我国监察侦查的学理展开*

孙 记

(黑龙江大学法学院，黑龙江 哈尔滨 150080)

在北京、山西、浙江进行改革试点的基础上，党的十九大以后全面推行监察体制改革，在纪委与监委仍旧合署办公的前提下，成立各级监察委员会，关键是原检察系统中反贪、反渎和职务犯罪预防部门的工作人员实行同级转隶，并于2018年3月通过《宪法修正案》，明确赋予监察委员会宪法地位，为《监察法》制定提供依据。《监察法》随之颁布，核心是将既往由检察机关负责的“贪污贿赂犯罪和国家工作人员的渎职犯罪”(1)监察体制改革试点中将原检察机关管辖的职务犯罪案件全部交由监察委员会调查，从《监察法》制定到《刑事诉讼法》修改看，当下监察机关对职务犯罪案件调查的范围主要为“贪污贿赂犯罪和国家工作人员的渎职犯罪”，涉及88个刑法罪名，本文主要立足当下，行文中使用“特定职务犯罪”“监察接管侦查”“监察侦查”。案件的侦查工作转由监察机关进行调查，并同时规定了也适用于违纪、职务违法调查在内的12种调查措施。据此，2018年10月通过的《刑事诉讼法》，删除了与《监察法》规定的不一致之处，职务犯罪的办理由《监察法》和《刑事诉讼法》分别调整，两法连接点主要为《监察法》第45条第5项、第47条第2款与《刑事诉讼法》修改后新增的第170条的规定，前者规定了监察机关调查终结后构成犯罪的案件要移送到检察机关审查、提起公诉，后者规定了对监察机关移送案件由检察机关进行审查及作出相应处理。既往职务犯罪的“侦查—调查”模式为当下的“调查—起诉”模式所取代。当前监察委员会与同级纪委仍旧合署办公，依然实行“两块牌子、一班人马”，监察机关依据《监察法》规定对违纪、职务违法、职务犯罪的调查便自成一体，从改革初衷看，监察委员会成立本身便是我国反腐败工作的一种进步，是反腐走向制度化并实现法治化的关键一环。静态地看，《监察法》制定与《刑事诉讼法》修改后，监察接管侦查与既往做法明显相同，但若从刑事司法法治化的浪潮中来看，《监察法》与《刑事诉讼法》完全可能在今后各自法治化的同时随着我国刑事司法全面法治化推进逻辑而走向合一。因此，有必要按照刑事侦查的一般原理，特别是刑事诉讼宪法化的内在要求，在挖掘监察体制改革背景的基础上，承认《监察法》出台的进步性，看到《刑事诉讼法》修改的现实合理性，在学理层面将“监察侦查”契合的法治原则揭示出来，探讨《刑事诉讼法》与《监察法》未来修改中如何实现“监察侦查权”的双向“落位”。

一、监察接管侦查的法治化进路

我国当下社会正处于从传统到现代的全面转型之中，社会方方面面在顶层设计的轨道上正在有序推进，但贪污腐败、滥用权力、怠于履责等问题亟待解决。在中纪委的努力与领导下，全国纪检系统上下齐心协力、攻坚克难，夜以继日地“打虎、拍蝇、猎狐”，现已取得喜人成效。接下来的反腐工作要尽最大可能符合现代化的内在要求，克服反腐行动中的不确定因素，加大反腐行动的确定性，增加反腐过程的可预期性，增强反腐行动中的理性因素，而现代化中的确定性、理性化、科学性的内在要求之一便是在国家行为层面的“循法而治”，践行法治。可以说，“法治就是以法治权，权力的合法行使是法治的基本要求”(2)周永坤.规范权力：权力的法理研究[M].北京:法律出版社,2006.83.，核心在于“运用法律限制、控制国家权力”(3)毛立新.侦查法治研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.20.，法治强调法律的功能首先是“规范和控制公权力。保障公权力合法合理地运行，它是一种制度装置，而不是通过人盯人的办法来监控的那套监督老办法。因此可以避免人治化的监督控制，使运动式‘反腐败’走向制度化‘防腐败’的新常态”(4)孙笑侠等.法治思维[M].上海:上海人民出版社,2016.10-11.。是故，反腐依据立法化、反腐组织合宪化、反腐手段法治化、反腐运行司法化，便成为法治建设总目标下的大势所趋，即“以法治思维和法治方式开展反腐败工作”。

现在来看，无论是监察体制改革试点安排，还是《宪法修正案》对监察体制改革的规定，或是《监察法》制定实施后的监察人员全国范围内履职，亦是《刑事诉讼法》的对应修改，监察权最核心的职能便是对“特定职务犯罪案件侦查”的接管，这原本是检察机关职权的一部分，是刑事诉讼的有机组成部分。现在“监察接管侦查”已全面推行，尽管可以从多角度进行解读，但最有必要的还是放在刑事诉讼之下来审视，因为追究刑事责任的反腐是嵌入刑事诉讼之中的，其恰恰要契合我国社会的全面现代化的要求，刑事诉讼也要从观念、原则、制度上全面实现现代化。刑事诉讼的现代化说到底便是刑事诉讼领域的法治化，是对追诉权制约的科学化，裁判权独立行使的实质化，对被追诉人基本权利保障的实效化。从域外古今刑事诉讼的发展来看，最初出现的是弹劾式诉讼。大陆法系后来在此基础上先后发展为纠问式诉讼和职权主义诉讼，英美法系则在弹劾式诉讼基础上因引入陪审团审判而最终发展为当事人主义诉讼。二战以后一些大陆法系国家因在现代职权主义诉讼的基础上吸收当事人主义诉讼的因素而最终发展为混合式诉讼。在全面建设社会主义法治的过程中，无论对我国当下的刑事诉讼模式进行何种定位，刑事诉讼立法均应按照现代刑事诉讼的内在要求不断发展完善。我国刑事诉讼的未来发展要立足现代刑事诉讼规律，始终按照实体真实、法治程序、法和平性的目的进行具体制度设计(5)林钰雄.刑事诉讼法(上册·总论篇)[M].北京:中国人民大学出版社,2005.6-10.，使整个刑事诉讼在实现惩治犯罪目的的同时，还要兼顾保障人权尤其是犯罪嫌疑人、被告人的人权。在追求惩治犯罪过程中，不能进行不计代价、不计得失、不问是非的真实发现，要在追求诉讼认识真理性的目标中做到认识过程的正当性，要确保被追诉人的主体地位，要使犯罪嫌疑人、被告人特别是他们的辩护人富有成效地参与到对其定罪量刑与重大程序性利益的决断中来，等等。可是，《监察法》并没有与原《刑事诉讼法》中的职务犯罪侦查实现无缝对接，监察接管侦查没有按照法治化的内在要求一步到位，《刑事诉讼法》修改也没有越雷池一步，仅仅按照《监察法》规定的特定职务犯罪调查的内在逻辑删除了转隶后不再由检察机关行使的侦查权，并且将监察委员会经过调查事实清楚、证据确实充分的职务犯罪案件，移交至检察机关审查起诉，实现监察调查与检察公诉的衔接。这样，《宪法修正案》通过、《监察法》出台、《刑事诉讼法》修改本身便昭示着反腐工作的进一步法治化，这既是今后我国监察接管特定职务犯罪侦查发展完善，实现深层法治化的前提，也是监察接管侦查未来发展的既定轨道，更是《刑事诉讼法》与《监察法》未来发展中深化衔接的逻辑起点。

二、监察接管侦查的宪法化图景

法治的真义既是“政府的守法精神，是政府一举一动以法为准则的精神”(6)罗隆基.人权 法治 民主[M].北京:法律出版社,2013.116.，也是“执法者有守法的精神，法治是要执法者对犯法者，有依法办理的步骤”(7)罗隆基.人权 法治 民主[M].北京:法律出版社,2013.120.。反腐败法治化迫切需要对反腐机构进行宪法定位，反腐权力在宪法中得到明确规定，监察接管侦查要在宪法中获得原则性表达，同时反腐程序中也应尽可能明确反腐对象的宪法性基本权利，这也是当下各国刑事诉讼宪法化的时代需要，并且应该同时在《刑事诉讼法》或者按照宪法制定的《监察法》中进行具体的制度设计。针对监察体制改革，这次通过的《宪法修正案》除了在国家机关条款增加规定监察委员会之外，第52条还对监察委员会进行了专门规定，在《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第三章“国家机构”中增加第七节，作为《宪法》的第123条至第127条，使监察委员会获得了宪法定位。《监察法》中第四章“监察权限”第18条至第34条的核心是将“预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会”。《刑事诉讼法》的修改，对第19条第2款检察机关管辖范围调整，第39条和第79条中删除了关于“特别重大贿赂犯罪案件”会见和适用指定居所监视居住的规定，第150条删除了检察机关关于“重大贪污、贿赂犯罪案件”实施技术侦查措施的规定，第170条增加了关于检察机关对监察委员会移交案件审查及需要补充核实的两种处理方式、留置措施转化为强制措施的规定，第172条增加了对监察机关移送案件的审查起诉期限的规定，其中的关键都在于将自侦案件中特定职务犯罪案件的侦查权剥离给监察委员会。尽管整个《监察法》用职务犯罪的调查来表述这一内容，但实质却是将监察权引入到特定职务犯罪的追诉之中。随着检察机关既往承担“职务犯罪侦查”的部门及其所属人员的转隶，检察机关无论是职能分配还是机构设置都要调整。看似简单的“一进一出”却使监察职能与检察职能、监察权与检察权发生紧密勾连，未来影响不可低估。就《宪法》规定来看，仅仅是将监察委员会定位为由同级人大产生的国家监察机关，并向同级人大及其常委会负责，形成宪法中“一府一委两院”的新格局，这也表明了监察权是与立法权、行政权、司法权并列的第四种权力，它与行政机关、法院、检察院一样，由对应的各级人民代表大会产生，并向其汇报工作，对同级人大及其常委会负责。《宪法》第127条还规定：监察委员会依照法律独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。《监察法》第4条在转述这两款内容的同时增加第3款，“监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助”。《监察法》第11条第2项规定：对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。职务犯罪的追诉在《监察法》中使用调查手段而不是侦查手段，虽使监察接管侦查在《监察法》上遵循监察机关调查职能的统一性，但与既往《刑事诉讼法》的衔接并不是很紧密，这次修法也仅仅对此作出了相应调整。特别是《宪法》第127条对监察机关办案中与其他机关关系进行单独规定，并未与《宪法》第140条规定的公安、检察院、法院三机关在刑事诉讼中的分工负责原则相衔接，这就使宪法定位中检察机关与监察机关的勾连不是很紧密，究其原因恐怕既与长时间我国宪法与部门法的勾连不紧密的传统有关，也与本次《监察法》要“着力解决我国监察体制机制中存在的突出问题”及“坚持问题导向”的立法策略有关。

按照刑事诉讼的一般原理，有犯罪便应有侦查。现代各国的职务犯罪侦查制度，作为刑事诉讼法的调整范围，大多作为“宪法的实施”条款得以明确，充分彰显现代法治内在要求的权力控制与人权保障，这既是宪法与刑事诉讼法关系的核心内容，也是本文意义上的刑事诉讼宪法化。从成文法传统的大陆法系的历史来看，是先有王权专制下的残暴统治，将刑事诉讼作为一种打击异己、迫害进步人士的手段，将刑讯逼供普遍化，才有启蒙运动的反专制是首当其冲地反对刑事追诉方式，其中最为典型的是作为启蒙运动由思想层面发展为实践的标志——法国大革命将攻占巴士底狱作为首选目标。以此为开端，资产阶级革命在法国如火如荼地进行，并且成功地推翻了专制统治，又在拿破仑上台后将这一成果在宪法上确立下来，最终制定出《重罪审理法典》。其通过引入检察官制度而实现起诉原则和职权原则的巧妙结合，实现了控审分离与不告不理。二战后，美国独自控制日本并且对其进行民主化改革，修改宪法，并且连锁反应式地修改刑事诉讼法，促成日本刑事诉讼构造在职权主义诉讼基础上吸收当事人诉讼的因素，实现了向混合式诉讼的转变。而且宪法修改后对日本法律制度影响最大的也是刑事诉讼法，其他领域所受的影响与刑事诉讼领域相比皆微不足道。今天来看，域外法治化程度高的国家，都是由宪法或宪法性文件对刑事诉讼的架构予以明确，然后由刑事诉讼法对各专门机关及其办案人员的权力予以具体化，并且使追诉与审判职能各自独立行使，使刑事诉讼中被追诉人的基本人权在宪法上得以明确，再由刑事诉讼法在程序设计上使该受保障的权利落到实处，违反程序的否定性后果予以明晰，通过刑事诉讼法全面规定，使相关的权利保障具有可操作性，或者通过判例法对权利保障予以表达。在我国，《宪法修正案》对监察权作出原则规定的前提下，刑事诉讼也同样需要兼顾国情，要在既有各机关关系变动最小的情况下有序地使改革落到实处。如果说域外宪法与刑事诉讼法关系是一种宪政传统下的既成事实，是刑事诉讼法与宪法携手并进、历史选择的必然结果，是一种从理论到实践的水到渠成，更强调被追诉人人权的宪法保障或称为刑事诉讼的宪法化的话，那么我国则要在摸索中前行，更多的时候应该是具体制度先行，然后再在宪法中得到确认，既应强调被追诉人基本权利应得到宪法认可，也该强调刑事诉讼中公权力在合理配置的同时获得宪法确认。刑事诉讼的宪法化既要推动被追诉人的刑事诉讼基本人权入宪也要强调专门机关在宪法中获得授权的同时受到应有制约，这特指我国制度意义上的刑事诉讼现代化。本次监察体制改革过程中，尽管《宪法修正案》对监察委员会明确定位，但对检察机关与监察机关在宪法层面的关系、监察权对应的刑事诉讼法与宪法的关系未予明确，不仅未触及刑事诉讼中被追诉人权利完善与监察权、检察权等的关系，也未触及对监察权的检察监督、权利制约问题，更未触及“推进以审判为中心诉讼制度”改革在宪法中的定位与监察权引入后诸多机关的关系协调等问题，更谈不上改革中立足于传统且适度前瞻的问题。

自1996年《刑事诉讼法》修改前后开始，我国学者陆续对刑事诉讼法与宪法关系的相关问题展开探讨，其中的关键是被追诉人的宪法性基本权利的保障。这对于今后宪法修改中推进宪法与刑事诉讼法关系的表达是颇有助益的。因为本文主旨是探讨监察接管侦查的学理问题，其中检察机关在今后的修宪中如何配置职权，检察机关与监察机关关系如何，将在下文阐述。这里有必要强调的是被追诉人在刑事诉讼中基本权利应该在宪法层面上获得确认。既然按诉讼原理被追诉人在刑事诉讼中应该始终受到无罪推定原则的保障，那么就应该在今后的宪法修改中确立无罪推定原则，使被追诉人享有对追诉机关而言的受无罪推定权。既然我国现行《刑事诉讼法》中规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，那么在今后的修宪中就应按照权利保障的逻辑得到确认，最终为包括当下监察机关在内的专门机关行使权力时划定边界。同时，要将有效辩护原则在今后修宪中予以明确，将犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中获得有效辩护作为基本权利来规定，最终为《刑事诉讼法》未来修改中的辩护权的进一步完善获得支撑。最后，在今后的宪法修改过程中，还要规定被告人在刑事诉讼中享有的公正审判权，这既为“推进以审判为中心诉讼制度改革”确立目标，也为这一制度改革确立庭审原则，并且为审判阶段与刑事诉讼的其他阶段的分工关系之明确奠定基础，使其他诉讼阶段的追诉行为符合庭审中公正审判的要求。这些规定既是今后宪法修改中对刑事诉讼相关问题在宪法层面的一并调整，也是与此相对应的监察权在刑事诉讼中要承担的义务，使监察权的进一步调整在宪法层面保持与被调查人基本权利保障的适度平衡获得准确表达。可见，我国监察接管侦查的宪法化图景还远未实现，监察接管侦查的宪法化仍任重道远，今后再修改宪法时应尽可能体现上述内容。

三、刑事监察权为侦查权的证成

尽管监察接管侦查仅仅体现初步法治化，监察接管侦查的宪法化展开得不够充分，但至少监察权对刑事诉讼的介入应该遵循刑事诉讼基本规律，与刑事诉讼的法治化进程相契合，甚或以监察权引入刑事诉讼为契机，适度促进对刑事诉讼法调整，乃至监察法的随之调整。从改革试点方案及《监察法》的第19-34条、第45-47条的规定看，监察机关对职务犯罪的调查措施有：谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等。很明显，《监察法》第45条第4项按照法典内在逻辑，明确规定监察机关对职务犯罪行使的是“调查权”，并且调查终结后，一旦“认为犯罪事实清楚、证据确实、充分的”，便要“制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查，提起公诉”。若从宪法之下各法部门是否协调看，《监察法》规定职务犯罪的“调查”与既往《刑事诉讼法》检察机关对“特定职务犯罪”案件的“侦查”在表述上明显存在着差异，监察程序立法与《刑事诉讼法》由来已久的对“侦查”程序的规定也明显不同，2012年《刑事诉讼法》规定的律师辩护权也无从体现，这就需要追问刑事监察权的性质。

从监察委员会承担的职能来源看，抛开党的纪律检查委员会与监察委员会合署办公不论，抛开纪律检查委员会工作涉及的党内监督不论，监察委员会承担职能由相互联系的两部分组成：一是延续既往“人民政府”监察部门承担的行政监察职能；二是新增以往检察机关承担的对“特定职务犯罪”案件的追诉职能。二者从静态看虽然是并列的，但是从运行看，后者则是行为人违反前者后果严重到一定程度的必然结果。监察接管侦查尽管已经从立法规定落实到实践运行，但若从刑事诉讼及其不断现代化来看，我们不难推断这一转隶与“特定职务犯罪”侦查权转移必将产生“牵一发动全身”之功效，必然涉及到检察机关、监察机关在今后进一步完善的刑事诉讼中权力边界的厘定，涉及到刑事监察权与刑事检察权之间权力的衔接与制约，更涉及因被追诉人权利保障而规定监察机关的对应义务，涉及对监察权的有效监督。关键在于对刑事监察权的定性，只有合理定性后，才能依据刑事诉讼原理对既有的监察权进行评判，才能进行制度建构。

刑事监察权的定性既涉及对宪法定位下监察权在刑事诉讼中的自然延伸，也涉及对各种权力本着诉讼基本规律在刑事诉讼中的逻辑推演。通常而言，公安机关的侦查权属于行政权(这次《刑事诉讼法》修改后新增中国海警局行使对海上发生的刑事案件的侦查权，亦不例外)，检察机关和法院在刑事诉讼中的职权属于司法权。当然刑事诉讼法学者也有强调检察权在刑事诉讼中的定位应该是法律监督权，因为宪法明确将法律监督权授予检察机关行使。笔者曾经撰文强调刑事诉讼领域内检察机关的“当事人化”与诉讼外1954年宪法规定的“一般监督”恢复相结合(8)孙记,李春季.苏俄检察制度的变迁及其对我国的启示[J].俄罗斯中欧东亚研究,2010,(5):6.。但是从监察改革乃至《监察法》和《刑事诉讼法》修改看，检察机关在刑事诉讼领域内承担的权力不但未增反倒减少，在诉讼外也没有增加的可能。这样检察机关因“特定职务犯罪”案件侦查权的让渡且该职权在既往定位中也并非主导因素的前提下，宪法对检察机关及其在刑事诉讼领域内的定位按照通说仍为司法权也未尝不可，特别是在我国既往“一府两院”宪制传统且宪法唯一赋予检察机关法律监督权的情况下。在对特定职务犯罪的侦查权予以剥离的情况下，如果检察机关再进行“当事人化”，那么“一府两院”之一的“检察院”无疑要变得弱化乃至虚置，使既有的两院架构中严重失衡，也会与我国的宪制传统不合。并且如果法院在公诉案件的审前程序中行使司法审查权，同时需要的是借鉴大陆法系的检警一体化机制与之相契合，也与我国长期以来的审前诉权与裁判权缺位的现实相脱节，因此检察机关维持现有的司法权定位还是必要的，更是可行的。这样，在坚持检察机关法律监督权或司法权固有定位不变的前提下，监察侦查宪法化有必要适度强化检察机关对侦查行为的监督。在改变既往侦查构造——“行政治罪模式”的前提下，引入除既往逮捕外，涉及对被追诉人人身权、财产权、隐私权进行限制或剥夺时需由检察机关批准的司法性授权。也就是说，坚持检察机关在刑事诉讼中行使的是法律监督权或仍旧视检察权为司法权，延续既有的传统，这是刑事监察权定性的关键，因为新增权力的定性需要对既有权力的调整乃至对其定性的再审视。就国家安全机关而言，恰恰也因为其行使侦查权，而且将其定位为侦查机关也没有什么争议，监察权接替检察权进行特定职务犯罪案件的“调查”，无疑与国家安全机关的侦查权有异曲同工之处。同时，整体来看，监察权是宪法定位的第四种权力，对管理权限内“所有行使公权力的公职人员依法进行监察”，针对的是对“职务违法和职务犯罪”行为等进行查处，是在既往行政监察的基础上，增加对“特定职务犯罪”案件的调查权，这一权力来自检察机关既往特定职务犯罪案件侦查权的划转，可称为刑事监察权。根据《监察法》规定与此次《刑事诉讼法》修改所作的照应，尽管从《监察法》自身逻辑可以做出多种解释，但按照刑事诉讼一般原理，对犯罪的调查便是侦查，侦查也是对犯罪事实和证据的调查，公诉案件经过侦查才能提起公诉，没有侦查便没有起诉，提起公诉要以刑事侦查终结被追诉人的犯罪事实清楚、证据确实充分为前提。因而无论监察体制改革的目标多么宏大，其既不能违背刑事诉讼自身的统一性，也不能违背刑事司法的统一性，监察体制改革应该在系统内法治化的同时与系统外既有的法治化成就保持协调：“反贪专门机关均享有不低于刑事警察的职权配置，这种权力在本质上是一种刑事侦查权。我国监察委员会将要行使的职权已经溢出了对‘调查权’内涵的通常理解，而实质性地成为一种‘侦查权’。”(9)熊秋红.监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究[J].环球法律评论,2017,(2)：58.可见，刑事监察权的本质只能是刑事侦查权，以特定职务犯罪案件侦查为唯一指向，是宪法层面监察权在刑事诉讼中的延伸，或者称之为监察侦查权。

既然刑事监察权为侦查权，那么便要按照刑事诉讼一般原理对侦查权进行法治设计，防止其在行使中因过于关注追诉犯罪而殃及无辜，或者因盯住有罪证据而忽视无罪证据，在宪法进一步定位下在今后对应的《刑事诉讼法》第四次修改时加强对侦查权的控制。这便需要按照刑事法治的内在要求在今后时机成熟的情况下推动《监察法》的修改，进一步实现监察侦查的法治化，即“法治的核心是‘法律控制权力’，侦查法治的核心就是‘运用法律控制侦查权’，使侦查权来源于法律、受制于法律，彻底摆脱人治模式下的专横、武断与恣意”(10)毛立新.侦查法治研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.27.。侦查法治化进路一般有两种：一是“以权力约束权力”，通过引入另外一种公权力对侦查权进行制约，这为我国的权力本位传统所看重；一是“以权利制约权力”，通过立法赋予被追诉人基本权利特别是律师帮助权，以这些权利划定侦查权行使的条件与边界，一旦违法行使这些权力，便要受到刑事诉讼法的否定性评价，即强调侦查行为无效，侦查中获取的证据便要作为非法证据予以排除，当然还可能包括承担实体责任，接受刑事处罚或行政处罚。在我国刑事诉讼转型中，这两种进路的制度完善都有必要，应该齐头并进。就监察接管侦查而言，也需要进行制约，要随着宪法进一步修订与刑事诉讼法的再修改完善一并进行，因为刑事监察权的出现是既往刑事诉讼法中没有规定的内容。本着反腐制度化、确立长效机制而创设监察委员会的宗旨来看，刑事监察权的侦查行为必然要纳入到法治化轨道。这也需要《宪法》的再次修订、《监察法》与《刑事诉讼法》的一并修改，确立调整整个刑事诉讼特别是侦查的基本原则，尤其是在“推进以审判为中心的诉讼制度改革”背景下，推行庭审的实质化，庭审贯彻直接言词原则、集中审理原则、公开审判原则、严格落实证据裁判原则、非法证据排除规则等，以期对刑事侦查形成“倒逼”机制，对既往的“侦查中心主义”予以消解。这固然值得肯定，但还需直接针对侦查程序进行改革，对侦查行为进行制约(包含其中则伴随着对被追诉人基本权利保障的加强，这在前述讨论被追诉人基本权利的宪法规定中已经提及，因本文主旨及篇幅所限，在此不再展开)。可能性方案之一是重塑侦查构造：“总的趋势是，由于法官以及辩方的有效介入，侦查机关一家独大的封闭式侦查决定将被改变，侦查机关的权力将受到实质性规制，而辩护与法官听审的因素将在侦查阶段发挥越来越重要的作用。”(11)孙远.侦审关系侧面之审判中心主义的形式与实质[J].当代法学,2016,(4)：36.可能性方案之二则是适度强化检察机关对侦查的监督职能，改变以往的结果监督为过程监督，适度扩大检察机关批准事项的范围。相较而言，前一种方案是对大陆法系“审判中心主义”的一种借鉴与适度移植，后一种方案则在于接受侦查制约理念，结合本土因素的一种改革主张。前一种主张是在强调“审判中心主义”的实质要求，后者则是在兼顾现实的前提下按照“审判中心主义”“庭审实质化”对侦查程序的一种要求，并且与“分工负责、相互配合、相互制约”原则相契合，也与一些学者在认同“推进以审判为中心的诉讼制度改革”并同时坚持分工原则的主张相呼应。立足于本土立场，本文倾向后者。刑事监察权的引入恰恰需要与对“侦查中心主义”的克服相呼应，重在防止监察侦查的“侦查中心主义”化，需要对监察侦查权进行重塑，要立足于我国既有传统与现实，要授权与控权同时并举，要在控制犯罪中接受制约，并且要与被追诉人基本权利保障的完善同步进行。

四、监察侦查权在修法中的落位

监察权作为宪法中独立第四种权力的定位，刑事监察权实质上是侦查权。刑事监察权与刑事检察权相互关系的合理界分与监察侦查法治化的内在要求，共同决定了刑事监察权在未来《刑事诉讼法》与《监察法》一并修改时要按照“侦查权”进行双向落位，尽可能用统一的侦查术语重塑刑事监察权。

首先，监察权介入职务犯罪侦查程序的立案机制。基于职务违法和职务犯罪具有的内在关联性，今后修改《监察法》应该在行政监察与刑事监察之间进行区分。如果根据案件线索及举报时提供证据的充分性程度，能够明确判断被“调查”人员已经构成犯罪，需要追究刑事责任，符合刑事立案条件便要直接立案，否则不能开展强制性的调查行为，贯彻刑事立案法定主义。如果仅仅有案件线索，便需要充分运用《监察法》第38条中的“初步核查”方式，以任意性调查为刑事立案的前置程序。经过“初步核查”，在被调查行为不构成犯罪的情况下，视情节轻重可予以撤案或向其单位提出监察建议，或者进行职务违法的立案，在“初步核查”中以不接触初查对象为原则，一旦经过“初步核查”符合刑事立案条件便需要依法立案。立案之后，便是职务犯罪调查/侦查的开始，《刑事诉讼法》和《监察法》便对调查/侦查行为进行调整。最为关键的一环应该在《监察法》予以明确，今后便应该对第39条第1款规定做如下修改：“经过初步核实，认为监察对象有下列行为发生，应当立案：(一)认为监察对象涉嫌职务违法，需要追究行政纪律责任的，应当立案；(二)认为监察对象有职务犯罪事实发生需要追究刑事责任的时候，应当立案。”然后对《监察法》第20条、第21条、第23-27条规定的讯问、询问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定等措施要与《刑事诉讼法》对侦查行为的表述相一致，以刑事监察立案为标志，进行明确的区分。并且按照监察侦查宪法化的需求，按照规定申请检察机关批准授权，不需要检察机关批准的侦查行为，也要坚持检察机关与监察机关分工，监察机关立案后应该将立案决定书抄送检察机关，检察机关可以随时随地(如驻所检察人员对监所、留置工作的监督)对监察侦查进行监督。

其次，刑事监察权行使要遵循的基本原则。第一，无罪推定原则。按照前述监察侦查宪法化的要求，如果在宪法层面确立无罪推定原则，监察侦查权运用的关键要贯彻无罪推定原则，其内在要求是被追诉人在被法院通过审判，依法确定有罪之前，应该被推定为无罪、假定为无罪。这就要求监察机关要想对被查处对象进行刑事侦查立案，要由可信的证据来证明其达到有罪程度，符合刑事立案条件，否则不能开展刑事立案。在之后的侦查行为行使过程中，也要从无罪推定的要求出发，根据掌握的证据判断对被追诉人进行强制侦查是否具有必要性，始终优先考虑恪守被追诉人享有的受无罪推定权。第二，任意侦查原则与强制侦查法定主义。所谓任意侦查，是指以被侦查人同意或承诺为前提进行的侦查；所谓强制侦查，是指不受被侦查人意思的约束而进行的侦查(12)宋英辉,吴宏耀.刑事审判前程序研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001.31.。这一原则的实质精神“在于尽可能减少和抑制侦查程序中强制力的行使，以避免过多或不必要地实施强制性措施而导致侵犯人权”(13)宋英辉,等.刑事诉讼原理[M].北京:北京大学出版社,2014.188.。这一原则内在地要求《宪法》修订、《监察法》与《刑事诉讼法》一并修改后的监察人员在侦查过程中收集证据要尽可能通过被侦查人或者其他相关人员等自愿的方式。而且，即使是任意侦查，也要恪守适度并以合理的方式展开。这是问题的一个方面，另一个方面涉及对被侦查人的人身、财产、隐私权进行干涉或剥夺，要经过严格的审批程序，且要谨慎适用。但在西方国家，审批权一般由法官行使，这已在我国不同语境的争论中时时为学者所主张。笔者认为我国近期引入法院的司法审查时机尚不成熟，但为了克服刑事诉讼存在的“侦查中心主义”，防止刑事监察引入特定职务犯罪侦查后陷于“侦查中心主义”，应该在未来坚持检察机关既有定位的基础上引入包括监察侦查在内的对侦查行为的监督，如强制措施、强制性措施、监听与监控等技术侦查措施的适用要经过检察机关的审批，在满足法律规定的基本条件的前提下获批后才能实施。第三，监检间的分工负责原则。“分工负责、互相配合、互相制约”是我国宪法确立并且为我国刑事诉讼明确规定的刑事诉讼基本原则。监检关系涉及职务犯罪的侦查模式，但“一个国家和地区选择何种模式，往往是由多种因素决定的，法律文化传统、诉讼模式、职务犯罪的特点。腐败的严重程度、侦查资源优势、侦查能力结构、公众的信任程度等均是影响性因素”(14)熊秋红.监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究[J].环球法律评论,2017,(2)：56.。未来的《宪法》修订、《监察法》与《刑事诉讼法》一并修改，至少应该将《宪法》第140条现有规定之前增加规定“监察机关”四个字，《监察法》第4条第2款可做如下规定“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当按照相关法律和刑事诉讼法的规定与审判机关、检察机关、执法部门相互配合，互相制约”。《刑事诉讼法》第7条应该修改为：“人民法院、人民检察院、监察机关和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，相互制约，以保证准确有效地执行法律”。刑事监察权的行使便要相应地据此展开，职务犯罪的侦查由监察机关在立案后随即展开，但是在强制侦查中申请检察机关授权的同时，还要与普通侦查一起接受检察机关的监督，赋予辩护律师、犯罪嫌疑人等围绕侵犯其人身及侮辱的行为提出控告的权利。这样，监察侦查行为的展开不能再如以往侦查机关那样进行自我授权，而应该尽可能在检察机关的约束下依法行使。这意味着，与域外的法官保留原则或令状原则不同，在我国今后《宪法》再次修订和《监察法》与《刑事诉讼法》一并修改后，则要由检察机关站在侦查监督者的立场上进行审查，在符合条件的前提下，在听取被追诉人及其委托律师意见的基础上，签发搜查证、拘留证、留置证、监听证、秘取证，等等。

再次，刑事监察的侦查构造要突出诉讼特征。刑事监察的侦查构造是指由控制犯罪与保障犯罪嫌疑人基本权利的侦查目的所决定的监察、检察、辩护三方在职务犯罪侦查中的法律地位和相互关系。这一构造既要与刑事诉讼构造相契合，也要保持与其他案件侦查中的侦查构造原理相通。监察机关作为刑事侦查程序的重要一方，要想进行侦查取证，采取强制侦查行为，便需要按照既有逮捕的一般要求，向检察机关申请批准，获得检察机关的授权，由检察机关签发搜查证、扣押证、拘留证、留置证、监听证、密取证等。如果监察机关没有按照修改后《监察法》和《刑事诉讼法》的规定，按照前述侦查令状所记载事项实施监察行为，便需要对因这些行为而获取的证据予以排除。这一阶段的排除，可以由检察机关在侦查授权中主动排除，也可以应犯罪嫌疑人及其辩护人的申请而在提供线索或材料的前提下，检察机关启动排除程序，经过调查核实，在确认存在非法取证行为或者不排除存在非法取证行为后而予以排除。这一机制其实是2017年6月27日公安部、国家安全部、司法部、最高检、最高法联合通过的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》向监察领域的自然延伸，在其中起关键作用的便是按照今后刑事诉讼法的统一部署强化律师在刑事侦查中的帮助权。理由在于：“在具有侦查属性的调查程序中，为保障被调查人的合法权利，最重要的措施之一就在于引入律师帮助。”(15)陈卫东.职务犯罪监察调查程序若干问题研究[J].政治与法律,2018,(1)：21.很显然，“在监察体制改革中不能‘只转移权力、不转移权利’，顾此失彼。在思考监察委员会侦查权的配置时，应当将犯罪嫌疑人的权利保障考虑在内，如理应允许律师为犯罪嫌疑人提供帮助”(16)熊秋红.监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究[J].环球法律评论,2017,(2)：59.。鉴于这一犯罪侦查的特殊性，以及我国辩护制度尚处于发展之中，应该以公职律师为宜，待时机成熟时再允许委托辩护律师。也只有逐步完善律师帮助权，才会使监察中的侦查构造凸显“诉讼特征”，使监察侦查中出现三方结构，使职务犯罪的追诉过程体现公正，才能契合前述反腐法治化的需要，契合“以审判为中心的诉讼制度改革”对侦查程序的内在要求。

最后，《监察法》中的调查措施应当通过立案而纳入刑事侦查范畴。首先，既往自侦案件中的讯问犯罪嫌疑人的录音录像制度等要同样适用于监察侦查行为，这是监察接管侦查的前提。监察委员会今后按照《监察法》第41条规定，对被调查人采取讯问、询问、留置、搜查、查封、扣押、勘验检查等调查措施、侦查行为时，要按照前述修改后调查、侦查程序进行，录音录像不仅要“留存备查”，且要“随案移送”。其次，一旦刑事监察被定性为刑事侦查，就应该在立案后将监察行为纳入刑事诉讼法对侦查行为的调整。未来《监察法》中的调查措施应该以刑事监察立案为边界，立案之前的查案手段可以沿袭试点授权及现行《监察法》中的术语，尽管需要本着谦抑原则行使，但在规范性上要相对宽松一些。一旦进入刑事监察的立案，必然要接受刑事诉讼中对侦查行为的调整，要通过修法将当下《监察法》的“调查措施”调整为“侦查行为”。当然，还要在《刑事诉讼法》中对侦查概念的内涵中重新明确。也要以监察职务犯罪立案为界，一旦立案，已经采取的留置措施便要借鉴《刑事诉讼法》第170条第2款的规定，转化为强制措施。一旦涉嫌职务犯罪但却不经过立案便采取限制或剥夺被调查对象人身自由、财产的行为，检察机关便可以按照《刑事诉讼法》第113条的规定展开监督，让监察机关说明不立案的理由，人民检察院认为理由不成立，应当通知监察机关立案，并且按照《刑事诉讼法》规定开展侦查行为。同时，如果监察机关采取不立案便进行类似刑事侦查的相关行为，所获证据即便在立案后不经过补证也不能作为提请批准侦查行为、提请批准留置、审查起诉和判决的依据，补证后的证据是否适用要经过检察机关的审查，审查中应当听取犯罪嫌疑人及其辩护人的意见，并且检察机关审查后要做出书面决定，同时送达监察机关和被调查人及其律师。