侵权与犯罪交叉案件的问题域

郭佳宁

（沈阳师范大学法学院 辽宁 沈阳 110034）

仔细观察和研究古代法典中的具体条文，我们不难发现：古代法典中，刑罚和损害赔偿两种责任是并用的，并没有实质性的区分。《汉谟拉比法典》对侵犯人身、财产的加害行为采取同态复仇、刑罚、损害赔偿三位一体、有机结合的制度设计。《摩西五经》规定，杀人、绑票、强奸属于重罪，要处以死刑，而拦路抢劫和盗窃则处以二倍、三倍或四倍的金钱赔偿。

现代，法律被划分为各个法律部门。一个国家的全部法律规则，构成一个内部井然有序的法律体系。法律体系划分为若干重要构成部分，每一个重要构成部分，成为一个独立的法律部门[1](P54)。对于违法行为的规范是各部门法的基本任务。法律部门的划分使得违法行为存在于民法和刑法两个领域，刑事与民事相对应，刑事责任与民事责任相对应。

从行为角度观察，犯罪行为和侵权行为的本质都是不法行为，民事不法行为的主要形式是侵权行为。侵权法作为民法的组成部分，与刑法具有不同的功能，不同的调整对象，不同的制度设计。而侵权法与刑法最本质的区别在于：侵权法保护的是私人权利，对私权进行救济，填补对权利造成的损害，是侵权法的最终目的，而刑法保护的是公共利益。刑罚的目的是维护正常的社会秩序和经济秩序。

侵权法是民法中与刑法关系最为紧密的部分，侵权与犯罪从来都不是截然分开的，侵权与犯罪之间没有不可逾越的鸿沟。随着经济社会的发展，众多侵权与犯罪案件交织在一起，引发了实体和程序上的各种困惑以及问题。刑事附带民事诉讼案件的数量之大，也足以说明二者关系的密切性。侵权法和刑法理论体系内共同存在的众多相同或相似的诸如过错、违法性、因果关系、损害后果、法益保护等基本概念的事实，更让二者有了相互借鉴和比较的理由。侵权与犯罪的关系问题是一个古老的命题，也是一个十分具有现实意义的命题。在大数据时代，人工智能、共享经济、个人信息保护等前沿领域仍然有侵权与犯罪的交叉问题需要进行探讨和予以解决。

一、侵权与犯罪交叉案件的界定

现行的研究都是对刑民交叉案件的界定，因此，对侵权与犯罪交叉案件的界定，要从刑民交叉说起。刑民交叉是一个不容易说清楚的问题，正如哈罗德·伯曼所言：“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。”[2](P20)尽管如此，我们依旧希望尽量让它以全面、清晰的形象展示在文中。

就名称而言，对于既涉及刑事又涉及民事的案件应该怎么称呼，叫法很多，比如刑民交错[3]、刑民交叉、刑民交织、刑民结合、刑民互涉[4](P26)等等。在众多的叫法中，以刑民交叉出现的频率和次数最多，也是我国理论界和司法实务界比较统一的叫法，但是几乎一律为“刑民交叉”而非“民刑交叉”，体现了刑法在前民法在后的思维习惯。

同一违法行为产生的事实，既可能经民事法律规范评价进入民事诉讼程序，也可能根据刑事法律规范评价而进入刑事诉讼程序，进而产生民刑的交叉点。对于什么样的案件是刑民交叉案件，学者们从不同的角度来定义刑民交叉案件。

其一，从法律关系的角度定义刑民交叉案件。“从实体法的角度观察，刑事法律关系是指刑事犯罪，而民事法律关系是指民事不法，应当以此为内容对刑民交叉案件进行界定。”[5]“所谓刑民交叉案件，又称刑民交织、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，且相互之间存在交叉、牵连、影响的案件。”[6](P26)

其二，从法律事实的角度定义刑民交叉案件，即“在法律事实上存在交叉的刑事、民事案件”[7]，“专指同一案件中当事人的某一部分或全部行为同时符合刑事犯罪构成要件与民事关系构成要素的客观现象”[3]。

其三，从法律关系和法律事实两个角度定义刑民交叉案件。“司法实践中发生的因特定事实要素的关联而出现的刑事法律关系和民事法律关系相互交叉、彼此竞合甚至水乳融合的案件。”[8]

其四，从法律责任的角度定义刑民交叉案件。又可分为以下三种观点：

第一种观点认为，刑民交叉案件是需要在刑事责任和民事责任之中选择其一的案件。“因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。”[9]

第二种观点认为，刑民交叉案件是指那些刑事责任和民事责任竞合的案件。“刑民交叉是指一个或若干自然事实在同时接受刑法和民法评价之后，导致刑事法律责任和民事法律责任出现竞合的现象。”[10]“刑民交叉案件是指刑事犯罪与民事不法存在竞合的案件。在刑民交叉案件中，既存在刑事犯罪，又存在民事不法，并且两者之间具有某种重合性。”[5]

第三种观点认为，刑民交叉案件既包括第一种观点所阐述的两种责任择一的疑难型案件也包括第二种观点所阐述的两种责任竞合的案件。刑民交叉案件是指：“同一案件同时涉及民商事或刑事法律关系，难以确定适用法律予以评价，或可以同时适用民事或刑事法律进行双重评价。”[11]

民商事法律各有相对独立的部分，就学界研究来看，民刑交叉的下位问题主要包括侵权领域的民刑交叉问题、合同领域的民刑交叉问题，知识产权领域的民刑交叉问题，商事领域的民刑交叉问题等。侵权与犯罪交叉案件是民刑交叉案件的组成部分，二者是种属关系。侵权领域的民刑交叉是民刑交叉的次级标题。选取这个民刑交叉的次级标题进行研究是因为：侵权与犯罪的关系是民刑关系中最古老、联系最为紧密的一个领域。我国现行的研究涉及物权、占有、合同、侵权、无因管理和不当得利等多个领域的刑民交叉，专门从侵权法角度阐述民刑关系的研究尚待丰富和深入。

多数情况下，侵权与犯罪交叉案件是指一个违法行为同时满足了某一犯罪构成要件和侵权行为构成要件，行为人既要承担侵权损害赔偿责任又要接受刑事处罚的客观现象，即侵权责任和刑事责任重合或聚合的案件。具体来说，是法律性质完全不同的一个民事案件和一个刑事案件中行为事实相同的客观现象，并由此产生了无法回避的侵权与犯罪的关系问题。而关系问题，无非有联系和区别两个方面，刑民互涉和刑民界分是研究侵权与犯罪交叉问题相互缠绕在一起的两个路径方向。

就问题而言，侵权与犯罪交叉案件包括两个方面的问题：一是侵权与犯罪在实体法上的交叉；二是侵权与犯罪在程序上的交叉。实体上的侵权与犯罪交叉和程序上的侵权与犯罪交叉这两个方面又是相互影响的。根据实体法决定程序法的原则，侵权与犯罪实体法律关系的联系与区别，决定了侵权与犯罪交叉案件审理模式和程序的选择。而侵权与犯罪交叉案件的程序设计是否合理也反过来会影响责任的正确认定和案件的合理解决。总之，侵权与犯罪交叉问题是一个侵权责任和刑事责任交织在一起的，既涉及民事实体法、刑事实体法，也涉及民事诉讼法、刑事诉讼法的一个错综复杂的问题。

二、侵权与犯罪交叉案件的实体问题

侵权与犯罪交叉案件的本质是一个行为事实同时被侵权法和刑法予以评价，并产生相应的法律后果。对于同一个行为事实，侵权法和刑法关注的问题点不同。侵权法关注的是侵权责任是否成立以及侵权责任的范围（主要是损害赔偿范围和损害赔偿数额）问题；刑法关注的是罪与非罪，此罪与彼罪，重罪与轻罪的问题。

由于侵权法与刑法都是建构在违法行为基础上的，违法性是一般侵权行为和犯罪行为的本质特征。因此，在侵权与犯罪交叉案件的实体问题上，我国刑法学者对刑民关系的关注焦点集中于，刑事违法的违法性判断与民事不法的违法性判断是否必须保持一致，违法性究竟应在整个法领域内统一判断，还是可以在不同的法领域内分别加以判断。具体到刑法领域和民法领域，刑事违法与民事不法的关系问题，是一个极具争议的理论问题。违法性判断是统一的还是相对独立的？围绕这一问题，一直存在违法性判断一元论与多元论两种不同观点之间的争论。持违法性判断一元论观点的学者认为，违法性的判断是统一的，应在法秩序整体中统一理解违法性。理由是：“犯罪与民事不法行为不是非此即彼的关系。对于侵犯个体性权益的危害行为是否犯罪的判断过程中考虑到维护法制统一、刑罚的辅助性等原因，刑事违法性的判断对民事不法的判断结论应具有依赖的关系，即实质的从属性。刑事违法性的判断以民事不法的成立为必要条件。”[12]与此相反，持违法性判断多元论观点的学者认为，刑法中的违法性不同于民法、行政法中的违法性，不同部门法中违法性的判断是相对独立的[13]。理由是：“法秩序统一性的真义是价值评判上、公理上的一致性。不同法领域立法旨趣的差异与作为评判对象行为的多面性，共同决定了对刑法违法性可以作相对判断。”[14]例如，“刑法介入财产权的保护与否无需完全依赖于民法的判断,因为民法和刑法的评价存在不同”[15]。

当然，除了违法性问题之外，侵权与犯罪的其他实体范畴内的问题，如过错在侵权法和刑法上的不同作用、因果关系的判断理论、对损害后果的要求、侵权法和刑法的法益保护范围、侵权法和刑法的规范特点和功能、不作为侵权和不作为犯罪、数人侵权和共同犯罪的比较也是非常值得探讨的问题。

三、侵权与犯罪交叉案件的程序问题

我国采取的附带民事诉讼制度将民事诉讼和刑事诉讼两种不同性质的诉讼合并审理，会引发刑事诉讼与民事诉讼程序的先后，刑事裁判结果与民事裁判结果的协调又会产生案件管辖、刑事退赔和民事赔偿衔接等一系列的问题。因此，程序上的侵权与犯罪的交叉问题，首先是诉讼模式的选择问题。在诉讼模式的选取上，民事侵权案件和刑事案件应该合并审理还是分开审理，即保持现有的附带民事诉讼模式还是采取分离诉讼模式。在此基础上，是采取强制型的诉讼模式还是选择型的诉讼模式，即涉及刑事犯罪的侵权损害赔偿必须在刑事审判程序中一并解决还是允许当事人自己选择一种诉讼程序是被集中关注的问题。

然后是案件的审理顺序问题。在侵权与犯罪交叉案件的审理顺序上，究竟是先刑后民，先民后刑，还是刑民并行，也是一个争议比较集中的地方。对于一个刑民交叉案件，是先进行刑事审判后进行民事审判，即先刑后民；还是先进行民事审判后进行刑事审判，即先民后刑；还是刑事审判和民事审判顺序不受彼此的影响，即刑民并行。学者们提出了各自不同的解决方案，有学者支持以先刑后民为原则的解决方案；有学者支持以先民后刑为原则的解决方案；也有学者支持以刑民并行为原则的解决方案，“在没有先决关系时，审理结果不会引起矛盾冲突时，则适用刑民并行。当刑民审判存在先决关系时，作为交叉案件审理例外模式的先刑后民和先民后刑具有一定妥当性”[16]。还有学者提出了以具体情况具体分析为原则的解决方案。是先刑后民，还是先民后刑，还是同时进行，应当具体问题具体分析，人民法院应当对案情认真审查、分别处理。

由于我国现行的刑事附带民事诉讼制度，刑民交叉案件合并审理模式和先刑后民的审判顺序已经暴露出了种种缺陷，引发了各种问题，实际上已经达到必须进行变革的程度。应当采取刑事部分和民事部分分开审理的诉讼模式，如果必须保留刑事附带民事诉讼制度，也应当赋予民事当事人以程序选择权，即私人在自己的合法权益受到犯罪行为的侵害时，有权选择是适用附带民事诉讼还是单独的民事诉讼来维护自己的合法权益。如果采取刑事和民事分离的诉讼模式，则在审理顺序上必然会采取刑民并行为原则的解决方案。刑事审判和民事审判不必刻意互相等待，刑事诉讼和民事诉讼二者具有独立的证明标准和判决依据，有各自独立的诉讼原则和诉讼规律，二者不存在一方必然依附于另一方的关系。在尊重刑事审判和民事审判各自具有的独立性和专业性的基础上，“先刑后民”和“先民后刑”都不是绝对的，“并行审理”才是基本原则。因为，刑民并行模式既尊重了审判的独立性，也有助于避免因案件受理顺序的不同而导致裁判结果不同，是更为合理、高效的诉讼处理机制[17]。

与诉讼模式和审理顺序相关联的侵权与犯罪交叉的程序问题还包括诸如刑事犯罪人在附带民事诉讼中的缺席判决问题，刑事判决对民事判决的既判力问题，以及刑事诉讼和民事诉讼程序的衔接问题，如追赃、责令退赔等刑事强制措施与强制执行程序的衔接问题等等。