涉疫情刑事案件争议问题的分析与认定

王 涛

（上海市人民检察院，上海 200020）

近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），为司法机关依法从严从快办理涉疫情刑事案件提供了坚实的法治保障。为准确适用《意见》，笔者针对办案过程中存在的三个争议问题略述己见。

一、故意使医务人员感染新型冠状病毒行为性质的认定

《意见》规定，在疫情防控期间，对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，依照刑法第234条的规定，以故意伤害罪定罪处罚。

笔者认为，从司法实践角度来讲，对于上述行为一律以故意伤害罪论处存在一定的障碍。首先，对照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤程度鉴定标准》，对“医务人员感染新型冠状病毒”较难鉴定为轻伤、重伤，除非引起休克或者因呼吸功能障碍出现窒息征象。其次，虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款将故意“致使他人感染艾滋病病毒”认定为刑法第95条第（3）项“其他对于人体健康有重大伤害”所指的“重伤”，并以故意伤害罪论处。但是新型冠状病毒的危害性与艾滋病病毒的危害性不具有相当性，故“致使医务人员感染新型冠状病毒”也不宜参照上述规定认定为重伤。最后，在存在无症状感染者且个别无症状感染者可以自愈的情况下，将故意使医务人员感染新型冠状病毒的行为一律以故意伤害罪论处也不妥当。

因此，对于该类行为，在未引起休克或者因呼吸功能障碍出现窒息征象时，可以考虑能否评价为“随意殴打他人”“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”“在公共场所起哄闹事”等情形，符合刑法第293条规定的，以寻衅滋事罪定罪处罚。当然，对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒并死亡的，可以认定为故意伤害（致人死亡）罪。

二、妨害传染病防治罪主观方面的认定

《意见》准确区分了以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的适用情形，目前已有不少犯罪嫌疑人因涉嫌妨害传染病防治罪被刑事拘留或执行逮捕。但实务界对于妨害传染病防治罪的主观方面仍存在较大争议，主要有以下三种观点: 故意说、过失说和混合过错（故意+过失）说。其中，混合过错说认为，妨害传染病防治罪的主观方面是混合过错，行为人拒绝执行卫生防疫机构等依照传染病防治法规定提出的防控措施的行为是故意的，对危害结果则既可以是故意，也可以是过失，这也是该罪的特殊之处。[1}但笔者认为，妨害传染病防治罪的主观方面宜认定为过失。

首先，根据刑法第14条、第15条的规定，区分故意犯罪和过失犯罪是以行为人主观上对危害结果的认识和态度为标准，而不是以行为人对行为本身的认识和态度为标准。具体到妨害传染病防治罪，区分故意和过失是以行为人对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这一危害结果的认识和态度为标准，而不是以行为人对法定的四种违反传染病防治法规定的行为的认识和态度为标准。虽然行为人对其违反传染病防治法规定的行为主观上可以是出于故意，也可以是出于过失，但是对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这一危害结果主观上只能是出于过失。如果行为人对发生上述危害结果出于故意，甚至致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，则超出妨害传染病防治罪的涵摄范围，应认定为以危险方法危害公共安全罪。

其次，从法定刑配置来看，刑法第330条规定，妨害传染病防治，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处3年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。而根据刑法第114、115条的规定，故意以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由此可见，妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪的法定刑相差很大，而且，妨害传染病防治引起甲类传染病传播的严重后果适用的法定刑（3年以下有期徒刑或者拘役）明显低于以危险方法危害公共安全但尚未造成严重后果适用的法定刑（3年以上10年以下有期徒刑），这恰恰表明两罪在主观方面理应有所区别。况且，妨害传染病防治罪的法定刑与过失以危险方法危害公共安全罪的法定刑完全相同。综上，宜认定妨害传染病防治罪的主观方面为过失。

需要指出的是，2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有规定妨害传染病防治罪的适用，而是规定对于患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这主要是由于2003年原卫生部将“非典”列入法定传染病，但未明确为甲类传染病或者按照甲类传染病管理，导致适用妨害传染病防治罪存在障碍。此次疫情防控期间，国家卫健委经国务院批准发布2020年第1号公告，明确将新型冠状病毒感染肺炎纳入传染病防治法规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。因此，《意见》出台后，对于此类拒绝执行卫生防疫机构等依照传染病防治法规定提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为，应当优先适用妨害传染病防治罪。因为妨害传染病防治罪同样会危害公共安全，与过失以危险方法危害公共安全罪存在法条竞合的关系，此时宜根据“特别法条优于一般法条”的原则认定为妨害传染病防治罪。如李某妨害传染病防治案中，李某系湖北广水籍人，在上海有住所。2020年1月23日，已在武汉居住三日的李某得知武汉市于当日10时施行“封城”管理措施后，改签车票经南昌返回上海，24日抵沪。1月24日起，上海启动重大突发卫生公共事件一级响应，要求对于重点地区来沪人员实行居家或者集中隔离观察14天。李某回沪后未按要求居家隔离，因担心自己感染新型冠状病毒、传染家人，隐瞒武汉旅行史入住上海市松江区某酒店，次日独居在其金山区家中，并于1月25日至30日多次出入超市、水果店、便利店等公共场所。1月26日至30日，李某出现了咳嗽、胃口差、乏力、胸闷等症状后，搭乘公交车、出租车至上海市第六人民医院金山分院看诊，在历次看诊期间违反疫情防控措施有关规定，未如实陈述，隐瞒武汉旅行史，在普通门诊看诊，并在输液室密切接触多人。1月30日，经民警、居委会工作人员上门核查，李某方承认有武汉旅行史，并签署《居家隔离观察承诺书》，承诺不擅自外出。1月31日，李某未经报告外出，搭乘公交车至医院看诊、出入药店，并在就诊时继续隐瞒武汉旅行史。2月2日其至医院看诊时在医护人员追问下承认途经武汉，后被隔离。2月4日，其被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例。确诊后，和李某某密切接触的55人被隔离观察。[2]因此，李某从武汉回沪后，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法规定提出的隔离措施，并在出现新冠肺炎感染症状后，进入公共场所或者乘坐公共交通工具，瞒报武汉旅行史，使新型冠状病毒有传播严重危险，其行为符合妨害传染病防治罪的构成要件。

三、非法经营罪中哄抬价格的认定

《意见》规定，在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

哄抬价格的表述源于价格法第14条的规定，即经营者不得捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨。2010年国务院《价格违法行为行政处罚规定》（以下简称《处罚规定》）第6条第1款明确了哄抬价格的三种情形：（一）捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的；（二）除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的；（三）利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。疫情防控期间，为确保口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品市场价格秩序稳定，市场监管总局于2020年2月1日下发了《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（以下简称《指导意见》，进一步细化了哄抬价格的行为方式和认定标准，办案中可予以参照。

同时，还需要注意以下四个方面：

1. 在疫情防控期间，哄抬价格行为具有较平时更为严重的社会危害性，主要表现在：一是扰乱疫情防控急需物资和基本民生用品的统筹秩序，影响联防联控部署；二是制造或加剧恐慌性需求，破坏社会秩序；三是推高防护成本，导致不特定人群特别是低收入群体防护不足。因此，根据罪责刑相适应原则，对于疫情防控期间的哄抬价格行为应当依法从严惩处。在办案中要充分考虑市场因素，结合生产供应状况、疫情防控需要、涉案商品真伪优劣、经营人员主观恶性、行为社会危害程度等方面，综合判断价格上涨是否超出合理范围以及涉案行为是否严重扰乱市场秩序。如谭某非法经营案中，谭某在疫情防控期间，在天猫平台将平时销售价格为50元一盒（50个独立包装）的一次性医疗口罩，提高销售价格至600元一盒，销售金额为65000余元。目前已被检察机关批准逮捕。[3]

2. 2020年1月20日，国家卫健委经国务院批准发布2020年第1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入传染病防治法规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。疫情起始时间以该公告为准，疫情结束时间以国家有关部门宣布疫情结束为准。因此，《指导意见》第5条第1款第（3）项、第（4）项特别规定，经营者销售同品种商品，超过1月19日前（含当日，下同）最后一次实际交易的进销差价率的，或者疫情发生前未实际销售或1月19日前实际交易情况无法查证，经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售，经市场监管部门告诫，仍不立即改正的，属于哄抬价格行为。

3. 根据《意见》和《指导意见》的规定，防护用品、药品主要是指口罩、护目镜、防护服、消毒杀菌用品、抗病毒药品和相关医疗器械、器材等；民生物品主要是指人民群众维持基本生活所必需的粮油肉蛋菜奶等食品。需要注意的是，各地的防疫形势和市场供应情况不同，在价格敏感的物品上会有一定差别，各级政府和有关部门对防疫用品和民生物品范围作出具体规定的，可以结合本地具体情况作出认定。

4. 根据《指导意见》第8条的规定，经营者违反省级人民政府依法实施的价格干预措施关于限定差价率、利润率或者限价相关规定的，构成不执行价格干预措施的违法行为，不按哄抬价格违法行为进行查处。之所以作区分处理，是因为《处罚规定》对两种行为设置了不同的行政处罚标准，并不意味着将不执行价格干预措施且严重扰乱市场秩序的行为排除在非法经营罪之外。实际上，不执行价格干预措施比单纯哄抬价格对市场秩序的破坏更为严重（前者的行政处罚重于后者）。因此，对于行为人不执行政府采取的价格干预措施，抬高相关商品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，也应以非法经营罪论处。