日本服务合同立法受挫的经验和教训

现代社会中，服务类合同及其纠纷的大量增加是各主要发达国家都面临的共同问题。虽然各国法制状况不同，但从理论上体系化地梳理现有规范及判例，并试图构建应对服务类合同丰富实践的法律规则，已经成为各国各地区学说甚至是立法上的重要现象之一。①参见[日]半田吉信：《新しい契約類型としてのサービス契約》，小林一俊、岡孝、高須順一编：《債権法の近未来像——下森定先生傘寿記念論文集》，酒井书店2010年版，第378页。

从历史渊源上来说，大陆法系的服务合同类型配置及私法规则体系，与罗马法之间存在着或多或少的联系。②关于罗马法中服务类合同的类型配置情况，参见王剑一：《欧洲服务合同立法的考察》，载明辉、李昊主编：《北航法律评论》2012年卷，法律出版社2012年版，第140-142页；[日]山本丰：《新注釈民法（14）債権（7）§§623-696》，有斐閣2018年，第3-5页。在罗马法中，现代大陆法系各国服务类典型契约，分别由租赁（locatio conductio）、委托（mandatum）和保管（dispositum）来分担其不同的类型功能。罗马法上的租赁（locatio conductio），指的是某人一定期间内提供包括自身或自身劳动力在内的某一物事，对方为此提供对价并得以享受契约所定的使用、劳动或劳动结果之契约。其契约原型包含了土地租赁、奴隶家畜租赁、商品运输、衣物制作修缮洗涤等，包含了各式各样的对象内容。该概念历经中世纪及近代欧洲法学的变迁，也出现了逐步分化的趋势，依据给付内容的不同，租赁（locatio conductio）被区分成各种类型。尤其是到了17、18世纪，欧洲各国形成了不同的区分类型。在荷兰和德国，物或权利的使用被纳入locatio rei（相当于现代的租赁），劳力的直接使用被纳入locatio operarum（相当于现代的雇佣），劳力的间接使用，则被纳入locatio operis（相当于现代的承揽）。但在法国和意大利，并没有体系性地区分locatio operarum和locatio operis。同时，在罗马法上，与奴隶提供的不自由劳务（operae illiberales）不同，医生、律师、教师等提供的自由劳务（operae liberales），并不构成租赁（locatio conductio）的对象，而是被纳入无偿的委托（mandatum）。高级劳务以受领礼金为条件而实施给付，但是，此种礼金在法律上不存在任何请求权。在当时，要求支付报酬被认为是有损名誉的行为，故对于这样的契约关系一般适用以无偿性作为原则的委托契约。①参见顾祝轩：《民法概念史·债权》，法律出版社2016年版，第455页。直到19世纪末，法国和意大利仍然忠实于罗马法的传统，将高级劳务的提供纳入委托之中。但德国的潘德克吞法学则对此有较大争议，其立场有所转换，先是由撒克逊民法、后来则由德国民法（第611条）承继，高级劳务的提供被纳入了雇佣之中。而作为现代保管前身的dispositum，作为要物、无偿合同，罗马法上将其作为区别于租赁（locatio conductio）与委托（mandatum）的合同类型对待，只有在有偿保管他人之物时，才被作为租赁（locatio conductio）看待。但到后世，有偿的情形也被逐步纳入到了保管之中。

上述不同的分化趋势和比较法发展，也决定了此后大陆法系各国服务类典型契约的不同配置方式。也正是因为存在着如此不同的分化趋势，在对各国服务类合同进行比较分析时，即使就同样的用词，如“委托”“承揽”“雇佣”等用语，也要注意到在各国也可能是不同的含义指向，而不能僵化地类比。例如，日本民法上的“委托”的含义，既不同于法国民法典，也不同于德国民法典。

就日本而言，1960年代以来，服务合同研究的必要性日益得到重视。到了1990年代，服务合同逐渐成为日本民法学研究中的重要论题之一。一方面，积极关注比较法动态②参见[日]浦川道太郎：《役務提供に関わる責任——EC における法制化の試み》，载高岛平蔵先生古稀纪念：《民法学の新たな展開》，成文堂1993年版，第601页以下；[日]芦野训和：《ヨーロッパ私法における役務提供契約》，《法律論叢》第84巻第2-3合併号（2012年），第1页以下、など。，另一方面，则试图从本质上阐明服务区别于物的特点③参见[日]笠井修：《役務提供型契約における要件事実》，伊藤滋夫企画：《要件事実の現在を考える》，商事法务2006年版，第77页以下。，并试图构建具体的规则、提出立法论上的主张。④参见[日]松本恒雄：《サービス契約》，《債権法改正の課題と方向——民法100周年を契機として》（別冊NBL51号），商事法务研究会1998年版，第235页以下。在日本债法修改过程中，对此也进行了立法论的尝试，还专门就新类型契约的裁判实践状况作了梳理，其中大量的是准委托、医疗健康、休闲服务、顾问咨询等服务类纠纷。虽然最终未能获得成功，但其立法讨论过程所展现的经验和教训，值得我们参考。

一、日本服务合同私法配置的现状与日本学者草案的尝试

在民法学理上，依各合同类型的给付性质不同，日本民法典规定的典型合同被类型化为财产权移转型合同、物之利用型合同、劳务提供型合同及其他合同。其中，雇佣、承揽、委托、保管，因其以行为本身作为合同对象，被作为典型的劳务提供型合同看待。现在则多被称为服务合同或服务提供合同。但时至今日，出现了大量日本民法典制定当初没有设想到的服务提供类型，服务合同的重要性日渐突出。难以纳入上述4类服务类合同处理的合同类型逐渐增多，司法实践中则将其纳入“准委托”对待。同时，准委托合同参照适用委托合同的规定，致使委托合同的规则日渐成为事务处理的通则性规定。但日本也逐渐意识到“准委托”的参照适用不堪重负，包括任意解除权等在内，委托合同各种规则的准用在准委托类服务合同中面临诸多问题。

同时，随着服务交易的大量出现以及消费者社会的到来，为了应对民法典不敷适用的现状，日本法上也有一些特别法或行业规范来处理特定的服务类型，如旅游业法及其相关的旅游业标准条款。其中最为引人瞩目的是日本《特定商交易法》第4章对特定类型的持续性服务交易作出规制。包括美容、美容医疗、语言培训、家庭教师、学习塾、婚介服务、计算机教室等日本政令指定的服务在内，对于超过一定期间和一定金额的持续性有偿服务作出特别规定。例如，作为经营者的服务提供人被课以书面合同交付义务、旨在保护消费者的“冷却期”制度、广告和推销行为的特别规制、消费者中途解约权的特别保障以及违约金上限规定等，都被特定商交易法作为对特定类型持续性服务的规制手段予以规定。①参见[日]河上正二：《債権法講義各論—26 特定商取引（その 2）》，《法学セミナー》764号（2018年9月），第72页以下。同时，日本《消费者合同法》对消费者服务情形的损害赔偿等也作出了诸多特别考虑。

但是，就日本服务类合同私法配置的现状而言，一方面，面临着多样化的大量服务类型纳入“准委托”时在适用委托合同规则时的捉襟见肘的现状；而另一方面，又面临着大量服务无规则可依的状态。尤其是对于那些无法纳入“准委托”的服务类型、特别法上又无相应规则；或者是虽然有特别法存在、但其规制的方向与民事基本法不同、且规则上又有疏漏时，只能作为无名合同对待；而此等无名合同适用法律时，并无任何任意性规定得以补充适用，其权利义务的确定，不得不依赖对当事人之间的合同进行解释。

正是由于这样的私法配置现状，加之服务的重要性日渐提升、比较法上又有新的动向，随着日本大立法时代的到来，在日本债法修改过程中，服务合同也就顺理成章地成了重点考虑的内容之一。先是学者团体构成的民法（债权法）修改研讨委员会2009年5月1日公布的《债权法修改的基本方针》（以下简称“《方针》”），在合同法分则中专设一章就服务合同作出了总则性的规定。②参见周江洪：《服务合同研究》，法律出版社2010年版，第21页。该学者草案主要设计了服务合同的定义规定、服务提供人的基本义务（含特定情形的结果实现义务）、服务合同规则的总则性、报酬请求权、服务合同的终止（含服务受领人的任意解除权、服务提供人的任意解除权等规则）。《方针》将新设的服务合同规则作为服务类合同的总则予以对待。同时，该学者草案将准委托限定为受托与第三人之间从事非法律行为的事务处理，试图将其他不涉及第三人的事务处理纳入新设的服务合同中予以处理，以避免适用委托合同规则时可能面临的问题。③参见民法（債権法）改正検討委员会编：《詳解債権法改正の基本方針Ⅴ各種の契約（2）》，商事法务 2010年版，第3页以下。值得注意的是，该学者草案特别强调报酬规则的设计，以单独一节的方式规定了“服务合同与报酬请求”，用6个条文就经营者的报酬请求权推定、成果完成型报酬与比例报酬的不同支付方式、服务提供与否与报酬请求权之间的关系、报酬的支付期限、服务提供不能时的报酬请求权等作出了具体规定。作为日本债法修改过程中的重要参考，日本法务省法制审议会在审议债法修改方案时，与增加医疗合同等个别服务类合同的方案一起，也曾讨论了《方针》的方案，但并未能得到充分的支持。

二、日本法制审议会服务合同审议情况的分析

作为正式的法案起草审议机构，日本法务省法制审议会关于债法修改的讨论，也同样将服务合同作为探讨的重要对象之一，但最终因争议较大，并未能在服务合同法领域取得根本性的突破。以下就法制审议会关于服务合同的审议及受挫的过程作一简单介绍。①关于日本法务省法制审议会的会议记录、参考资料及发布的相关资料等立法过程中的资料等，均可通过法务省网站（www.moj.go.jp）查询。关于服务合同立法受挫过程的详细介绍和分析，参见[日]吉永一行：《役務提供契約法改正の挫折——法制審議会民法（債権関係）部会の議論の分析》，《産大法学》48巻3-4号（2015年2月）；[日]長谷川貞之：《役務提供型の典型契約総論》，载円谷峻：《民法改正案の検討》（第3巻），成文堂2013年版，第252页以下；国内文献参见战东升：《民法典编纂视野下的服务合同立法——日本立法经验及其借鉴》，《法商研究》2017年第2期。

1.《民法修改（债权相关）中间论点整理》阶段的基本情况

2010年法制审议会民法分会第16、17次会议针对服务合同作了讨论。2011年第24次会议则面向中间论点的整理对服务合同作了讨论。2011年第26次会议，虽然服务合同也被列入议题之一，但根据公开的议事录，并没有与此相关的讨论和发言。在这一阶段的讨论中，除了后述各论点外，讨论集中在“服务提供人弱势情形的处理”或“类雇佣服务类合同”的处理以及后述论点中的“托盘（兜底）”规定的含义等方面。

在前述各次会议的基础上，2011年公布了《民法修改（债权相关）中间论点整理》（以下简称“《中间论点整理》”），服务合同的典型化被作为明确的论题之一。在该《中间论点整理》中，至少有3个条目与服务合同相关，包括第47条目“服务型典型契约总论”、第49条目“委托”中的第5 小项“准委托”，以及第50条目“替代准委托的服务型合同‘托盘（兜底）’规定”。

对于现有规则可能无法有效应对服务给付为标的的合同，第47条目提示希望就服务类典型合同整体的应然状态作出探讨，并提示就以下几个方向作出探讨：（1）是否在现有服务类典型合同之外创设新类型的典型合同；（2）是否创设适用于服务类合同的总则性规定；（3）是否应对现有典型合同的适用范围作出修改。

第49条目第5 小项的问题出发点在于，“准委托”中虽然包含了各式各样的服务类合同，但将全部服务类合同纳入“准委托”并不合适。以此为出发点，《中间论点整理》提示是否需要重构“准委托”，尤其是‘准委托’的适用范围、得以准用的委托合同规定的范围。并举例说明，提示是否可以将‘准委托’限定为“从事与第三人间的非法律行为事务为标的之情形”。

在第50条目下，主要是提示就现行法中的“准委托”替代方案作出重新探讨。即，与前述关于重构“准委托”的问题意识一样，该条目认为，针对现代社会中各类服务类给付，民法第656条规定的‘准委托’虽然发挥了“托盘（兜底）”规定的作用，但因此而准用的委托合同规定，适用于各类服务类合同时并不一定妥当。为此，提示就以下几个方向做出探讨：（1）对于无法纳入现有典型合同的服务类合同是否有必要新设规定群；（2）若有此必要，应当予以规定的内容；如服务提供人的义务、服务受领人的义务、报酬、任意解除权、服务受领人破产及其他内容；（3）若设置此等规定，如何体系性地梳理服务类给付相关的典型合同。

作为确立日本债法修改主题和方向的《中间论点整理》，将服务合同及服务类合同作为重要的主题来对待，也表明服务合同规则的构建对于现代民法和现代社会的重要意义已成为日本学界和立法机关的共识。关键之处就在于采取何种立法模式，如何完善相应的规定等，也是该阶段审议会讨论的难点和焦点问题之一。

2.《中间试案》阶段的讨论情况

在前述《中间论点整理》的基础上，法制审议会民法分会面向《中间试案》的形成审议相关议题。在2012年的第57次会议和第58次会议上也讨论了服务合同的议题。根据两次会议的结果，法制审议会事务局判断，就上述《中间论点整理》中的“服务型典型契约总论”及“替代准委托的服务型合同‘托盘（兜底）’规定”形成民法修改草案已无希望。于是，在后续讨论中不再将这两个论点作为讨论的议题，而只是在委托合同的议题中设置了“准委托”的子议题，试图就准委托情形的任意解除权制度作出一些完善，并提出了相应的提案。这一阶段讨论的焦点主要有“类雇佣服务类合同”中服务提供人的优待问题、服务类合同的多样性与默示规则设定的困难性、放弃新设作为典型契约的服务合同及“托盘（兜底）”规定情形的准委托的重构等。

在上述讨论的基础上，2013年公布了《中间试案》。《中间论点整理》阶段的“服务型典型契约总论”及“替代准委托的服务型合同‘托盘（兜底）’规定”2个条目，在《中间试案》中已无踪影，但就“准委托”的子论题，提出了草案规定，试图就服务类合同规则作部分完善。即，将“准委托”的适用范围限制在“受托从事非法律行为的事务、且不包括选择受托人时将受托人的知识、经验、技能及其他该受托人的属性作为主要考虑因素的事务处理”；同时，就符合上述特点的“准委托”之情形，排除委托合同规定中“亲自履行义务”“任意解除权”“委托的终止”等3项制度的准用，并在此基础上新设“准委托”的通知解除和任意解除规则。

从这一阶段的讨论情况来看，虽然新设服务合同一般规则的提案未能得到支持，但日本立法机关也试图通过完善‘准委托’的规定，来应对类型多样的服务类合同无法完全通过准委托准用委托合同规定的方式得到有效处理的现状。

3.《要纲临时案》阶段的基本情况

《中间试案》经公开征求意见后，日本民法修改的讨论进入第三阶段。在2014年第82次会议中，“是否有必要设置否定准用委托规定的规则及如何设置”，也成为讨论的议题之一。从审议会公开的讨论资料来看，在公开征求意见过程中，前述准委托的类型化方案，并没有得到很大的支持，多数意见认为其缺乏明确、合理的标准。而且，以受托人的专业性（知识、经验、技能）为标准类型化准委托，其合理性也备受质疑。由于要以明确的标准对准委托作出类型化区分非常困难，在法制审议会讨论过程中也有委员考虑是否用“在性质允许的范围之内”等类似买卖合同规定准用于其他有偿合同时的限定语，来确定特定的事务处理是否可以准用委托合同的相关规定，但就此也没有得出最终的结论。

正是由于上述分歧的存在，《中间试案》公开征求意见1年半后公布的《要纲临时案》，并没有就‘准委托’提出修改方案。民法修改讨论初期提出的、关于服务类合同规则的民法修改方案中的最后一种方案，即重构‘准委托’的方案，至此也消失殆尽。对于如何应对现代社会中发挥重要作用的服务合同，日本并未能抓住债法修改的机会作出有效的应对。如同日本这次债法修改中其他诸多论题的结局一样，服务合同相关的立法，也并未能得到突破，殊值遗憾。

三、日本服务合同立法夭折的经验与教训

日本民法此次大修改，虽然也根据社会的发展对民法典作出了不少完善，但不少制度的完善并没有取得预期的效果，诸多学理和实务中都具有相当合理性的制度，并没有得到改善和更新。服务类合同规则的完善也同样如此，并没有实现其预期的目标。然而，日本民法此次大修改，与其说是完善了民事法律制度，还不如说是推动了日本民法学的重大进步。尤其是学理和实务界通过法制审议会这一立法平台的深入探讨，以及长久以来被忽视的民法学立法论方面的研究重新得到重视，使得诸多民法法理都得到了进一步的阐明。关于服务类合同规则的立法讨论所展现出来的过程，也同样如此。

1.民法修改讨论过程中展现的对服务类合同类型配置方式和私法规则配置的反思意识和问题意识，为今后重启服务类合同规则的立法设计，奠定了重要的共识。

日本民法中服务类合同的配置方式，也同样受到了罗马法及欧洲传统的影响。但在近代法继受过程中，罗马法上租赁（locatio conductio）、委托（mandatum）和保管（dispositum）之间的纠葛分化，在日本也呈现出了与各国不同的样态和发展。首先，将雇佣和承揽分别作为独立的典型合同，其立法形式上更加接近德国模式，而没有采纳法国模式。其次，在委托合同的处理上，也不同于德国和法国。一方面，委托并不限于法律行为的托付，在这点上不同于法国；但另一方面，委托也不限于无偿，肯定了有偿委托，在这点上又不同于德国法。不仅如此，自我妻荣以来，日本民法解释学上借鉴《瑞士债务法》第394条第2款对于劳务给付的兜底性规定方式，将委托的规定视为“处理他人事务的法律关系的通则性规定”。①参见[日]我妻荣：《民法讲义Ⅴ 3 债权各论中卷二》，周江洪译，中国法制出版社2008年版，第134-136页。《瑞士债务法》第394条规定“：委任合同，是受任人按照约定处理其负责的事务或者提供其承诺的服务之合同。对于不能适用其他劳务合同规定的工作，适用委任合同之规定。根据合同或者惯例，受任人享有报酬的，委任人应当给受任人支付报酬”。参见《瑞士债法典》，于海涌译，法律出版社2018年版，第189页。日本民法第656条“准委托”的规定，更是使委托合同规定的通则性意义进一步放大。在日本裁判实践中，在“准委托”这一契约框架内，难以纳入雇佣、承揽、保管及其他契约类型的大量服务类给付，被纳入“准委托”中予以处理。②该规定相关的日本裁判实践状况，参见[日]山本丰：《新注釈民法（14）債権（7）§§623-696》，有斐閣2018年版，第350-359页。“准委托”成为了服务类合同的“托盘（兜底）”合同。但是，随着学说和实务的发展，日本的“准委托”难以充分担当服务类合同一般规则的弊端日益凸显。被纳入“准委托”处理的诸多服务类合同，在准用委托合同规定时都会面临制度供给不足或“过度准用”的问题。尤其是委托合同中的亲自履行义务、任意解除权制度、委托合同的终止，等等，日本学界和实务界认为在适用于一些准委托合同类型时并不一定妥当。面对现代社会日益发展的服务及服务类合同，“准委托”的不敷适用性，已成为日本民法学说和实务的共识。也正是因为存在这样的共识，法制审议会才试图从前述3个方向上重构近代民法以来的服务类合同配置方式。

实际上，我国合同法及民法典草案中服务类合同的配置方式，除了新增的“物业服务合同”和原有的技术合同之外，由于采取了民商合一的立法模式，与日本民法不同的是还存在着作为承揽子类型的建设工程合同、作为特别承揽的运输合同、作为委托子类型的行纪、居间以及作为保管子类型的仓储合同。虽然较之日本民法提供了更多的合同类型，但若将其视野放在罗马法上租赁（locatio conductio）、委托（mandatum）和保管（dispositum）之间的纠葛分化的延长线上来看，除了没有规定“雇佣”合同之外，我国的服务类合同配置方式与日本非常接近。在我国法中，虽然没有采纳“准委托”的概念，但委托并不限于法律行为的托付，而是包含了各种事务处理；而且也不区分有偿与否，且同样存在着任意解除权的规定等等。也正是在这层意义上来说，在服务合同典型化的必要性和可行性日渐得到认同的今天③参见周江洪：《作为典型合同之服务合同的未来——再论服务合同典型化之必要性和可行性》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1期。，观察日本民法此次大修改服务类合同配置立法重构的挫折过程，也有助于思考我国服务类合同的配置方式和未来方向。

2.日本法制审议会讨论如何完善服务类合同规则的3条主要线索，为今后服务类合同规则的完善提供了探索的方向。

法制审议会在民法修改讨论的初期，除了是否新设服务合同这一典型契约，还就服务类合同的配置问题提出了3 套方案供后续讨论。一是设置服务合同总则方案，将其作为服务类合同的一般规则，并涵摄现有的典型契约类型；二是作为与现行服务类典型契约并列的概念，作为“准委托”的替代，新设服务合同这一典型契约；三是重构“准委托”，以消除“准委托”作为实务中事实上的服务类合同总则的“不堪重负”和准用带来的不妥当性。

上述3个方案，虽然最终全部夭折。但围绕上述3种方案的讨论，也使得各种方案在日本民法体系中可能面临的问题也变得日益清晰，有助于今后对服务类合同研究的深入，进而有可能推动立法论的重新启动。无论是新设服务合同总则还是新设替代“准委托”的服务合同，从日本此次债法修改没有增加任何有名合同的结果来看，其没有取得成功。但这不仅仅是规则起草的困难问题，而更多的是立法过程中各种势力的折冲和保守所致。但两种类似的新设合同方式，其在“服务合同”这一新类型典型契约的处理方法上，并不相同。前者试图统合所有的服务类合同，而后者更多地是将“准委托”改造为“服务合同”并设置相应的规则，在本质上并没有动摇承揽、委托、雇佣、保管四分的日本服务合同类型配置体系，只不过是从“四分体系”变为“五分体系”而已，而且，该方案中还有子方案是保留“准委托”的方案，但对其范围加以限缩。而前者的“野心”很大，试图构建所有服务类合同的通则，试图涵盖现有的四类服务类合同，其所需要的体系整合，是一个巨大的挑战，但并不是完全不可能。而就第三个方案而言，其直接针对现行规定存在的问题，试图通过限缩“准委托”的范围，无论是试图将其限定在受托人为委托人之目的与第三人从事相关事务的限缩方法，还是试图将其限缩在那些对特定专业技能信赖的事务处理的委托，其本质上要解决的都是日本民法实务中“准委托”范围过广且准用委托规定可能带来的漏洞。这一直面问题点的思路，也是一种很好的探索。当然，这样一来，仍然难以避免“挂一漏万”，对于那些被排除出“准委托”范围的服务类合同，又当如何配置规则？仍然还是不得不面对服务合同规则供给不足而带来的服务合同类型配置难题。在上述三大方案中若隐若现地还有一条线索，则是根据不同方案的选择，试图就现有服务类合同规则作出体系性协调。比如说，随着服务合同的新设，是不是将委托限定为法律行为的受托，或者是将承揽限定为有体物的承揽等等，在审议会讨论过程中也是有所提及。这一体系性的思考方式，对于日本民法未来重新思考服务类合同规则的体系化或者说对我们构建服务类合同规则，也具有重要的意义。

3.审议讨论过程的质疑，对于服务合同具体制度设计具有重要的参考意义

在日本法务省法制审议会审议过程中，针对上述各个方面的问题进行了诸多讨论。讨论议题既包括了服务类合同的实务现状、服务合同的涵摄范围是否包括许可合同与设施利用型合同、服务类合同配置的比较法状况、类雇佣服务类合同中服务提供人的特别保护、规定服务合同的方法及其与准委托的关系、服务提供人的义务、服务受领人的义务、服务报酬及其支付方式支付期限、服务履行不能情形的报酬请求权、任意解除权、服务受领人的破产等等诸多议题。①参见[日]手屿丰：《役務提供契約》，安永正昭ほか监修，《債権法改正と民法学Ⅲ契約（2）》，商事法务2018年版，第302-316页。其中，关于现有合同类型无法有效应对现代社会的发展以及服务类合同现代化的必要性本身并没有什么大的争议。争议最大的是总则性规则设计的可行性和难度②参见[日]长谷川贞之：《役務提供型の典型契約総論》，载[日]円谷峻：《民法改正案の検討》（第3巻），成文堂2013年版，第274页。，这也是日本服务合同立法遭受挫折的最大原因所在。

而在具体规则设计上，来自公开征求意见和审议会委员质疑最大的则是如何处理服务提供合同领域弱势服务提供人的保护问题（类雇佣服务类合同中的服务提供人保护问题）。在服务类合同中，既存在着信息能力及交涉能力强势的服务提供人，也存在着信息能力及交涉能力强势的服务受领人，前者如消费者服务合同领域，后者如类雇佣的业务委托类合同等，两者的规制，完全是不同的方向，如何体系融合地设计统一的规则，存在着技术上的困难。尤其是在审议会讨论过程中，消费者保护与劳动者保护的视角不断成为话题。在审议会事务局提供的服务合同规则配置方案中，其设想的例子就是消费者服务类型。但也正是因为如此，若以消费服务受领人为视角来设计服务合同规则，就不可避免地会导致类雇佣的服务提供人权利的减损。对于类雇佣服务类合同来说，在日本实践中常见的“业务委托合同”情形，服务受领人通常是经营者，而服务提供人则恰恰是弱者。该问题在审议会中引起了极大的反响，有学者甚至认为无法克服此等困难是日本此次无法完成服务合同立法的最大原因所在。①参见[日]吉永一行：《役務提供契約法改正の挫折——法制審議会民法（債権関係）部会の議論の分析》，《産大法学》48巻3-4号（2015年2月），第8页。但就这点而言，涉及的是以何为契约原型设计服务合同规则的问题。从民法作为民事基本法或普通法的视角而言，无论是消费者视角还是劳动者视角，都不适合民法的基本定位。无论是消费者的保护还是劳动者或者是类似劳动者的保护，应该是特别法予以解决的问题，本来就不是民法的基本任务。在审议过程中，日本有委员提出日本现行劳动法无法有效解决类似劳动者的保护问题，因此，需要民法对此作出规定。笔者以为，此种逻辑本身就存在着问题。如果劳动法的规制方式出现问题，为什么不改革劳动法而非要从民法修改切入，其方向本身就是值得商榷的。从这层意义上来说，我们国家在考虑服务合同纳入民法典时，应尽可能地从民法平等主体视角去观察和设计相应规则，才有可能避免陷入此等矛盾之中。

在服务合同立法问题上，还有来自于实务界的“消极抵抗”问题。如前所述，在日本实务中，服务类合同除了民法典规定的四类典型契约以外，还存在着特定商交易法规定的特定服务类型、消费者合同法对服务合同作出的特别规制。而且，大量的无法纳入现有四种类型的服务类合同，通过“准委托”这个“托盘（兜底）”加以处理。在实务中已经形成了比较丰富的经验。若就服务类合同设置新的规定，现行的交易实践和合同实务中得以享有的自由度有可能会被削弱，进而出现了对服务合同配置变革保持警惕的态度。这也是本次服务合同立法受挫的重要原因之一。②参见[日]手屿丰：《役務提供契約》，安永正昭ほか監修》，《債権法改正と民法学Ⅲ契約（2）》，商事法务2018年版，第325页。从这层意义上来说，日本法的“路径依赖”和实务界的保守态度，使得服务合同立法面临诸多困难。而反观我国立法实践，民法典新增了数个典型合同，较之日本具有其立法优势。但随着民法典编纂的完成和学说实务的逐步沉淀，是否会面临同样的“路径依赖”也很难断定。因此，如何在民法典编纂过程中形成规则共识至关重要，错失本次编纂的机会，我国今后要实现服务类合同的立法科学化也会变得更为困难。

4.如何与特别法中规定的服务合同类型作出区分，找到服务合同典型契约设置的原型，对于服务合同立法具有重要的意义。

如前所述，在日本民法修改过程中，服务交易类特别法的存在、消费者保护与劳动者保护思维的混在，使得服务合同规则的共识取得日益困难。但从立法过程中的学说探讨来看，日本民法学界对于法国“各种契约的法”的理论探讨，为服务类合同配置方式提供了有益的参考①参见[日]都筑满雄：《各種契約の一般理論と日仏の契約法改正——役務提供契約について》，载道垣内弘人ほか：《社会の発展と民法学（下巻）——近江幸治先生古稀記念論文集》，成文堂2019年版，第431页以下。，只是日本民法修改过程中囿于“总分体系”和“服务类合同四分法与准委托”之间的整合，未能充分探讨这一方向的可能性。从“各种契约的法”理论角度来看，以提供服务为内容的合同，不管其为承揽、委托还是中介，确立同样的制度，如债务履行的代替性问题、报酬费用的变更等。如同这样，以“债务”或者“功能”的基本元素来构建合同法体系，而不仅仅是总分体系，对于理解服务合同一般规则的构建，以及服务合同与消费者合同、类雇佣合同等等之间的关系问题，都会有重要的意义。日本民法修改的学者草案以及日本法制审议会的讨论，虽然在一定程度上注意到了这一理论的积极意义，但是在构建具体规则时并未能更加重视此等视角对规则设计作出说明，以至于陷入了“总分体系”和“合同性质决定”的“泥沼而不拔”。在这点上，虽然日本此次服务合同立法遭受挫折、“准委托”将继续被当作“口袋”合同涵摄各种类型的服务类交易②参见[日]山本丰：《新注釈民法（14）債権（7）§§623-696》，有斐閣2018年版，第361页。，但就未来而言，若能抽取出服务提供的共同元素，从“各种契约的法”的角度去构建服务合同规则，也未尝没有可能。也正是从这一层意义上来说，日本债法修改中服务合同立法的挫折，并一定是完全的失败。正如日本学者指出的那样，若将来仍然考虑服务合同的一般法理，可以考虑的路径是：从个别具体的服务类合同中分离和整理出共通的法理和特有的法理，同时考虑与消费者法、劳动法、特定商交易法领域等特别法上的规制相联动，然后在此基础上再来考虑服务类合同的配置及具体规则设计问题。当然，究竟是将其纳入民法典还是置于民法典框架外处理，还可以进一步探讨。③同注①，第326页。

最后要指出的是，日本2017年的债法修改在服务合同领域也并非没有任何改进。以前述学者草案为例，虽然该方案最终并没有被采纳，但修改后的日本民法就服务类合同的报酬规则作了整体上的协调。例如，在报酬支付期限等领域，日本民法一方面修改了委托合同的报酬规则，增加了成果完成型委托的报酬支付规则（第648 之2条第1款），在这点上与承揽靠拢，要求在交付成果时支付报酬；另一方面，对于承揽合同中的报酬支付问题，则参照委托合同的比例报酬规则，新增了承揽合同中的比例报酬规则（第634条）。同时，修改后的日本债法，承揽合同与雇佣合同之间也作了协调，前述第634条的规则，与雇佣合同的第624条之间其实质是一样的，都是旨在处理在不可归责于服务受领人事由不能履行时以及中途解约时的比例报酬规则。从这个角度来说，日本此次债法修改，虽然未能实现服务合同的有名合同化，但至少在报酬规则上部分实现了服务类合同规则的一体化。④同注②，第447-448页。例如，日本民法第634条规定，不可归责于定作人的事由致使工作不能完成时，或者是承揽在工作完成前被解除时，若定作人就承揽人已为工作的结果中的可分部分给付受有利益的，就该部分视为工作的完成。于此情形，承揽人可以向定作人请求与其所受利益的比例相应的报酬。第648条第2款规定，因不可归责于委托人之事由不能履行委托事务时、或者委托在履行的中途终了时，受托人得以请求与其已履行比例相应的报酬。第624 之2条则规定，雇佣合同中，因不可归责于使用人的事由不能从事劳动时、或者雇佣在履行过程中终了时，劳动者都可以请求与其已履行比例相应的报酬。经过这样的修改，三类服务合同在报酬规则方面一定程度上也实现了规则之间的统一和协调。