附属刑法:实现刑法参与国家治理的有效形式*

童德华

(中南财经政法大学,湖北 武汉 430073)

随着对单一法典化的立法方式的不断反思，我国刑法学界越来越多的学者已经意识到刑法立法形式多样化的必要性(1)2017年以来，我国在这方面已经发表的论文包括：童德华.当代中国刑法法典化批判[J].法学评论,(2017):4；陈兴良.回顾与展望：中国刑法立法四十年[J].法学,2018,(6):18-33；储槐植,薛美琴.对网络时代刑事立法的思考[J].人民检察,2018,(9):11-15；卢建平.刑法法源与刑事立法模式[J].环球法律评论,2018,(6):5-25；郭自力.改革开放四十年经济刑事的回顾与展望[J].地方立法研究,2018,(6):74-88；王桢.向死而生：我国附属刑法的立法批判与体系重构[J].天府新论,2019,(1):120-133；姚建龙，林需需.多样化刑法渊源之再提倡——对以修正案为修改刑法唯一方式的反思[J].河南警察学院学报,2018,(6):62-70.。要实现刑法立法模式的多样化，最佳途径就是重塑附属刑法在刑法法源中的地位和方式。

但是，当前附属刑法虚化现象必须引起我们的高度重视，正是基于这一认识，笔者曾提出，“要最大限度地保持刑法规范与行政法规范或者民法规范之间的衔接。”(2)童德华.我国刑法立法模式反思[J].法商研究,2017,(6):30.为了更充分理解问题之所在，更便利于附属刑法的重生，还需要从理论上解决一些问题。从当前的情形看，如下几个问题亟待解决：一是进一步认识附属刑法是如何一步一步虚化的，这种现象背后隐含着何种危机；二是树立刑法是社会治理的必要手段的观点；三是附属刑法具有的最显著的机能就是实现刑法对社会治理的合理介入；四是附属刑法立法是为了实现刑法合理介入必须解决的急迫性问题。

一、附属刑法虚化现象及其背后的危机

刑法是规定犯罪及其法律后果的规范，据此，完整的刑法规范是由罪状和法定刑两部分组成的。附属刑法泛指非刑法中包含刑事责任的条款(3)王琪.附属刑法及其利弊[J].暨南学报,2017,(1):78.，这些条文主要集中体现在行政法中(4)鉴于经济法法律地位的复杂性，为了简约概念，文中的行政法泛指非刑事法、民事法之外的部门法。。在严格意义上，我国法律体系中并不存在附属刑法。但从宽泛的角度看，如果认为刑法条文只要涉及刑事责任之规定，我们也可称之为附属刑法的话，那么，也可以承认在我国刑法体系中存在附属刑法。值得注意的是，在我国立法中，附属刑法虚化现象明显，表现在附属刑法规范越来越缺乏实质性内容。分析不同时期的行政立法，可以发现一个基本趋势，那就是附属刑法大体上经历了三种不同模式：

第一种是明示附属刑法，即虽然附属刑法缺乏法定刑规定，但就犯罪如何处理，行政法律明确规定了直接适用的刑法条文。这种立法方式主要体现在上个世纪80年代或者90年代中上期的行政法律中，如1984年《中华人民共和国森林法》第34条对于盗伐、滥伐森林、林木、盗伐林木的行为，明确规定依据当时《刑法》第128条或者第152条规定处罚(5)1984年《中华人民共和国森林法》第34条规定：“盗伐森林或者其他林木，情节轻微的，由林业主管部门责令赔偿损失，补种盗伐株数十倍的树木，并处以违法所得三至十倍的罚款。滥伐森林或者其他林木，情节轻微的，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处以违法所得二至五倍的罚款。盗伐、滥伐森林或者其他林木，情节严重的，依照《刑法》第128条的规定追究刑事责任。盗伐林木据为己有，数额巨大的，依照《刑法》第152条的规定追究刑事责任。”。这种方式其实很好地实现了行政法和刑法的衔接，减少了司法适用的分歧。再如在1996年的《中华人民共和国矿产资源法》第43条中，也规定违法收购或者销售国家统一收购的矿产品，情节严重的，依照当时《刑法》的第117条、第228条追究刑事责任(6)1996年《中华人民共和国矿产资源法》第43条规定：“ 违反本法规定收购和销售国家统一收购的矿产品的，没收矿产品和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，依照《刑法》第117条、第118条的规定，追究刑事责任。”。

第二种是半明示附属刑法，即仅仅明确罪状，但是对于法定刑或者应当适用的刑法条文不予明确规定，这种立法方式自上个世纪90年代中下期较为流行，其实在1996年《中华人民共和国矿产资源法》中已经初见端倪，例如在该法第41条中就没有规定相关犯罪应如何适用刑罚(7)1996年《中华人民共和国矿产资源法》第41条规定：“盗窃、抢夺矿山企业和勘查单位的矿产品和其他财物的，破坏采矿、勘查设施的，扰乱矿区和勘查作业区的生产秩序、工作秩序的，分别依照《刑法》有关规定追究刑事责任；情节显著轻微的，依照《治安管理处罚条例》有关规定予以处罚。”。不过，这种立法方式也可细分为两种，一种是集中列举式，如1995年《中华人民共和国票据法》第102条集中明确规定了应当追究刑事责任的七类票据欺诈行为(8)1995年《中华人民共和国票据法》第102条规定：“有下列票据欺诈行为之一的，依法追究刑事责任：(一)伪造、变造票据的；(二)故意使用伪造、变造的票据的；(三)签发空头支票或者故意签发与其预留的本名签名式样或者印鉴不符的支票，骗取财物的；(四)签发无可靠资金来源的汇票、本票，骗取资金的；(五)汇票、本票的出票人在出票时作虚假记载，骗取财物的；(六)冒用他人的票据，或者故意使用过期或者作废的票据，骗取财物的；(七)付款人同出票人、持票人恶意串通，实施前六项所列行为之一的。”；另外一种是分散列举式，即针对不同的行为，在条文后半部统一规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如1993年《中华人民共和国公司法》第217条、第218条就是采取的类似方式。在第218条中，前半段规定的是行政处分，后半段则规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”(9)1993年《中华人民共和国公司法》第218条：“清算组不按照本法规定向公司登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的，责令改正。清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，责令退还公司财产，没收违法所得，并可处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”。这种方式已经开始导致附属刑法条文的虚化，失去了其应有的效力。因为在缺乏刑法实体法规定的情况下，就容易暴露出法条消极对抗的弊端。”

第三种是宣示性立法，也就是有关刑事责任的规定不针对任何具体的行为，而且在整个法条中就用一个条文加以表述，采用通行的规制方式。如2018年修订的《中华人民共和国公司法》第215条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”自21世纪以来，这种方式越来越流行。

附属刑法的虚化发生在我国法治建设的进程中，这种现象是否值得反思呢？从积极方面看，这种现象暗合了尊重和保障人权的刑事法治理念的普及和弘扬的历程，有助于我们更精准地把握和打击犯罪，减小犯罪防控带来的负面影响。但是,这种现象也说明一个事实，那就是刑法或许在整个法律体系中正在演变成为一个较为封闭、独立的体系，它甚至可以揭示出学界的一种普遍性的专业性观念，即刑法的归刑法、民法的归民法、行政法的归行政法。如此一来，行政法可以在刑法专家缺场的情况下得以创制和完成。同样，刑法实践只需要考虑刑法的基本原理而无需关注部门的技术性特点。这种观念与如下两个事实或许有关：其一，在理论上，刑法已经被成功地型塑为“犯罪人的自由大宪章”，因此，很多人拒绝将刑法当做社会治理的必要手段的观念；其二，我们还在沿用概念思维应对复杂的社会现实问题。

二、刑法是国家治理的必要手段

法治化是实现社会治理现代化的重要标志和主要形式。因此，刑事法治化无疑也是社会治理现代化的一个主要方式。刑法应作为社会治理的一种重要手段，似乎还缺乏刑法学者的积极回应，其表现有二：一是回应者少；二是回应者往往采取消极方式，即从刑法的权利保障立场出发定位刑法。有学者提出，可用李斯特的“最好的社会政策是最好的刑事政策”作为注解，并认为李斯特的观点证明了在社会治理问题上刑事政策的“治本特定”和刑法的“治标”本性(10)王强军.社会治理过度刑法化的隐忧[J].当代法学,2019,(2): 8.。还有学者提出“社会治理法治化并不等同于社会治理刑罚化，社会治理刑罚化现象无论是治理理念、治理方式还是治理主体都背离了中国社会治理现代化与法治化的基本理念和重要精神，继续向前推进中国社会治理现代化与法治化进程，应对此现象保持警惕和反思”(11)徐伟.社会治理刑罚化的问题与症结[J].重庆大学学报(社会科学报),2019,(2):122.。

以上两种观点具有很强的代表性，可惜的是，它们都存在不足：第一，忽视了刑法规范的有限性。刑法规范是各种非正式与正式社会规范中的一环，它无法取代道德规范和其他法律规范，所以刑法不能以单一方式实现对社会秩序的系统保护。同理，对于自由和权利的保障也需要多种规范予以保障，对公民自由和权利的保障也不能一味寄希望于刑法。刑法仅仅具有托底的保障功能，这要求刑法的重要功能在于为社会发展提供一个较为良好的秩序框架，在此框架之内的事务则放手交由其他法律或者道德规范予以调整。刑法必须寻求衡平方式协调个人自由与社会秩序之间的可能存在的对抗与冲突。当对抗与冲突存在升级可能性并可能长期威胁到社会整体秩序时，我们需要寻求刑法的介入；当对抗与冲突尚不至于危及社会整体秩序时，则应通过其他法律手段或者道德规范予以调整。拒不支付劳动报酬罪的立法和司法可以佐证这个判断。在一般情况下，拒不支付劳动报酬是一个纯粹的合同纠纷，但在实践中，类似合同纠纷衍生出恶意不支付的情况，并且恶意不支付的情形产生了“涟漪效应”(12)“涟漪效应”亦称为“模仿效应”，是指一群人看到有人破坏规则，而未见对这种不良行为的及时处理，就会模仿破坏规则的行为。，且引发了社会群体性事件和恶性刑事案件，自然产生了刑法介入的社会需求。同样，当前出现的一些“套路贷”问题，也存在由民事性质的问题向刑事性质的问题过渡的趋势，从而以刑事手段应对类似问题并非不合理。一味强调刑法人权保障功能，忽视刑法在社会法治化治理中的必要性，无疑是一种毫无实际价值的偏见，容易将刑法与其他社会规范对立起来。

当前是否存在社会治理过度刑法化问题？有学者提出，我国存在“社会治理过度刑法化”的问题，其表现有四：一是道德滑坡拉动了刑法需求；二是民法与行政法不扬导致了刑法扩张；三是过度重视积极的预防性刑法立法；四是用刑法补充制度缺位(13)王强军.社会治理过度刑法化的隐忧[J].当代法学,2019,(2)：3-4.。从刑法规范的现实意义看，这些问题不足以得出社会治理过度刑法化的结论。如果说“法律是最基本的伦理”，那么，传统道德的滑坡就要求通过法律手段强化传统道德规范；如果民法和行政法运行失范，自然也需要通过刑法予以纠正因民法、行政法运行不力而引发的问题。值得注意的是，在社会规范的演化过程中，不同规范之间存在相互竞争，规范失灵更是法律介入的契机，相比其他规范，法律“可能以更加微妙而有效的方式实现行为干预”(14)戴昕.“守法作为借口”：通过社会规范的法律干预[J]法制与社会发展,2017,(6):94.，同样在法律规范之间也存在这种竞争，准确说，这种竞争源自于法律内省的需求与供给。在具有重刑色彩的我国，当其他法律规范运行不力时，刑法的地位就更容易彰显出来。

当然，我们需要看到，今天很多问题之所以要由刑法调整，是因为形式主义的司法思维导致了法秩序存在整体溃败的可能性。如套路贷，名义上是合同关系，但是很多套路贷从整体环节看是一种恶意行为，至少存在诈骗和强迫交易的嫌疑。另外，司法懒惰和行政堕政造成了大量社会矛盾和纠纷不能得到及时有效的法律处理，上访问题突出，从而给社会整体秩序的良好运行制造了无形的压力，以醉酒驾驶为例，过去依据行政法处理类似问题效果不佳，后来在刑法中将其作为一种犯罪行为，必须承认现在醉酒驾驶的情况比过去有了很大的改观。在当前社会情景下反对过度刑法化，无异于“隔靴搔痒”，起不到解决问题的效果。

社会治理法治化需要完善的法律体系以及良好的法律运行机制。当前，社会治理的法律体系已经初步建立，重点是建立良好的法律运行机制。在良好的法律运行机制中，应充分发挥刑法所具有的托底保障功能：首先，刑法维系了公民对于法律规范的认同和遵从。现代法律的运行不能片面依赖于暴力和强制，而应通过理性的对话实现人们对法律规范的内心信赖，因此刑法在立法与司法各个环节，既要真正体现社会民众的意志，也要回应社会民众的评论，从而合理引导民意并为民众提供明晰的行为指导。其次，刑法保证执法者对于法律的有效运用。刑法一方面为违法者提供了震慑性的规定，另一方面也为执法者提供了法律的保证，如对妨碍公务行为的惩罚，再如对不认真履行职务行为的制裁，从而刑法为执法者的执法活动提供了有力的保证。再次，法律通过分级式的处理方式，形成了刑法在法律保障中的最后手段的地位，因此，刑法的介入是具有特定条件的，刑法的介入并不会必然扩大刑罚化的风险。与之相反，在当前由于民法不健全，行政执法效能不高，刑法的介入不仅显示出其必要性，也显示出其必须性，否则一旦传统的行为范式被破坏，社会就要付出更大的代价才能扭转社会善良风俗被践踏所招致的系列问题。

三、附属刑法是参与国家治理的有效方式

法律的内容和形式具有相互依赖关系，内容决定形式，形式反映内容(15)卢建平.刑法法源与刑事立法模式[J]环球法律评论,2018,(6): 7.。这塑造了附属刑法与刑法典彼此之间不可替代的关系。在较长一段时期内，刑法学界对于刑法典作用的夸大化评价，影响或者限制了对附属刑法的认识。权威的观点认为，刑法修正案方式维护了法治统一，有助于限制权力(16)高铭暄,郭玮.我国刑法修正模式辨证[J].法学杂志,2018,(2):7.，据此否定附属刑法的作用。但近些年，一些学者根据附属刑法的差异提出新的观点，认为附属刑法分为形式附属刑法与实质附属刑法，其中的实质附属刑法有利于维护刑法典稳定，有利于贯彻罪刑法定原则(17)王琪.附属刑法利弊分析[J].暨南学报(哲学社会科学版),2017,(1):77.。上述争议说明我们对于附属刑法的机能尚未达成共识。

但有一点必须引起我们的重视，即附属刑法具有合理管控刑法介入社会治理的意义。从总体上看，附属刑法有利于维系刑法典稳定。即为了保持刑法典的稳定性和严肃性，也为了避免颁布大量的单行刑法，采用附属刑法规范是一个值得保留和推广的立法方式(18)郝守才.附属刑法立法模式的比较与优化[J].现代法学,1996,(4):46.。附属刑法从形式上对刑法参与社会治理提供了可持续性保证。因为，“相对保守、稳定的刑法典显然无法满足变化的生活对社会秩序和正义的需求。”(19)曾月英,吴昊.附属刑法规范的理念定位与表述路径[J].中国刑事法杂志,2008,(3):10.附属刑法的存在可以实现刑法与部门法的无缝对接和有效衔接，从而使附属刑法在法律运行中具有如下特殊的机能：

第一，提高刑法立法质量。附属刑法更能适应社会发展与社会治理的需要。我国社会主义市场经济体制已经初步建立，经济犯罪作为市场经济的副产品数量不断增多，手段日趋复杂，新型犯罪不断出现，刑法典显然因其保守性难以有效应对问题，采用附属刑法有助于在一定程度上改变立法被动的趋势(20)李建华.经济附属刑法的立法形式[J].当代法学,1999,(6):41.。另外，采用附属刑法意味着刑法典大一统的格局被打破，必将促使我们更好地把握刑法与民法或者行政法的关系。基于刑法大一统的思考，我们过去倾向于对民刑关系、行刑关系采取概念思维，力求从民刑分界、行刑分界的角度审视不同行为的法律属性，但是，实践中这种区分越来越困难，因此，应从法律关系互动的角度采取类型化思维研究类似问题。在涉及法律属性的类型化思维上，我们不能认为某些事务属于刑法专断，某些事物属于民法或行政法规制。刑法的保障法性质决定刑法与其他法律建制无论在权利保障还是在社会治理中存在补强关系，它既要保证其他法律规范能得到遵从，也要应激性地弥补由于其他法律规范被破坏而形成的法律空隙，并保证空隙不持续恶化。在市场经济背景下，逐利本性可能会催化人的野心和欲望，为实现这种愿望，人会选择一切办法去追逐利益，同时他也会有意识地规避一些明显的法律设障，如何规制这个问题往往是所谓行民研究或者行刑研究的难题。问题症结在于我们采取的是理想化的方式，而缺乏现实的态度。我们的法律理想妨碍了我们对真正问题的认知。立法具有系统性安排，它会以体系性规范逐次回应社会的要求。

采用附属刑法的立法方式可以最大限度地减少立法资源的耗损，一是避免二次立法现象，二是实现刑法与行政法的有机衔接，以建筑法与刑法的衔接为例：目前关于建筑法的最有效法律当属2019年4月修订的《中华人民共和国建筑法》，该法第七章“法律责任”部分涉及刑事责任的法条包括第65条第4款、第68条第1款、第69条、第70条、第71条、第72条、第73条、第74条、第77条、第78条、第79条。其中除了少数条文可以适用刑法相应罪名及其法定刑之外，其他条文都可能遇到法律规制的漏洞。

第二，优化司法适用资源。立法在传统理论中，刑法可表现为刑法典、单行刑法和附属刑法，但今天附属刑法已经逐渐从立法种类中消逝了。原因在于：一方面我们过度强调刑法独立建制的意义，另一方面又缺乏对附属刑法作用的研究。没有附属刑法，我们很难形成对特定行政犯罪的合理认识。行政犯罪是基于经济取缔或者行政管制而创设的，那些行为在行政法律的管制范围之内，经济法一般有明确规定。但经济附属刑法对于惩治和预防行业经济犯罪具有更强的针对性，司法工作人员在刑事司法适用时，为了明确刑法的规制目的及其规制范围，必须通过对相应的行政法律或者经济法律的特殊规制目的和特定规制范围加以理解，才能合理把握刑法的管控范围，如普通产品的质量问题和建筑物的质量问题，因为受制于不同行政法的规制，所以在决定销售存在质量问题的商品房是否可适用生产、销售伪劣产品罪时，我们必须对产品质量法有准确理解。再如关于伪造金融票据的理解，我们必须根据《票据法》关于伪造票据的规定进行理解，而不能根据自我想象进行理解。司法人员不是全知全能的人，对于新兴行政事务，尤其需要接受新的知识训练。刑法典不利于司法人员接受这种训练，而恰恰是附属刑法有助于保证司法人员对于行政事务知识的认识和学习。

第三，强化执法效果。执法是法治的重要环节，采用经济附属刑法，“能够强化经济法律、法规的效力性和强制性，更好地发挥其调整特定经济关系的作用。”(21)李建华.经济附属刑法的立法形式[J].当代法学,1999,(6):42.近年来，在食品药品、环境资源等领域出现的影响重大的案件，以及在知识产权和金融秩序等领域出现的违法犯罪多发态势，严重破坏了社会主义市场经济秩序犯罪。问题是这些领域为什么集中频发此类案件，而此前就没有相关犯罪存在么？答案是否定的，在社会治理法治化进程中，我们必须重点整治刑事案不移送、以行政罚代刑罚等问题，切实解决好行政执法与刑事司法的衔接难题(22)谭兆强.从法定犯特征看行政执法与刑事司法衔接机制之完善[J].法治社会,2016,(6):87.。考虑到此类犯罪都属于行政犯，而行政犯具有较强的专业特征，其具有伪装性和隐蔽性，因此，应充分发挥附属刑法作为刑法合理介入社会治理手段的功能。这是因为在应对各类问题时需要法律提供不同梯次的手段，以保证最小限度地侵害当事人的利益，由此形成不同属性的法律体系。附属刑法更能彰显法律的这种体系化特色，而且它也有利于实现这种目标。但是由于一切犯罪专断于刑法典，执法人员法律知识的结构性缺陷，既只懂行政违法相关的规定，而对行政犯罪相关的规定缺乏理解，结果造成工作上的失误：一方面大多数执法者并无侦查权限，也无刑事执法的意识，所以疏于对刑法的充分理解，容易造成执法乏力，会将一些应当按照刑法处理的问题以行政违法处理了事。这就降低了行政犯罪的成本，容易诱发犯罪的发生。另外一方面，执法存在的普遍性乏力问题又会强化刑法的需求，容易导致将众多本来可以通过行政法管制的问题诉求于刑法的制裁。医闹行为本来是可以通过强化行政处罚加以解决的问题，但是由于行政懒政或者行政执法人员法律素质不高，将问题复杂化，最终不得不将该问题整体视为犯罪问题对待。此外，弱化执法力量亦为徇私舞弊不移交刑事案件留下了更大空间。

以《中华人民共和国食品安全法》为例，该法第九章“法律责任”合计28条，应该属于规定法律责任最为系统、最具操作性的行政法。其中既有兜底性刑事责任条款，如第149条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此外，该法还有大量反向列举式刑事责任条款，所谓反向列举式刑事责任条款就是条文中明确在“尚不够犯罪的”情形下如何适应行政处罚，如第123条(23)《食品安全法》第123条规定的行为包括：(一)用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品；(二)生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；(三)经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营其制品；(四)经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品；(五)生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；(六)生产经营添加药品的食品。和第14条(24)《食品安全法》第124条规定的行为包括：(一)生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；(二)用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂；(三)生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品；(四)生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂；(五)生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；(六)生产经营未按规定注册的保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉，或者未按注册的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产；(七)以分装方式生产婴幼儿配方乳粉，或者同一企业以同一配方生产不同品牌的婴幼儿配方乳粉；(八)利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估；(九)食品生产经营者在食品安全监督管理部门责令其召回或者停止经营后，仍拒不召回或者停止经营。，规定的是“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的”依据反面解释，这些条款其实包含着构成犯罪的余地，结合条文的具体内容分析，也可以看出它们包含了构成犯罪的行为类型，如第124条第1向规定的行为事实是“生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”，这是一个典型的生产、销售有毒、有害食品的行为，可见这些条款其实包括了具有构成犯罪并应追究刑事责任的可能情形。另外，在第135条第2款还规定：“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。”

第四，提升守法意识和能力。附属刑法更有助于当事人了解法律及其后果。当前反对附属刑法立法的学者普遍持一种观点，即附属刑法不易于被行为人和司法人员了解、认知。这种观点有一定道理，但有待进一步推敲。恰恰相反，在司法实践中，司法人员为了更准确把握刑法条文的要旨，往往要对条文所涉及的相关行政法进行深入分析。正如学者所指出的，将行政法、经济法的禁止内容与刑法内容相分离的做法，常常导致相关从业人员只了解行政法、经济法的禁止内容，而不知道刑法的禁止规定(25)利子平.我国附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构[J].法治研究,2014,(1)：46.。据此而言，采取附属刑法更有助于实现司法指引。就法律受众而言，他们对自然犯所涉及的刑事法律的认知主要是社会教化。而对行政犯所涉及的刑事法律的认知途径主要也不是通过学习刑法典，往往是通过从事特定的行政事务的经验或者司法裁判，在很大程度上，从事特定行政事务的经验更为重要。因此，在行政性、经济性法律中规定附属刑法的内容，更有利于他们了解不同程度的违法行为所能导致的法律后果。如醉驾入刑后，很多人借口“今天开车”不喝酒的情况明显增多。

四、科学规划附属刑法

附属刑法依据其自身的地位和可能发挥的机能，应具有如下方面的特点：

首先，附属刑法在立法形式上具有依附性。附属刑法的条文依存于非刑事法律之中，表现其依附性而不是独立性，这是其最根本的特征。正是根据这个特征，我们需要从中找到能更充分体现附属刑法规定和非刑法规定之间的衔接关系和保障关系的途径。

其次，附属刑法的规制内容具有社会性。刑法具有广泛性特征，集中体现在刑法规制内容的全方位，显示出极强的社会性。但凡法律规制的各种社会事务，最终都可汇集到刑法条文中来，也就是刑法条文应规制社会生活的各个方面。然而，刑法广泛的社会性未必需要通过刑法典体现出来，它可以集中体现在附属刑法中。附属刑法因其附属于非刑事法律之中，因此其社会性往往较刑法典的内容更明显和突出。

再次，附属刑法的规制对象具有专业性。附属刑法条文因为涉及到大量的社会事务，而这些社会事务往往不是普通的事务，且大多涉及到一定的专业技术要求，如环境保护涉及环保知识、金融刑法与金融管理制度和金融技术相关，因此在操作时，需要对所涉及的专业知识有所了解。

最后，附属刑法中的罪刑规范应具有实在性。所谓法律条文的实在性，是指法律条文具有现实的规制内容以及违反该内容的不利法律后果，或者符合该内容的有利法律后果。附属刑法依存于行政法律之中，应当体现行为构成犯罪所不可缺少的法律后果。当然，我们可以通过多种方式实现这种法律后果：一是直接在附属刑法条文中确定刑罚后果；二是在附属条文中明确指引须要适用的刑法典条文。

当前，我国立法机关倾向于在行政性或经济性法律中简单指引犯罪条文，从而不仅虚化了附属刑法，而且变向将附属刑法从这些法律中取消了。“构成犯罪的，依法追究刑事责任”出现的频率越来越多，至于哪些行为构成犯罪，在行政性或者积极性法律中也指代不明。确立附属刑法的地位，必须处理好三个关系，即：其一，在社会现代化治理进程中，既要秉持和最大限度地彰显现代刑法的保障权利的理念，也要积极面向现实问题发挥刑法维护社会基本秩序的机能；其二，既要充分发挥刑罚的报应及教育的特殊预防性功能，也要坚持实现刑法的一般预防性功能；其三，刑法立法既要不断总结传统犯罪的普通性特征，也要及时把握和提炼新型犯罪的专业化特点。从而才能发挥刑法的目的与手段并举的功能。这势必要求发挥刑法参与社会治理的积极社会功能，也必然要求充分发挥附属刑法的专业化功能。

据此还必须澄清如下观点：第一，提倡附属刑法并非要否定刑法典的价值和地位；第二，提倡通过附属刑法完善刑法规范体系并非要否定对刑法典的修改与完善；第三，附属刑法的创设必须以刑法典为逻辑起点和目标重点。在此仅仅对第三点做必要分析:

其一，附属刑法应具有实在内容。从当前理论研究看，附属刑法泛指“非刑事法律中的刑事责任条款”。但是从其内容要求看，则有广义和狭义概念之分。从广义上看，包括没有具体罪状和法定刑规定的形式的附属刑法，如我国现在较为流行的立法表述“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但是，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的概括式规定，割裂了附属刑法与刑法典的互动关系，并使附属刑法的创制、修改和补充功能消失殆尽(26)利子平.我国附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构[J].法治研究,2014(1):47.。狭义的附属刑法仅仅指包括罪状或法定刑的条款，如我国《票据法》第102条关于票据诈骗的规定；还有一种狭义的附属刑法，即相关条款不仅包括罪状还包括法定刑。目前我国立法中尚未出现这种立法方式，但是其他国家或者地区存在这种立法形式。在我国，关于附属刑法的理解有多种不同观点，这源自于我国传统附属刑法条文缺乏可操作性内容，尤其是缺乏法定刑之规定。如我国《票据法》第102条列举了七类需要追究刑事责任的票据欺诈行为。可以说，在我国法律体系，这是较为明确具体的附属刑法规定。但是，这些规定仅仅涉及罪状，没有法定刑规定，因此实践中无从操作。对此有人认为其属于附属刑法，有人认为其不属于附属刑法。这种规范是否属于附属刑法取决于我们的界定，争议并不重要，重要的问题是这种法定刑阙如的立法方式是否值得肯定。笔者认为，这种仅仅具有宣誓效果或者指引效果的立法方式虽然为今后的附属刑法立法提供了一种值得保留的经验，但是，法定刑的阙如实际上可能造成二次立法的资源浪费，也不利于行政相对人了解相关行为的法律后果，应当予以改正。

第二，附属刑法的创制必须以刑法典为逻辑起点。附属刑法的实质化要求用刑法的规范方式表述罪状，配置法定刑，并实现附属刑法规定与刑法典规定协调并进的局面。首先，社会分工虽然不同，但是人类生活的共同志趣和价值选择，赋予各种分工以基本相同的社会地位和价值。刑法典之所以重要，是因为在社会规范体系中它具有重要的行为指导功能和裁判功能，如果忽视了这一点，那么附属刑法将会各自为政，从而导致罪责刑不一致、刑法不平等的问题；另外，附属刑法也存在一些值得注意的问题，如会导致刑法规范的分散，容易脱离刑法总则的指导，如果缺乏刑法典的指导，那么各种附属刑法使用的概念将会极其不一致，各种法定犯的犯罪罪状将会五花八门，这就不利于司法人员理解和适用法律。但是，在坚持刑法典和刑法基本理论的指导下，这个问题并非不能解决(27)青锋.附属刑法规范的创制性立法问题[J].法学研究,1998,(3):70.。最后，缺乏法典同类犯罪法定性的指导，那么各个附属刑法设定的法定刑将有明显悬殊，这容易造成罪刑失衡现象。

第三，附属刑法规定的是法定犯，但在特定环境下，法定犯有向自然犯转变的趋势和可行性。在此意义上，附属刑法规定也有进一步向刑法典规范靠拢的可能性。此外，刑法典完善的动因何在也对附属刑法提出了新的任务，即一个基本犯罪的罪状或者法定性设制未必科学合理，社会的发展对于法定犯提出了新的条件、标准和刑罚需求，那么一旦在不同领域对各类法定犯的罪状与法定性取得了新的高度一致，这即意味着刑法典应该得到修正。