主体于诉讼中死亡，首先应通知被害人的近亲属、法定代理人承受诉讼主体资格，而不是直接通知检察官参与诉讼。一方面，通知其近亲属、法定代理人继续参与诉讼更能体现被害人的生前意愿，毕竟检察官作为国家机关的代表在追诉犯罪时更强调社会秩序的稳定与公共利益的维护。另一方面，在司法资源极为有限的情况下，检察机关不仅要承担公诉案件之控诉职能，也要承担其他诉讼职能，譬如侦查监督、审判监督等，若要求其对任何犯罪行为都事必躬亲，实质上是强人所难。因而，只有在被害人没有近亲属或者法定代理人等承继主体或者这些承继主体放弃参与诉讼时才通知检察官“接替”正在进行的诉讼程序，这样既可以保障自诉权的有效行使，也可以增加检察官对于自诉案件的监督效用。[13]

第二，若死亡或丧失行为能力的自诉人与被害人不是同一主体，这种情况就是《刑事诉讼法》司法解释第260条规定之被害人的近亲属或者法定代理人告诉或者代为告诉的情形，此时由于诉讼权利源于被害人，自诉主体死亡或丧失行为能力并不必然导致被害人诉讼权利之消灭，因而，此时可选择被害人的其他法定代理人或近亲属继续为诉讼行为，而不是自诉主体的法定代理人或者近亲属参与诉讼。在被害人没有其他法定代理人、近亲属或者其他法定代理人、近亲属放弃追诉时，应通知检察官接替诉讼。质言之，承受诉讼之人(也就是有权承受诉讼之人)，以与原被害人之间具有身份关系之人为本，而非与自诉人(也就是原被害人之法定代理人或者近亲属)具有身份关系之人。譬如，A与B为夫妻关系，A为被害人B的妻子，A于丈夫B被害后提起自诉，此时A又与C结婚，而在结婚后A旋即死亡，此时得由被害人B的法定代理人或者直系亲属承受诉讼，而A的配偶C则不能因此承受该诉讼程序，若B再无其他近亲属或者法定代理人或者其他近亲属或法定代理人放弃参与诉讼，则由法院直接通知检察官“担当”诉讼程序。

第三，关于承继主体“接替”诉讼程序后的诉讼地位，具体来说，司法机关在变更参与诉讼主体后，新参与诉讼主体的诉讼地位如何？是具有与原诉讼主体相同的权利义务还是其诉讼权利仅限于原诉讼主体的一部分？对于这一问题，笔者认为，在“自诉承受”的情形下，新诉讼主体参与诉讼后，其应“承受”前一死亡或丧失行为能力诉讼主体之权限，也即与前一诉讼主体具有同样的诉讼地位。事实上，此种情形只是诉讼主体的变更，而非诉讼关系的更新，其仅仅是接替原自诉人的地位而继续为诉讼行为而已。在被害人与自诉人为同一主体时，仅在自诉人丧失行为能力时，其法定代理人或者近亲属与丧失行为能力的被害人之间存在民事代理关系，而若自诉人已经死亡，也就不存在民事意义上的实体民事“代理”问题；若被害人与自诉人不是同一主体，也即被害人此时具有诉讼权利能力但缺乏诉讼行为能力，此时自诉人不管是死亡还是丧失行为能力，被害人的其他近亲属或法定代理人应当“承受”前一自诉人的主体地位，与被害人之间继续存在“民事代理”关系，同样适用《刑事诉讼法》第212条之规定，“承受”主体可以参与调解，也可以与被告人自行和解或者撤诉。在“自诉担当”情形下，由检察官参与诉讼，此时检察官并不具有当事人的诉讼地位，相应地，其诉讼权利也会受到一定的限制，其仅仅是程序意义上的“代理”主体。具体而言，检察官参与诉讼既不能取代被害人而具有当事人的诉讼地位，也不具有公诉案件的控诉地位，而仅是“协助”被害人继续诉讼。诚如陈朴生先生所言：“自诉担当实乃法定代理之另一形态。”[14]检察官在此情形下协助被害人参与诉讼程序有民事“代理”之意味，承担“程序意义”上的诉讼主体，但由于被害人已经死亡，代理又无所附体。从这个意义上说，一旦原自诉人恢复诉讼能力，则检察官继续退居其后，自诉人仍应自行进行诉讼行为。例如，自诉人A以被告人B诽谤为由控诉B，在提起自诉后，由于不能预见的原因而精神恍惚，经法定程序鉴定，此时自诉人A属于完全无行为能力人，而对于其提起的自诉程序，法院不能因自诉人A突然丧失行为能力而停止诉讼，而应根据具体情形通知检察官“接替”诉讼，如若在诉讼过程中自诉人A恢复行为能力， 则检察官自然退出诉讼程序而继续由原自诉人A为其诉讼行为。而且，需要指出的是，检察官“接替”诉讼程序后，案件性质并不当然由此而转变为公诉案件，案件性质仍具有与原来自诉之同一性的特点，仅是诉讼主体之更替，诉讼关系仍然存在，犯罪事实仍未变更，这一点不同于德国的“自诉担当”制度。

六、结论

自诉主体在提起诉讼程序后发生导致诉讼程序不能之特定事由，实践中极为罕见，对其后续程序处理问题的理论探讨也极为匮乏，但随着近年来该类事件的发生，其程序处理问题已引起学界及实务部门的关注。笔者以“邱喻案”再次引发程序处理争议为例，通过梳理分析司法实践之具体案例、学界讨论观点及相关做法后，针对“程序终结论”及“程序继续论”所存在的问题进一步提出，自诉主体在提起自诉程序后死亡或者丧失行为能力,其诉讼程序应当继续进行，进而发生“自诉承受”或“自诉担当”。第一，针对死亡或丧失行为能力的自诉人与被害人是否为同一主体而确定“承受”诉讼程序的主体。如果死亡或丧失行为能力的自诉主体就是被害人本人，那么应当通知其近亲属或者法定代理人参与诉讼；如果死亡或者丧失行为能力之自诉主体与被害人不是同一主体，此时不应当一概而论而直接通知自诉主体的近亲属或者法定代理人参与诉讼，而应当通知被害人的其他法定代理人或者近亲属参与诉讼。根据法理，此时自诉人参与诉讼之权利来源于被害人，自诉人的死亡或者丧失行为能力并不必然带走被害人的诉讼权利。第二，在死亡或丧失行为能力的自诉人没有近亲属、法定代理人或其近亲属、法定代理人放弃参与诉讼时，应当通知检察官“担当”诉讼程序，从而弥补自诉程序之缺陷，有效维护被害人的合法权益。