公司法修改对股东积极主义的回应——以中小股东监督大股东掏空行为为视角

宋 姝

（西南政法大学 民商法学院，重庆 401120）

一、大股东掏空行为分析

现代公司所有权与经营权分离，股权结构分散引发管理者与股东之间以及大股东与中小股东之间的代理问题。La Porta等认为随着公司股权结构日益集中，公司中大股东和小股东之间的代理问题在世界大多数公司中更为普遍。[1]相对于西方国家公司股权结构，我国公司股权结构呈现出“一股独大”的特征，大股东与小股东之间代理问题更为严重，[2]例如，济南轻骑集团巨额欠款、三九医药占用公司资金、猴王股份等事件，突显了我国大股东侵犯公司及中小股东利益问题的严重性。La Porta等将大股东利用在公司中占据优势地位，滥用股东权利侵害公司、中小股东利益的行为形象地称为大股东“掏空”行为。[3]市场主体被认为是理性的经济人，在机会主义及自身利益最大化的驱使下，大股东利用表决权优势控制公司进行掏空行为将原属于公司及中小股东的利益不当转移至自身手中，侵害了公司及中小股东的利益，并且大股东掏空行为将造成公司信息透明度降低并导致资源配置效率低下，进而再次损害公司及中小股东利益。在大股东掏空公司、中小股东无力阻止的情况下，只得用脚投票退出公司，进而导致公司股票市场丧失其融资功能，最后致使公司退市或破产。[4]

关于大股东掏空行为的治理国内外学者已经进行了广泛研究。国内研究文献主要集中于以下方面：一是独立董事制度。有学者采用实证研究方法得出结论，独立董事本地任职可以有效地监督大股东掏空行为，并且认为女性独立董事能够加强对大股东掏空行为的抑制。[5]二是公司高管的监督作用。通过对2007－2016年A股市场数据研究发现，公司纵向兼任高管可以加强股东间的利益协调，抑制大股东掏空行为。[6]三是机构投资者的抑制作用。在上市公司控制权变更时，前控制人在转让股份前仍对公司具有控制力，仍具有掏空能力，在通过协议转让控制权前一年，公司异常关联交易增加，通过机构投资者持股可以抑制前控制人的掏空行为。[7]四是问询函监管。研究表明年报问询函作为我国证券市场的重要监管机制对大股东掏空行为具有显著的抑制功能，并且在法治环境较差的地区，问询函对抑制大股东掏空行为更为有效。[8]国外学者La Porta等对于如何保护投资者提出三种假说：证券法无关假说、公共实施假说、私人实施假说。证券法无关假说主张对证券市场采取无为而治，通过市场机制进行治理，公共实施假说主张政府进行积极干预，私人实施假说主张政府干预是需要的，但可以不通过政府具体执行。[9]Djankov通过对跨国数据研究得出，公司事前的信息披露和其他的非关联股东审批可以有效地抑制大股东掏空行为。[10]

关于大股东掏空行为的治理，国内外的研究更多是从独立董事制度、政府监管、信息披露等方面进行研究，并提出了一些治理机制，但现有的治理机制并不能够有效地抑制大股东掏空行为。本文认为，大股东掏空行为侵害了中小股东权益，中小股东存在监督大股东掏空行为的动机，中小股东通过股东大会行使投票权可以有效地监督大股东掏空行为。

二、中小股东监督大股东掏空行为理论证成

（一）股东大会为中小股东监督大股东掏空提供了途径

现代公司股权结构日益分散，所有权与经营权分离，引发公司股东与公司经营者之间代理冲突，并由此引发公司治理问题。关于公司的治理可大致分为公司内部治理与公司外部治理，公司内部治理主要包括公司股东大会、董事会、监事会、独立董事、高管的激励与约束等方面，外部治理主要包括公司控制权市场、银行、机构投资者治理等方面。[11]股东大会由公司全体股东组成，是公司最高权力机关[12]，发挥着表达股东利益需求、监督公司运营的功能[13]，股东大会作为公司内部治理机制具有权威高、低成本、灵活性特征，并且可与其他公司治理机制形成替代或互补关系，例如在董事会的治理机制无法有效保护股东利益时，可以通过股东大会行使监督权，再如，积极股东可以行使提案权改善公司经营管理。[14]因此，股东大会在公司治理中发挥着重要作用。公司作为市场经济中独立的主体，其具有独立的意思表示，但其作为社会团体组织其意思表示需要通过特定的机制，股东大会由全体股东组成，代表着全体股东利益。是公司的意思产生机构、决议产生机构，股东大会通过特定的召集、表决机制汇集不同股东的利益诉求，并将不同股东的利益诉求通过一定的表决机制加以整合，最终形成公司的决议。股东大会是股东的利益表达机关，为股东表达自身利益诉求提供了途径，因此，中小股东可以通过股东大会表达自身利益需求，股东大会为中小股东监督大股东掏空行为提供了途径。

（二）中小股东具有监督大股东掏空的动机

大股东与中小股东获取信息能力存在较大差异，公司治理中信息不对称、中小股东参与公司治理成本较高，造成中小股东参与公司治理存在“搭便车”心理。[15]但造成中小股东“搭便车”心理并非因中小股东自身意愿，其更多是一种无奈之举，我国股份公司呈现出“一股独大”的股权结构现状，小股东参与公司治理受到大股东的排挤，致使其无法有效参与公司治理，进而导致“搭便车”心理。但“搭便车”心理的存在也不能否认中小股东具有参与公司治理的需求和动机：

第一，股东出资设立公司其最终目的是通过公司获取利润，股东以其私人财产权向公司出资并以此为对价获得公司股权，股东对公司享有利润分配请求权和剩余财产请求权，是公司实际所有人。公司的经营状况直接影响着股东的权益，据《中国证券报》调查显示，有65%的股东表示愿意参加股东大会[16]。

第二，有学者认为大股东与中小股东之间是委托代理关系，中小股东将财产交于大股东，由大股东负责经营，中小股东应当积极行使监督权，以维护自身利益。[17]此外，随着互联网技术发展，网络投票制有效降低了股东参与股东大会成本，据2010年深交所数据显示，互联网投票制的应用使得中小股东在股权分置改革中参与率从1%提高至13%，[18]中小股东参与股东大会逐渐从“消极”转向“积极”。

第三，在股权较为集中的公司，“一股独大”致使大股东可以控制公司，在利益的驱使下，大股东将通过关联交易等手段侵害中小股东利益。[19]对此，中小股东可以选择“用脚投票”离开公司，亦可以选择“用手投票”积极参与公司治理，但实践中，随着股东法律意识的提高，中小股东联合起来抵制大股东的案例并不罕见，格力电器、深康佳推选董事案均表明，中小股东为了自身利益具有监督大股东掏空行为的动机。

（三）中小股东具有监督大股东的能力

关于中小股东参与公司治理的效果主要有有效说与无效说两种观点。有效说认为，中小股东通过投票权参与公司治理可以有效减少代理问题。[20]无效说认为中小股东具有“搭便车”偏好，且缺乏参与公司治理的相关专业知识，无法有效地参与公司治理。[21]本文赞同有效说，理由如下。从理论层面分析，中小股东中持股比例较大的股东，尤其是机构投资者对公司治理并非完全冷漠，尤其引入互联网投票系统，降低了股东参与股东大会成本，激发了中小股东参与公司治理的积极性。同时，我国对于上市公司规定了严格的信息披露制度，中小股东可以获取相关信息，并且中小股东中持股比例较大的股东、机构投资者往往具有丰富的投资经验和专业知识。因此，有理由相信中小股东可以有效地参与公司治理，监督大股东掏空行为。从实践层面分析，在深康佳董事推选案中，深康佳总部厂区更新项目是一项非常好的项目，由深康佳开发预估可赚取10～15亿的利润，但作为深康佳第一大股东的华侨城集团与深康佳展开土地争夺，造成深康佳公司中小股东原本可得80%的权益减少至56%，之后中小股东联合起来提案选举董事会成员，并通过互联网投票、累积投票制在推选董事上大获全胜。[22]再如，格力电器董事会选举中，中小股东积极参与并利用累计投票制成功阻止了大股东提名董事的任选。[23]此外，多数经济学者通过实证分析法、文献分析法研究了中小股东参与公司治理可以有效抑制大股东掏空行为。①王昌锐、谭鑫在《中小股东公司治理参与度及其权益保护机制研究》一文中认为，中小股东积极参与公司治理，能有效遏制诸如关联交易情况的发生，中小股东权益在很大程度上能得到有效保护。卫鹏在《互联网背景下中小股东参与公司治理的策略》一文中提出中小股东参与公司治理能够有效地遏制控股股东对中小股东的利益侵占。郭孟竺、王艳丽在《大股东掏空及其治理分析》一文中提出应赋予中小股东更多话语权以抑制大股东的掏空行为。

三、中小股东监督权大股东掏空法律障碍

为保障中小股东参与公司治理，现行《公司法》赋予股东临时股东大会召集权、表决权、知情权、质询权、代表诉讼等权利，但仅赋予中小股东相应权利，而不对影响中小股东参与公司治理的障碍进行革新，则仍无法有效发挥中小股东监督大股东掏空行为的作用。[24]影响中小股东监督大股东掏空行为最主要的因素有两个：一是使中小股东有动机参与监督，二是让中小股东有能力监督。

中小股东监督动机方面。激发中小股东监督大股东掏空行为的积极性，即应转变中小股东“搭便车”的心理，确保能让更多的中小股东参与股东大会，引导中小股东从“消极主义”向“积极主义”转变。然而，我国现行《公司法》在激发中小股东监督动机方面仍存在以下不足：一是临时股东大会召集权规定过严。《公司法》第100条规定，单独或者合计持有公司10%以上股份的股东才有临时股东大会召集请求权。股份公司股权结构呈现大股东“一股独大”，中小股东持股分散，以持有公司10%以上股份为标准，无疑从实质上剥夺了中小股东临时股东大会召集请求权。二是股东临时提案权规定过严。《公司法》第102条第2款规定，单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。赋予中小股东提案权可以实现中小股东对董事会、大股东不当行为的监督，实现公司治理权力的制衡，[25]例如，深佳康中小股东联合行使提案权提名董事抵制了大股东的掏空行为。然而，我国中小股东持股比例较小，3%的标准不利于激发中小股东行使提案权的积极性。三是股东网络投票制度规定不足。前文已述，互联网投票系统的引入激发了中小股东参与股东大会的积极性，但关于股东大会网络投票制度的规定散见于证监会及沪深两大证券交易所的规范性文件中，其系统性、权威性、保障性不足，并且在《公司法》尚未确认的前提下其合法性存在质疑，因此，《公司法》有必要对股东大会网络投票制的法律地位、适用范围等进行明确规定。

中小股东监督能力方面。激发中小股东监督大股东掏空行为动机是前提，要确保中小股东监督作用的有效发挥还需要确保中小股东有能力监督。我国现行《公司法》在保障中小股东监督能力方面存在以下不足：一是信息披露规定不完善。反对中小股东具有监督能力的观点认为，中小股东无法有效获取公司信息，无法有效行使监督权。[26]公司信息披露程度直接决定着中小股东监督权行使的效果。当前《证券法》及证监会、深沪交易所规范性文件关于上市公司信息披露已经形成了较为完善的信息披露制度，但对于非上市股份公司信息披露仅停留在《公司法》第97条、102条规定，无法满足中小股东行使监督权的需求。二是股东大会表决机制不完善。要确保中小股东有效行使监督权，则应确保中小股东有能力否决大股东掏空公司的决议。现行《公司法》第103条规定股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权，并且一般事项经出席会议的股东所持表决权过半数通过即可，我国股份公司“一股独大”的股权结构将使中小股东难以否决大股东的提案，研究表明利用关联交易掏空是大股东获取私人利益的主要手段[27]，掏空形式主要有资金占有[28]、关联担保[29]、非公允关联交易[30]。然而，现行公司法关于关联交易仅在16条对关联担保规定应经股东大会决议，并要求关联股东回避，但对于非公允关联交易则缺乏规定，致使中小股东难以抑制大股东通过非公允交易掏空公司行为。

四、公司法应对中小股东监督大股东掏空行为的回应

2018年全国人大将《公司法》修改列入立法规划，2019年全国人大法工委正式启动了《公司法》修改的立法工作。自2005年我国《公司法》进行全面修订以来，关于公司治理的实践在不断地变化，关于大股东掏空治理一直是学界研究的重点，随着中小股东法律意识的提高，中小股东监督大股东掏空正在成为一种新的治理方式，中小股东正在由“消极主义”转向“积极主义”，这要求《公司法》对其进行适当的回应。

一是完善临时股东大会召集制度。临时股东大会制度作为股东参与公司治理的重要制度，为股东监督制约控股股东、董高的不当行为，保护公司及自身合法权益提供了途径。为避免股东滥用临时股东大会召集请求权，《公司法》规定了较高的持股比例要求，但我国股份公司大股东掏空行为严重，“一股独大”的股权结构致使中小股东难以行使临时股东大会召集请求权。关于临时股东大会召集请求权行使条件，《公司法》应放宽股东持股比例要求，可以借鉴日本、韩国、我国台湾的规定，将持股比例10%降为3%较为合理，为避免中小股东滥用权利，可以设置连续持股6个月的持股期限限制，并且要求股东提交书面申请并说明理由。此外，为了赋予公司更大自治权，可允许公司依照其公司章程作出更宽松的条件规定。

二是完善股东临时提案制度。股东临时提案权是股东参与公司治理，监督控股股东、董高的重要措施。由于我国《公司法》关于股东临时提案权的行使标准过于僵硬，标准较高，加之我国股份公司“一股独大”的股权结构特征，致使股东临时提案权被大股东所垄断。为激发中小股东积极参与公司治理，《公司法》可从两方面完善股东临时提案制度：一是降低股东持股比例要求，由3%降至1%，以使更多中小股东提案权。二是为防止股东临时提案权的滥用，可以将原持股比例单一标准改为“持股比例”＋“持股期限”双重标准，持股期限可借鉴日本做法要求连续持股6个月，并且增加持股期间要求可有利于引导股东长期持股理念的形成。

三是明确规定网络投票制。《公司法》作为公司治理的基本法，为激发中小股东监督大股东掏空行为，应从以下方面构建网络投票制度：一是明确规定网络投票制度的法律地位，将网络投票作为股东行使表决权、质询权、提案权等的一种合法方式。二是明确规定网络投票制的适用主体，从国外立法例分析，网络投票制通常适用于股份公司或上市公司，但本文认为网络投票制成本低、便于股东参与股东大会，网络投票制应适用于所有类型的公司。三是明确网络投票制适用范围，对于哪些事项应当适用网络投票制，本文认为应遵循公司自治，交由公司章程规定，但为确保中小股东能够通过网络投票制行使监督权，可以规定对于单独或联合持股比例达到1%的股东可以提出采用网络投票制的申请。四是对于网络投票制的系统选择、通知程序、投票时间的等事项可以交由公司章程进行规定。

四是完善信息披露制度。当前，公司事前将股东大会决议有关信息充分向股东披露是中小股东科学行使投票权、监督大股东掏空的前提。为此，《公司法》第102条可做以下修改：完善股东大会召开通知内容，出应将会议召开的时间、地点和审议的事项告知股东外，有关审议事项的相关信息亦应向股东充分披露，尤其涉及关联交易、关联担保、重大资产购买或出售等事项应在股东大会召开前充分向股东披露。

五是完善股东大会表决机制。为避免股东大会成为大股东的“一言堂”，《公司法》修改应做以下方面修改：一是扩大股东大会关联股东回避适用范围，将控股股东、实际控制人与公司的关联交易纳入股东大会决议事项，并规定关联股东表决权排除。对于其他股东与公司的关联交易规定则交由公司章程具体规定，并且赋予单独或合计持股3%的股东有权请求将股东与公司关联交易提交股东大会表决，以实现交易便捷与中小股东保护的平衡。二是建立质疑回应制度，对于股东大会决议事项，虽然中小股东无法有效阻止决议的通过，但在中小股东投反对票达到一定标准时，可以要求提案的大股东、公司董高向中小股东作出回应。