PPP模式下政府监管的立法逻辑与规则构架

肖华杰

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

政府和社会资本合作（以下简称PPP）作为党中央、国务院的一项重大决策部署，其推广势在必行。但实践中出现了项目的泛化滥用、借PPP名义变相举债等一些与PPP模式初衷相悖的突出问题。各种已经发生的风险和潜在的隐患，反映出政府在监管上存在一些不完善的地方。但在PPP模式下，风险共担、利益共享的合作本质使得政府与社会资本拥有了更为平等的主体地位，双方主体地位的变化势必引起传统政府高位监管模式的变化。而且目前关于政府监管的相关规定散见于财政部、发改委发布的各类部门规章中，不仅效力层级较低、缺乏体系性，也缺少对具体监管规则的规定和与其他法律的衔接。这都给政府依法履行监管权带来了很大障碍，因而规范政府监管权的行使已实属必要。基于此，如何在这种变化中及时转变政府的立法逻辑、监管理念，构建新的监管规则就显得极为迫切。这不仅助于有效化解风险，保障公共服务的质量和效率，也是规范政府权力，转变政府职能的必然要求。

一、PPP模式政府监管的权力来源

明确监管权来源是分析政府监管立法逻辑的起点和一系列规则构建的前提。追踪监管权的来源，首先需要明确的是PPP项目的性质。这一直是学界的争议焦点，概括而言，大体可以分为三类，一是公法性质，认为PPP从本质上讲仍是具有公共事务管理权能的政府为社会公众提供公共服务的一种方式，不应因直接提供主体的变更而改变政府履行公共职能的性质。二是私法性质，认为PPP从本质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律关系。三是混合性质，即PPP兼具公私双重属性，此为学界的主流观点。公私合作的兴起，打破了传统的公私二元分立的局面，使得政府必须以一种更为平等的方式对待曾经的“相对人”、现在的“伙伴”，如以契约的形式固定双方的权利义务，给予后者更大的发挥其独特优势的空间，[1]与此同时政府并未放下其作为公权力机关的监管职能。因此，单一性质的理解难免有偏颇之处。鉴于PPP具有行政及民事双重属性，政府的监管权一方面来自其作为社会管理者所应当具备的宪法、行政法等公法所赋予的监管权能；另一方面，来自契约法层面，即PPP协议中约定的监管权能。

（一）来自法律授权的监管权能

霍布斯认为，自然状态是一种“人人互相为战的战争状态”。在这种混乱状态下，为保障安全和平，基于理性的选择，人们便订立契约，将个人的一部分权利交给政府，让其拥有权威和力量来管理这个社会。政府应该受契约订立目的的约束，保障人民的安全和利益。[2]政府对社会的监管权力是社会契约所赋予的权力。在我国，政府的监管权力来自宪法中的组织社会主义经济建设、文化建设、提供社会公共服务职能。PPP项目涉及能源、交通运输、科技、医疗、文化教育等领域内的公共服务的供给和基础设施的建设。因此政府对PPP进行监督管理是宪法赋予政府的权力，但政府权力的行使应以法律授权的范围为限制，不应滥用权力。反之，会侵害社会资本方的利益，打击投资积极性。具体到PPP领域的立法，目前主要监管要求大多来自规范性文件，如财政部印发的《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）第35条等。

（二）合同约定下的监管权能

PPP项目中，政府方和社会资本方会围绕该项目订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，关于政府方监管权的约定是PPP合同中的重要内容，这便构成了契约法角度政府监管权的来源。根据契约严守原则，政府监管权的行使亦应该严格按照合同的约定，不得过度履行。在财政部发布的《PPP项目合同指南（试行）》中，很重要的一部分便是“政府方的监督与介入”。合同中的这一部分包括对法律授权部分内容的细化，也包括一些合同双方特殊、具体的约定。最常见的是政府通过深入到项目公司内部，以影响公司治理的方式来行使监管权能。在PPP项目中，社会资本通常会设立项目公司来负责项目的具体实施和运营，项目公司也常常被称作“特别目的载体”（简称SPV）。不同于传统监管模式中的事后监管，政府通过参与SPV的公司治理进行项目监管，可以更有效地预防和规避风险。一般而言，这种监管方式主要体现为两个方面，其一，对社会资本方股权转让的限制。例如，设置股权锁定期，以此防止社会资本较早地退出，保证项目的顺利进行。若社会资本方在未完成融资、建设便早早退出，转交给了其他社会资本，此时其他社会资本是否具有融资能力、建设资质、运营能力，都是不容忽视的风险。其二是，对公司组织架构、决策施加影响，主要表现为，政府向SPV派驻董事、监事等高级管理人员，并在重大事项的决策上具有特殊表决权、一票否决权等，直接参与具体公司运营，进行监督管理。

二、PPP模式政府监管的制度意义

（一）政府监管是推动政府职能转变、深化供给侧结构性改革的有力手段

随着我国市场经济建设的不断深入，市场发展需要政府转变管理方式，变单一的行政手段管理为经济、行政以及必要的法律规制来行使其市场监管职能。[3]在PPP模式下，政府试图减少对微观事务的过度参与，放权于市场。并且与社会资本在平等协商、公开透明的基础上签订合同，以合同契约形式履行市场监管职能，创新经济管理手段。在合作过程中，政府监管权实现了由高位转向平等，由命令转向协商，充分尊重社会资本的意思自治，管理方式更加柔和，推进了政府职能转变，提高了国家治理能力。PPP也是深化供给侧结构性改革的重要一环。供给侧结构性改革旨在提高供给质量和效率，将直接关系到人民群众日益增长的精神文化需要的基础设施和公共服务交给私人主体以一种更具创新性和市场性的方式输出，加之政府以绩效考核等方式的监管措施，保障了产品供给的质量和效率。

（二）政府监管是保障公共利益实现的重要支撑

PPP是政府委托社会资本提供公共服务的一种创新供给机制，政府基于社会契约的要求，对项目建设、运营等事关公共服务提供与否及提供质量、效率等事项负有最终责任。根据交易成本理论，锁定是指一方对另一方产生依赖时，实际上产生依赖一方赋予了另一方更多的自主选择权。这种锁定的风险，在PPP中很大程度上将政府预期转移给社会资本的风险又转回到了政府。PPP项目所提供的公共服务的非竞争性使得公众很难回避使用，少数公众拒绝，并不影响其他大量公众将其作为经常性的选择。因此，社会资本在中标后很有可能以退出合同相威胁，要求修改合同条款，以减少自己本应承担的风险或增加公共投入。由于政府更加注重公共服务提供的稳定及项目成败，很有可能一再退让，最终被社会资本锁定，导致公共利益受损。[4]此时便需要政府基于社会管理职能，对社会资本的私人利益予以一定的矫正，进而实现对公共利益的维护。

（三）政府监管是实现私人利益的必然要求

政府对基础设施和公共服务提供的有限性难以弥合需求与供给间的缺口，基于公共需求的原生动力，PPP应运而生，[5]并且带着公共利益导向的外衣。加之我国的历史传统和政治理念更加强调政府监管中以公民权利和社会福利最大化实现的非经济目标，而忽视以市场效率为引领的经济目标，[6]因此PPP监管中对公共利益实现的强调具有很强的倾向性。但社会资本对PPP项目的投资回报需要一个较长的时间，这与资本追求自身利益最大化之本能相悖。公共利益的天然优势与私人追求利益的天然属性都使得私人利益的实现显得迫切且困难。此时社会资本很可能会利用在PPP项目中得到的权力实施垄断，偏离PPP模式的初衷，造成资源浪费等问题。而政府监管作为调和项目参与各方利益的工具，便需要兼顾私人利益，保证社会资本有利可图。政府监管职能作为公私利益的平衡机制可以有效防范公共利益对私人利益的牵制，降低私人资本的投资风险，最大限度地满足私人主体合法正当的利益需求。

三、PPP模式下政府监管范畴的法律检讨

PPP是政府与社会资本的一次友好联谊，一方面体现为政府行为，另一方面又是社会资本的市场行为。政府行为体现为政府的双重角色，其不仅仅是监管者，而且也是参与者；既是裁判员，又是运动员。因此，政府监管的范畴应该包括两方面：其一，行政自我规制，即政府对自身行为的监督；其二，政府对社会资本等参与具体行为的监管。

（一）行政自我规制的范畴

行政自我规制，又称行政自制，指政府旨在弥补外部行政法的功能性不足，“自发地约束其所实施的行政活动，使其职权在合理合法范围内运行的一种自主行为”，[7]是推动中国法治发展的一条必要、有益和有效的道路。政府作为PPP项目的监管主体，又是参与主体，对自我行为的规制和自我监督必不可少，亦是弥补项目其他参与主体通过提起诉讼等途径监督政府行为的滞后性。

目前，PPP项目中潜藏着巨大的财政风险。特别是在政府付费项目中，政府应按照绩效考核结果确定财政支出，但囿于政绩或招揽社会资本投资的考量，政府会承诺参与主体固定回报，约定回购安排等方式，将绩效约束流于形式。在这过程中，政府支出责任固化，将本应社会资本方承担的风险又转回政府，事实上借PPP形式实现了政府举债融资的实质。这些与PPP推广目的相悖的操作，增加了地方政府隐性债务风险隐患，容易引发系统性财政风险。对于政府内部财政风险的规避在很大程度上只能依赖于政府，特别是财政部门对财政预算、支出等情况进行监督。2019年财政部下发的《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》中对之前规范性文件的漏洞进行填补，明确了新签约项目不得从政府性基金预算、国有资本经营预算中安排项目运营补贴支出。同时财政部门要重点关注PPP项目的物有所值评价、财政承受能力论证和绩效考核；对变相举债的项目应做退库等处理，牢牢守住不新增地方政府隐性债务风险的底线。此外，还应配合监察部门追究相关人员的责任。

由于PPP是以一系列的合同作为规范各方主体的工具，其中的违约风险亦是不容忽视的。司法实践中，不仅存在社会资本违约的情形，地方政府违约的情形亦时有发生，如在“河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府合同纠纷案”①最高人民法院（2015）民一终字第244号民事裁定书。中，政府方并未履行协助社会资本方办理项目投资、建设、经营等相关手续的义务，给社会资本造成了巨大的经济损失。政府违约不仅是合同一方的当事人不履行或者不完全履行合同内容，更是对政府公信力的侵蚀。加强对政府合同履行状况的监管是政府自律和建设诚信政府的基本要求。一旦政府违约情形发生，应积极地给予社会资本合理、必要的补偿。

除上述对两大风险的监管之外，政府还应对采购项目是否合规、是否属于公共服务领域项目、项目运行中政府监管行为是否对项目造成了不应有的损害等政府采购过程中的政府行为进行自我规制。同时监察委员会等权力部门还应对政府人员的行为作风进行行为监督，以保证PPP项目全流程的廉洁性、公正性。

（二）政府对项目及社会资本等参与主体行为的监管范畴

一般所言，政府的监管权多指对PPP项目运行质量及项目各参与主体行为的监督管理。就这一部分的监管而言，主要包括以下两个方面。其一，对项目参与主体行为的监管。在PPP项目中，核心关系是政府与社会资本的合作，但是为保障项目的顺利开展，还需要其他市场主体的参与，如项目公司及其股东、项目的融资方等。这些主体资质及开展的各项经济活动是否符合法律法规的要求、是否契合合同约定都属于政府的监管范畴，比如对承包商和分包商选择政府享有事先知情权和资质要求的权利。在这其中政府的监管要求和标准针对不同主体、不同事项是存在差别的。比如对SPV与保险公司间的保险合同，政府的监管要求会低于政府与社会资本间签订的PPP合同，这是由于政府对私人主体的干预是有限的。两个完全的市场主体所开展的经济活动只要符合法律法规的规定、不损害社会公共利益就是应该得到尊重的，这是民事法律关系“法无禁止即自由”的要求。其二，对项目运营质量的监管。由于这一部分直接关涉到项目产出的质量、效率及稳定性，因而是政府监管的重点。PPP实施全生命周期监管模式，在项目实施期间政府享有对项目建设计划、进度、运营维护情况的知情权、政府有进厂检查和测试权利以及参股项目公司后对公司决策、收益情况、运营管理状况的质询权利。但政府的监管权必须在不影响项目正常实施的情况下行使，并且必须要有明确的限度。

四、PPP模式下政府监管理念与核心规则

（一）PPP模式下政府监管理念

当政府履行公共管理职能时，自然应当受到依法行政、越权无效、信赖保护等行政法基本原则的约束。但在PPP中，政府所具有的监管权并非仅仅来自社会契约，还有相当一部分来自私人契约。有人将PPP形象地表述为，其不仅仅是一场婚礼，更是一段婚姻。[8]其区别于以往的国家治理，而走向了合作共治。[9]因而政府监管的理念也应由高权在上转而合作共赢。

1．衡平公共利益与私人利益

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协调主义的经济学主张，政府的管制更应是协调矛盾的工具。在运用“有形之手”时，需要使其行为既能满足公众对社会公共服务的需求，又能不对企业等私人利益和市场经济秩序造成不应有的损害。经济理论的发展也影响了监管理论的发展趋势：价值取向上由单纯强调公共利益转变为监管者应兼顾私利和社会公利两个方面，试图在二者之间谋得平衡。[10]也就是说，利益均衡是完善监管制度的一个基本走向。PPP项目中对于公共利益的影响在于公众是否享有服务或者服务质量是否有所提升，而社会资本的利益却在于所有的资本存在“从多到少，从有到无”变化的风险。正是因为后者选择将其可用于提升自身消费或享受的资本转而投入基础建设或公共服务领域这一前提，才有了公众享有所对应的服务内容。因此，社会资本在不损害公共利益的前提下，合法、正当地实现自身利益，监管者就不应干预，这也是市场经济的基本要求。监管者对私人利益的维护，也会推动企业改进技术，提高服务的质量和效率，降低价格，进而推动了公共利益的实现。从这个角度而言，维护私人利益与保障公共利益之间是相辅相成的。如果公共利益侵入私人利益，会大大打击投资者的信心，推广PPP就变成了政府的一厢情愿；反之，PPP成为私人牟利工具，公共产品的提供就缺乏保障。因此，需要立法者从PPP顶层立法理念和具体的制度构建，再到政府的监管行为的具体落实，均不能单向度沿着公共利益实现的路径约束社会资本，而是需要融入私人利益，达到政府与社会资本、公众间的利益衡平格局。

2．最大限度消除信息不对称

根据委托理论，政府委托社会资本代为行使提供公共服务职能，政府作为委托方，社会资本作为受托方，两者间信息存在不对称的客观事实。一方面，政府享有政策优惠、土地管理等方面信息的优势；另一方面，社会资本直接参与项目的建设、运营、管理，具有对项目运营情况最详细的了解。PPP项目动辄十几年的合作周期，如果缺少信息的交流，信任基础很难维系，这会极大地影响项目的实现。这种信息不对称亦存在于内部人和外部人之间，政府与社会资本等项目参与者作为公共服务的提供者，是项目的内部人。作为公共服务接受者的社会公众，不可能掌握与内部人一样的关于公共服务生产、提供的信息。这种信息的偏差也很有可能引起社会公众对产品的不满以及投诉无门的后果。让权力在阳光下运行是监管的必然要求，信息披露是贯彻该理念的重要举措。在政府与社会资本、项目公司等内部人之间以及内部人与外部人之间实现相关信息资料的公开透明、平等知晓才会使得政府在进行监管时依法而行，公众媒体等其他监管主体才会有路可循。例如，在PPP资产证券化过程中，应充分披露每个基础资产抵押担保情况。评级机构需要充分披露评级方法、假设、流程以及利益冲突相关信息等，使投资者充分了解该证券风险特征和机构特征。[11]

3．强化双方的履约责任

政府对项目的运行状况和产出质量等进行必要的监督管理以及在紧急情形下，政府会介入项目、行使临时接管权，一般都会以合同条款的形式出现在合同中。需要政府在行使监管权时，应严守契约精神，不超越合同规定，对项目进行过度监管；亦不能对合同遵守不足，导致监管缺位，这都会阻碍项目的运营，有碍提供公共服务的质量和效率。社会资本方也是如此，一方面，需要在项目实施过程中，严格遵守合同内容，履行建设、运营、管理等职责，保证项目公司的有序运转；另一方面，在政府监管时予以必要的配合。强化双方的履约责任，是保证PPP项目按照预定目标开展的前提和基础，在尊重和保护一方期待利益的要求下，各方均需要按照合同约定开展各项活动，从经济学角度，也最能减少因监管所耗成本，最大限度地保证项目的顺利开展。

（二）PPP模式下政府监管的核心规则

1．以绩效考核为中心

2．与公司法的正当衔接

公司自治是现代公司法的基本精神。公司自我管理、自我监督，他人一般无权干涉，即便是公权力。如前文所述，在PPP中，政府监管很重要的一条路径，便是介入项目公司内部，通过影响公司组织机构人员的选择和公司决策，渗入式监督。虽然这种监管方式具有直接、快捷的优势，但其中隐藏的法律风险也不容忽视。在公司自治原则之下，政府应该寻找一条正当的介入监管的路径，保障法制统一与权力合法。

在PPP项目中，政府可以参股项目公司，但股权比例不应超过50%，且不具有实际控制力及管理权。若政府作为项目公司股东，当然享有参与公司运营管理的权利，包括参与重大决策、选择管理者等。由于成立的项目公司一般为有限责任公司，在这样的公司形态中，公司享有较大的自治权利。股东会议亦允许公司章程作出同股不同权、全体通过、个别股东享有一票表决权等突破出资比例限制的特殊规定。故当政府方参股项目公司时，在公司章程中进行上述约定，具有公司法上的依据。一般情形下，政府所持股份较少，如果公司大小事情政府均享有一票否决权，这会使得企业所承担的经营风险与企业所拥有对公司的控制权明显不成比例，势必会干扰公司运营。因此，需要对政府所享有的一票否决权或者需要股东全体通过的事项作出明确约定，一般只有公司重大事项，如社会资本将股权对外转让、公司的合并、分立等，才可以触发这些条款，以此避免产生不必要的成本。

若政府不参股项目公司便不享有公司法上所规定的股东权利，也不能在股东会中行使表决权，故一票否决权、全体股东一致同意等适用于股东会的衔接路径便不再适用。此种情况下，政府方的正当介入方式有二：其一是从董事会角度入手，派驻代表担任项目公司董事。政府与社会资本可以在PPP合同中约定董事会中有政府代表，并且在项目公司章程中对董事会表决规则予以约定，以达到政府监管的目的。其二是从监事会入手，同样是政府方派驻代表担任项目公司的监事。当然，不论是派驻监事还是董事，都需要履行法律所规定的产生程序。目前在中国绝大部分公司，监事会依然扮演着董事会或经理层的“附庸”和“橡皮图章”的角色，难以发挥有效的作用。面对监事会赢弱的客观事实与PPP中政府监管的必要性，从监事会内部入手，或许是一个可行的选择。需要明确的是，政府向项目公司派驻监事，并不意味着享有派驻权的政府主体是单一的，应该把政府作为一个具有多重部门、多重管理职能的国家机构来看待。在PPP项目的不同阶段中，所表现出来的特点是不同的。项目建设过程中，项目需要符合何种标准、应该如何设计等，对此PPP项目所对应的行业主管部门有更强的专业知识。例如，在污水处理PPP项目中，便可由环境水利部门派驻监事，以实现专业化监督。在项目的运营期间，更多涉及政府补贴等付费情形，此种情况下，便可以由政府财政部门委派监事，以便更好地发挥其专业优势，提高政府财政资金的利用效率。需要说明的一点是，政府不参股项目公司的情形，所表现出的与公司法的正当接口，同样适用政府参股项目公司的情形。

3．建立必要的退出监管措施

PPP项目周期长、公共属性的特点直接导致了对社会资本的锁定期间也很长。为保障项目顺利进行，并基于对私人利益保护的考量，因而有必要给予社会资本一定的退出机制。社会资本退出实际上涉及项目主体的变更，为防止不当退出，政府监管亦不能缺位。社会资本的退出机制主要包括两种类型。其一为正常退出，包括社会资本股权转让和项目终了时移交政府。前者主要指，在项目进入平稳运营期后，社会资本通过股权转让等方式部分退出或全部退出。在实务中，通常会在项目合同中事先约定。后者是合作期满后，社会资本将PPP项目无权利负担地移交给政府。此时政府一般会通过性能测试及绩效考核等方式进行监管。其二为非常规退出。此种情形多为为保障项目顺利进行而采取的一项措施，是指政府行使介入权，使项目提前终止，社会资本退出。所谓的政府介入权是指在PPP合同面临提前终止的情况下，依照合同约定或者法律的规定，政府有权在一定期间内控制项目公司。政府的介入权可以分为项目公司未违约情形和项目公司违约情形下的介入权。项目公司未违约情形下介入权主要指是指PPP项目运行对人身、财产、环境、健康或者安全存在严重风险或者是政府方需要针对PPP项目履行法定职责或者义务。[12]在涉及项目公司违约情形的介入权，主要是由于政府的首要目的便是保证公共产品或服务的稳定输出及质量达标，如果在PPP项目实施的任何一个阶段，由于社会资本方违反合同约定，出现危及或者可能危机到PPP项目的稳定运营时，政府可能会运用行使介入权对PPP项目进行监管。此种情形下的法律后果，表现为对项目公司的惩罚性，比如任何因政府方介入产生的额外费用均需要由项目公司承担，政府方的介入无法补救项目公司的违约时，政府方有权根据合同约定提前终止合同。

五、结语

当今世界，各国公共服务均已经迈入公私合作时代，政府行为呈现私法化。传统的政府高权主义提供公共服务的方式已经被政府与社会资本合作模式所打破，逐渐走向更为平等的合作关系。随之而来的便是政府监管理念和监管方式的变化。比如，从单一公共利益的强调转而兼顾私人利益，监管的方式也更加柔和。在我国，PPP模式引入时间短、理论研究的稚嫩、相关规范效力等级低及存在冲突与实践规模的庞大形成了鲜明对比，为此适时制定统一的《政府和社会资本合作法》实属必要。但监管制度的建构也并非一蹴而就、一朝一夕，而是需要不断的理论论证与实践积淀。唯此，政府才可以沿着合理合法的立法逻辑，制定监管的具体规则，进而实现推动政府职能的转变和供给侧结构性改革，在保障社会公共服务提供的质量和效率的同时，兼顾公私利益。