ICSID仲裁裁决中“投资”概念的界定

凌 晔

（1.苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006；2.铜陵学院 法学院，安徽 铜陵 244061）

在以处理投资和东道国之间争端为职能的ICSID仲裁中，“投资”是一个核心概念。ICSID公约第25条将其管辖客体设定为“直接由投资引起的法律争端”，因此大部分ICSID仲裁庭都需要在管辖权裁决中对“投资”做出界定。然而，仲裁庭在不同的裁决中对“投资”的定义却表现出不同的界定标准。作为国际投资法的基础概念，投资定义的模糊造成了不同仲裁庭管辖权裁决的不一致，从而诱发了所谓“投资条约仲裁的合法性危机（Legitimacy Crisis）”[1]。因此，对于ICSID仲裁而言，首先要解决的问题即如何确定“投资”概念或采用何种确定“投资”概念的方法。

一、“双钥匙孔”标准的适用

在ICSID仲裁裁决中，双钥匙孔是经常为仲裁庭所提及并用于确定“投资”的定义从而判断仲裁庭是否具有管辖权的规则。所谓双匙孔原则是指仲裁庭所管辖的投资争端中的“投资”应是既满足ICSID公约的要求，又符合IIA（主要是BIT）要求的投资，这一原则又被称为双重测试（two－fold test）。

CSOB诉斯洛伐克案的裁决首次采用了这一标准①Ceskoslovenska Obchodni Banka，A.S.v.The Slovak Republic，ICSID CASE No.ARB/97/4，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，May 24，1999，para 68.。双重标准符合ICSID公约第25条对于中心管辖案件的主观要求，即ICSID公约中的“投资”体现了缔约国对将投资争端提交ICSID管辖的一般同意，而BIT则体现了缔约国同意将特定种类的投资争端提交ICSID管辖，两者的结合构成了缔约国完整的同意。仲裁庭需要根据两类公约中的投资标准来确定具体争端中是否存在“投资”。

从其效果考量，双钥匙孔标准的适用本质上是为了填补ICSID在投资定义方面的漏洞而采取的现实之举。各缔约方在缔结ICSID公约时曾经就“投资”和“与投资直接联系”的确定做出过努力，如在《第一草案》中规定了“投资”和“法律争端”的定义，其第30条第一款规定：“‘投资’是指在一个不确定的期间或者在不少于五年的确定期间内的任何货币出资或其他具有经济价值的财产。”①ICSID，The History of ICSID Convention－VolⅡ－Ⅰ，p.624.但是此种努力最后并没有反映到ICSID公约的最后文本中。因此，采用双钥匙孔标准的实际效果是将ICSID仲裁的属物管辖权的确定标准交由BIT完成，即ICSID公约只是表明缔约国与投资者达成仲裁协议，而BIT才是确定判断投资标准的法律依据。“双钥匙孔”标准实际上变成了以BIT中的投资标准确定“投资”定义的“单钥匙孔”标准。

ICSID公约正式文本之所以未包含投资定义条款，有以下几个方面的原因：

（1）“投资”标准难以确定。作为公约的基础概念，“投资”具有较高的复杂性，传统的投资定义将其限制于直接投资方式，即投资是涉及企业管理权或者控制权的跨境资本转移。[2]而在实践中投资远超过直接投资的范围，如我国《外商投资法》对“外商投资”规定包括外国投资者“直接”或者“间接”在中国境内进行的投资活动，并采用了列举式的方式进行界定。由于各国的国情和外资发展情况不同，不同国家对“投资”的定义会产生不同的认识。无论从理论和实践的角度，缺乏一个可以直接为ICSID公约所采用的投资定义。

（2）缔约共识难以达成。ICSID公约的缔结是出于实用主义的目的，即为投资者——国家之间的投资争端提供平台，这种工具理性的诉求使国际复兴开发银行（IBRD）在组织起草条约时能够根据各方意见对约文进行修改，在缔约效果上首先追求的是达成共识，而非系统的完备和概念的精确。而“投资”概念的界定对各国利益有较大的影响，因此在难以达成共识的情况下，留白对于IBRD是一个现实的选择。

（3）投资是一个发展的概念。萨拉库斯认为：“单个投资形式的巨大多样化看上去只受投资者在获取他们及其所投资的企业的利润方面的创造性限制。结果，投资的新的种类与形式得到持续发展以满足新的经济形势需要并实现不断发展的财政目的。”[3]投资的形式在历史上一直处于不断地发展过程中，这使其无法固化在一个多边的ICSID公约里，因为其约文修改需要在众多缔约国间达成一致，而不同缔约国因其经济禀赋基础不同以及国际投资的发展阶段和形式不同，难以通过及时修改跟上现实的需要。

二、ICSID仲裁裁决对“投资”的两种解释路径

ICSID仲裁裁决采用的双钥匙孔标准落到实处就是采用缔约国所签订的BIT中的“投资”定义，但BIT中的“投资”也是相对模糊的。ICSID仲裁庭在个案中对此采取了不同的解释方法，这些解释体现了确定投资定义的两条路径：其一是客观主义方法，即为投资设定客观标准，根据这些标准来判定投资的范围；其二是主观主义方法，即不求为投资定义设定统一标准，而是通过在个案中的具体分析来判断是否存在投资，并进一步判断ICSID是否对由其产生的争端具有管辖权。②Emmanuel Gaillard将仲裁庭对投资下定义的方式区分为自由直观法和演绎推理法两类，大抵可以将这两种方法对应于主观主义方法和客观主义方法两类。Emmanuel Gaillard.Identify or Define？Reflections on the Evolution of the Concept of Investment in ICSID Practice.[G]//Christina Binder，et al.International Investment Law for the 21st Century：Essays in Honour of Christoph Schreuer.Oxford/New York：Oxford University Press，2009：403.这两条不同的路径均对“投资”定义的发展在方法论和内容两方面起到了促进的作用。

（一）Fedax案中解释投资的两条路径

1996年Fedax诉委内瑞拉是第一起涉及“投资”定义争议的案件。该案的裁决已经体现出BIT在决定投资定义方面的决定作用。①Fedax N.V.v.The Republic of Venezuela，ICSID Case No.ARB/96/3，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，July II，1997，para.21.

该案裁决已经隐含了后来对“投资”解释的两种路径取向。虽然仲裁庭在该案中表示接受C.Schreuer的观点[4]，将“持续一定的时间、固定的利润和回报、承担一定的风险、相当数额的投入和对东道国发展的贡献”作为判断投资的标准②Fedax N.V.v.The Republic of Venezuela，ICSID Case No.ARB/96/3，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，July 11，1997，para.43.，但仲裁庭在该案中界定“投资”的核心依据却是“每个缔约国都有自主权决定其认为可由ICSID仲裁的投资争端类型”或者“当事方由此拥有了很大程度的裁量权以自主决定其交易是否构成符合公约宗旨的投资”，可见在该案中仲裁庭是以主观主义解释方法来认定“投资”，也成为仲裁庭扩大“投资”范围的佐证。[5]

（二）ICSID仲裁庭对“投资”的主观主义解释路径

主观主义解释方法虽然也在裁决中强调其法律根据是《维也纳条约法公约》（VCLT）的规定，但裁决在采用VCLT第31条所列明的解释方法时却是依据仲裁员的主观选择。在此类解释中，虽然也有部分案件的裁决对投资的特征进行了限定，但这种限定并不具有法律上的拘束力，也未能有效约束仲裁庭对管辖权的扩张，而且提出限定标准的裁决自身也未能有效地依据标准限定“投资”的范围。与之同时，主观主义解释对“投资”定义的扩张还表现出了以下特征：

1.扩大仲裁解释的客体范围。按照双钥匙孔原则，对“投资”的解释主要是针对ICSID公约和BIT中的“投资”概念进行的，然而在Saipem诉孟加拉国案中，仲裁庭表现出了明显的扩张解释“投资”定义的倾向。孟加拉国法庭违反纽约公约且其“非法、武断和特殊的”行为方式构成了BIT第五条规定的对外国投资者保护的违反，从而使本案争端成为直接由投资引起的争端③Saipem S.p.A v.the People’s Republic of Bangladesh，ICSID Case No.ARB/05/07，Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures，March 21，2007，para 141.，仲裁庭据此认定其对此案有管辖权。仲裁庭的此种认识实际上已经突破了以BIT的规定作为判断投资的标准的范围，超越了原来的条约解释体系。

2.对争端的诱因做整体性解释。所谓整体性解释，是不看案件涉及的具体行为是否构成投资，而是将争端申请方在东道国的活动作为一个整体来看涉案行为是否是构成投资的一个组成部分。仲裁庭早在CSOB一案中即已经采用了该种解释方法。在更晚近的MKI诉匈牙利一案裁决中，仲裁庭也认为应整体（as a whole）判断争端是否直接由总体的投资引起，而无须判断东道国的征收行为是否直接与特定的投资行为有关。④Magyar Farming Company LTD，Kintyre KFT，and Inicia ZRT v.Hungary，ICSID Case No.ARB/17/27，Award，November 13 2019，para 276.在整体性解释中，只要总体评价存在着投资，则该投资项目下所有行为都被无区分地作为投资看待，导致ICSID公约中“直接由投资引起的争端”的要求成为具文而缺乏实际的约束力。

3.采用有效解释原则对解释方法进行选择。在ICSID体制中，仲裁庭的裁量权几乎没有受到外部限制，可以根据案件情况，选择不同的解释方法和解释依据。在解释过程中，仲裁庭常将有效解释原则作为其选择的合法性依据，要求从保证条约的有效性角度来解释条约，虽然VCLT的约文中并未出现“有效”或“有效解释”的用语，但条约中规定的善意解释事实上涵射了有效解释的内容。正如张乃根教授在分析ICSID裁决时指出的：“ICSID个仲裁庭也没有形成完全一直的适用该原则的做法。条约的有效解释原则在国际法实践中仍有着适用上的不确定性。”[6]

（三）ICSID仲裁庭对“投资”的客观主义解释路径

Salini案仲裁庭认为，ISCID此前的案例和法律的起草者一致认为作为中心管辖权客观条件的投资要求应当得到尊重。⑤Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB /00 /4，Decision on Jurisdiction，23 July 2001，Para52.由此仲裁庭在裁决中对“投资”设定了四项指标作为判断标准，包括：（1）资本的投入（contri－butions）；①Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB /00 /4，Decision on Jurisdiction，23 July 2001，Para53.（2）一定的存续期间（a certain duration）。②Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB /00 /4，Decision on Jurisdiction，23 July 2001，Para54.裁决书中同时注明了相关学说。D.Carreau，Th.Flory，P.Juillard，Droit International Economique：3rd ed.，Paris，LGDJ，1990，pp 558－578.－co Schreurer，Commentary on the ICSID Convention：ICSID Review－FlU，vol.II，1996，2，pp318－493（3）风险的存在（an element of risk）。③Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB /00 /4，Decision on Jurisdiction，23 July 2001，Para55.（4）对东道国经济发展的贡献（a contribution to the economic development of the host state）。④Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB /00 /4，Decision on Jurisdiction，23 July 2001，Para56.

与Fedex案以主观主义的方式使裁决中所认可的相关的标准被架空不同，Salini案裁决中体现了客观主义的取向，将所设定的标准实质性地应用于对投资定义的判断。两案尽管最终的结论相似，但是其演绎的进路却完全不同。对于ICSID体制来说，Salini案反映了在经历了诸多裁决中投资定义的不确定性之后，仲裁庭意欲通过明白的条件将之明确下来的努力。

Salini案仲裁庭所确定的四项指标的投资判断标准被称为“Salini标准”（Salini test）。这之后该标准被某些仲裁庭采纳，但在使用中对这一标准有时会发生一些变化。有些仲裁庭在使用该标准时将其修改为三项指标，如Fakes诉土耳其案的仲裁庭采用了前三项指标。⑤Fakes v.Turkey，ICSID Case No.ARB/07/20，Award，14 July 2010，paras.110-114.有些仲裁庭采用五项指标，如Joy Mining Machinery诉埃及案中，加上了“利润和回报的规律性”，实际上与Fedex案采用的指标相同。⑥Joy Mining Machinery，Ltd.v.Egypt，ICSID Case No.ARB/03/11，Award on Jurisdiction，6 August 2004，para.53.还有的仲裁庭采用了由六项指标构成的判断标准，如Phoenix Action诉捷克案中，还附加了“资产必须秉善意投入”和“符合东道国法律规定”两项指标。⑦Phoenix Action，Ltd.v.Czech Rep.，ICSID Case No.ARB/06/5，Award，15 April 2009，paras.116.无论是否与Salini案裁决保持一致，诸多裁决对该案裁决以客观方式对管辖权做出限定的方法是持有接受态度的。

并非所有的仲裁庭都接受以Salini标准作为判断投资的依据。在Abaclat诉阿根廷案中，仲裁庭就明确表示不会参照Salini标准的内容。⑧Abaclat v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/07/5，Decision on Jurisdiction and Admissibility，4 August 2011，para.364.在M.C.I.诉厄瓜多尔案中，仲裁庭更明确表示“为了判断投资的存在而考量某些仲裁先例中时，其要求……必须仅作为例证而不必作为投资存在的要求的要素来考虑。”⑨M.C.I.Power Group L.C.v.Ecuador，ICSID Case No.ARB/03/6，Award，31 July 2007，para.165.在Biwater诉坦桑尼亚案中，仲裁庭认为无须在每起案件中都采用“死板教条的、或过于严格的”Salini标准的根据。⑩Biwater Gauff（Tanzania）Ltd.v.Tanzania，ICSID（W.Bank）Case No.ARB/05/22，Award，July 24，2008，para312.

在ICSID公约未作规定而BITs中的“投资”定义又存在模糊性的情况下，由仲裁庭来设置标准以给“投资”更确定的含义是留给国际投资仲裁机制的唯一进路。Salini标准的支持者认为ICSID仲裁庭的职能在于说明“投资”的客观标准，而不是把他们留给条约缔约国或者合同当事方来任意约定。正如在Joy Mining Machinery Ltd.诉埃及案中，仲裁庭所言：“从仲裁管辖权的目的来看，争端当事人不能根据合同或条约界定投资，其中有些并不符合ICSID公约第25条的客观的要求。”[11]oy Mining Machinery Ltd.v.Egypt，ICSID Case No.ARB/03/11，Award on Jurisdiction，6 August 2004，para.50

实践中，仲裁庭与拥有撤销权的专门委员会在Salini标准的认识问题上也存在分歧，因此出现仲裁庭适用Salini标准所做出的排除其管辖权的裁决被同样采用Salini标准的专门委员会撤销的情况。在MHS诉马来西亚案中即出现这一情况，独任仲裁员依据Salini标准，认为该案中的打捞协定没有给马来西亚带来明显的物质利益，而是文化和历史的利益，也未能给东道国带来持续的利益，不构成“对东道国经济发展的贡献”，因此不属于ICSID公约第25条第（1）款中的投资。[12]Malaysian Historical Salvors SDN BHD v.The Government of Malaysia，ICSID CASE No.ARB/05/10，Award on Jurisidiction，May 17，2007，para125，144，145.然而该裁决后来为专门委员会所撤销，该委员会认为，仲裁庭只考虑了ICSID公约中的投资界定，未考虑BIT中更宽泛的投资定义，[13]Malaysian Historical Salvors SDN BHD v.The Government of Malaysia，ICSID CASE No.ARB/05/10，Decision on Annulment，April 16，2009，para60.同时裁决将“对东道国的重大贡献”作为确定“投资”的标准，排除了额度较小的投资，而根据ICSID公约仅能将简单的买卖和短时间的商业交易行为排除在“投资”范围之外。①Malaysian Historical Salvors SDN BHD v.The Government of Malaysia，ICSID CASE No.ARB/05/10，Award on Jurisidiction，May 17，2007，para 69.

三、ICSID仲裁裁决中“投资”认定的影响

ICSID仲裁庭对于裁决采用何种路径有着自由裁量权，仲裁的特性及ICSID公约的规定导致此仲裁量权仅不受或很少受到制约。从积极的方面看，ICSID仲裁庭在此问题上的裁量权填补了由投资和投资仲裁的性质所可能带来的国际投资仲裁体系的结构性缺陷：一方面可以顺应国际投资发展的趋势推动“投资”概念不断进化发展，另一方面也可以促进争端主体对ICSID仲裁机制的充分运用，以推动国际投资争端在法治的渠道内得到有效的解决。

但从消极的方面看，不同解释路径的存在一定程度上会导致ICSID仲裁庭在案件的裁决中存在着裁判法理的不一致，对ICSID仲裁体制构成挑战和冲击：

（1）引发了国际投资仲裁制度的合法性危机。仲裁庭在裁决过程中对“投资”解释的不一致带来了裁决结果的不一致，并且由于这种不一致是通过对IIAs条款的解释实现的，因此冲击了条约文本本身的确定性。而确定性的丧失又会造成当事人失去对ICSID仲裁裁决的预见和信赖，进而造成投资者和东道国对ICSID机制的信任缺失。与此同时，裁决的不一致可能使得同一争端由不同的机构裁决会得出不同的结果。因此，投资者为了确保其利益能够得到更大的保护，可以通过股权和合同构造获得适用多个IIA解决其与东道国的同一争端的机会，由此产生了平行程序之间的冲突。

（2）导致了对东道国投资管制权的侵蚀。ICSID仲裁庭的裁量权过大导致BIT中的“投资”概念的内涵完全有赖于仲裁庭的认定，因此导致缔约国实质性丧失了条约解释权。实践中仲裁员倾向于通过扩大“投资”范围的解释，扩张其管辖权，而ICSID管辖权的扩张意味着对传统属于国家管辖领域的侵蚀，加重了国家管辖权的限制，最终造成ICSID仲裁法律关系主体权利的失衡，东道国管制外资的主权受到限制投资者获得救济的私权利超越了东道国属地管辖的公权力，也造成了资本输出国和资本输入国之间的利益平衡被打破。

（3）引发了各国对ICSID体制的反击，从而冲击了ICSID体制的基础。即使ICSID裁决对东道国利益造成了消极的影响，大多数国家出于引进外资和创造稳定的国际环境的需要，并未对这种现象采取激烈的反应，而是保持了容忍的态度。但有部分国家也开始试图摆脱ICSID对其管制外资权力的羁绊与规制，表现为开始在双边或者多边条约中对投资仲裁条款进行修改，甚至退出ICSID条约。其中以拉美部分国家的反响最为强烈，这些国家希望全面采用国内救济解决国际投资争端。②Cremades，B M..“Disputes Arising Out Of Foreign Direct Investment In Latin America：A New Look At The Calvo Doctrine And Other Jurisdictional Issues”59 Disp.Resol.J.（2004），78.其中尼加拉瓜、玻利维亚、委内瑞拉和厄瓜多尔宣布退出ICSID。与此同时，阿根廷和尼加拉瓜也表达了退出ICSID公约的意向。美洲国家的做法反映了卡尔沃主义在新自由主义全球经济框架中的复兴。卡尔沃主义的逻辑结论是：投资者——东道国争端管辖权应该由国内机构排他地行使，而国际争端解决机构不应当被赋予对此类争端的管辖权。实践中，受到卡尔沃主义复兴影响的国家并不必然直接退出ICSID公约，但其会在BIT中对ICSID和其他国际投资争端解决方式采取限制或者排除的安排。受到卡尔沃主义影响的国家不仅有发展中国家，一些发达国家的立场和政策也因此发生变化，其原因在于这些国家也成为某些ICSID仲裁案的被申请方，从而感受到ICSID管辖对国家外资管制权的侵蚀，如澳大利亚在2011年就明确宣布在未来签订的IIA中排除ISDS条款。③Australian Government Department of Foreign Affairs and Trade.Gillard Government Trade Policy Statement：Trading Our Way to More Jobs and Prosperity，Investor－State Dispute Resolution[EB/OL].1212011，http：//www.dfat.gov.au /publications/trade/，[2013－03－20].与此同时，有些国际条约开始尝试设置新的机制以取代ICSID机制。如欧盟在与加拿大和越南所签订的FTA中，试图以常设的国际仲裁法院取代ICSID仲裁机制。另一个相对缓和的做法出现在CPTPP中，其具体方式是冻结投资争端解决条款，谈判国在CPTPP部长声明的附件二的第二条中明确规定对TPP第九章中的“投资协议”和“投资授权”条款以及对违反“投资协议”和“投资授权”提起ISDS申请的条款被暂停。同时，CPTPP成员国还通过双边的换文或签署互惠协定的方式排除ISDS机制的适用。[7]

四、完善ICSID“投资”裁决机制的措施

ICSID仲裁庭在“投资”问题上的裁量权过大并非引发ICSID仲裁机制危机的唯一原因，但是其中非常重要的原因。应对ICSID“投资”裁决的不确定性，需要采取多种措施，其中既包括缔约技术的发展，也包括程序机制的改进。

（一）缔约技术的改进：“投资”概念的精确化

实践表明“正反结合”的方式才能在对“投资”进行界定时保持开放性与精确性的平衡。因此在缔约时应当一方面通过开放性的概念和列举给予仲裁庭一定的裁量权，使其可以根据国际投资形式的发展，对相关概念进行适度解释。另一方面，缔约国应当通过反向列举排除其不欲认定为投资的财产或行为，包括违反国内法的投资和特定范围或形式的投资等。

2018年《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）之中第9.1条采取了“定义＋列举”的办法，该条定义中的投资特征，除了未规定存续期间外，基本上与Salini标准是一致的。CPTPP进一步具体列举了投资的8种形式，但仲裁庭对所列举形式仍然具有可以通过其解释加以扩张的空间，约文中采用的“其他形式的参股”“其他金融衍生产品”“其他类似合同”“类似权利”等用语，仍然具有相当的模糊性。2019年11月签署的《美国—墨西哥－加拿大协定》（USMCA）第14.1条与CPTPP第9.1条约文类似，这两条都明确将“司法或者行政行为中的命令或判决”排除在投资之外，这一做法的效果具体如何，此种定义方法是否能够使不同案件的仲裁庭在裁决中采取体现同一仲裁法理还有待现实提供答案。

（二）仲裁程序的改革：健全裁决复核制度

作为一个在“自治的”（autonomous）或者“自足的”（self－contained）的体系，当事方对仲裁庭的裁决所能寻求的救济是有限的并且是机制内的，即其通过撤销程序获得救济，撤销程序自身的不足使得这唯一的救济程序对当事方来说也未必可靠。各国因此在ISDS改革过程中寻求建立一个稳定可靠且独立公正的ICSID仲裁裁决的审查渠道。目前ICSID和UNCITRAL都只提出了对仲裁规则的部分修改，仍需进一步在ICSID公约修改的基础上完善仲裁裁决审查程序。①关于UNCITRAL的改革目标和进程，可参见联合国国际贸易法委员会第三工作组，《第三十四届会议临时议程说明》，2017年9月15日，A/CN.9/WG.III/WP.141，第2－3页。需要注意的是 UNCITRAL 也在讨论将对 ISDS 系统性的改造作为 ISDS 可能的改革之一，将来不排除其会向这个方向做出努力，只是目前除了在透明度方面，其深入探讨的问题仍是局部的和对规则而非条约的改造。ROBERTS A.Incremental，systemic，and paradigmatic reform of investor－state arbitration[J].American Journal of International Law，2018，112（3）：410－432.

在ISDS改革方面务实的做法是，在ICSID基础上构建新的能够为国际社会普遍接受的ISDS机制，其中“仲裁＋常设上诉机构”的混合模式可以作为改革的基本方向。“混合模式”的基本内容是在保持ICSID仲裁程序不变的情况下，设立一个常设的上诉机构。这一模式的核心是ICSID撤销委员会向上诉机构的转变。此种转变包括两个方面的重要内容：（1）通常撤销委员会只能全部或部分撤销裁决，而上诉机构则可以直接改判。（2）撤销委员会成员是由当事方在仲裁员名册中选择的，而上诉机构的成员是缔约国通过高度透明的程序被选出来的，并根据仲裁程序规则任职裁判。在此过程中，审查机制的政策和目标会得到充分的讨论，从而使上诉机构的裁判的法理基础更加清晰。

（三）国家主权的保障：维护缔约国对条约的解释权

实践中，仲裁庭对约文解释的裁量权很少受到缔约国意图的限制。为使约文的含义能够明确，建立缔约国对条约提供有效解释的机制就是必要的。在理论上和实践中，缔约国行使解释权可以采取联合解释和嗣后解释两种形式。

1.联合解释机制。有些条约在其约文中直接规定缔约国有权对条约进行解释，并且该解释对仲裁庭有拘束力。此种规定消解了对缔约国协议效力的怀疑，同时也避开了国内法所设定的程序要求，因为在国内法中往往规定缔约国只能通过修订或另订新约才能产生有约束力的协议。②L.Johnson，M.Razbaeva.State Control over Interpretation of Investment Treaties”，http：//ccsi.columbia.edu/2014/04/statecontrol－over－interpretation－of－investment－treaties/，accessed April.15，2016，page 6.USMCA延续了NAFTA中关于自由贸易委员会（Free Trade Committee，FTC）对条约的解释权的有关规定，实践中这种联合解释发挥了对仲裁庭解释的限制作用。①https：//investmentpolicy.unctad.org/investment－dispute－settlement，2019年11月20日访问。在一些BIT中，缔约国更进一步将联合解释实质上设置为仲裁的前置程序，缔约国可以通过联合解释限制仲裁庭对此类案件的管辖权。如根据中国——加拿大BIT第20条和第33条之规定，如果作为被申请方的缔约国就审慎监管措施提出抗辩，则仲裁庭应首先等待缔约国的金融服务主管部门就仲裁庭的请求进行磋商达成该书面报告并提交给仲裁庭，只有在条约规定的期间内未能达成此种书面报告的情况下，仲裁庭才能直接受理。

2.VCLT第31（3）条确立的嗣后解释。VCLT对缔约国在条约达成后的解释权做了规定，依其第31（3）条规定，嗣后解释的形式包括嗣后协定和嗣后惯例两种。②L.Johnson，M.Razbaeva.State Control over Interpretation of Investment Treaties”，http：//ccsi.columbia.edu/2014/04/state－controlover－interpretation－of－investment－treaties/，accessed April.15，2016，page 14.但是嗣后解释对于仲裁庭的限制是有较大局限的：（1）嗣后解释的存在是以缔约方达成共识为前提条件的，然而共识形成的过程却常常止步于现实的利益考量。在仲裁申请提出后，由于东道国和另一缔约方的投资者利益冲突已经显现，缔约国之间达成共识，从而提出对条约联合解释的可能性大为下降。（2）仲裁庭在行使其裁量权时并未表现出接受嗣后解释制约的意思。在仲裁裁决中在其中发现以缔约国的嗣后解释在裁决推理中的作用。这是因为一方面嗣后解释出现的概率较低，另一方面即使出现缔约国的嗣后解释，仲裁庭也并无遵守的压力。

条约的形成是缔约国通过谈判使其意思接近，最终达成一致的过程，也即我们通常所说的“意思表示一致”或“协商一致”的过程。而条约的效力当然来自于国家之间的意思一致或协议。因此，在确定条约的含义时，缔约国表述于约文的目的是解释者所要探究的实际内容。无论采取何种解释规则，条约效力的根源是国家的协议，条约的解释应当以缔约国的共同意思为最高准则，无论仲裁庭的裁量空间有多大，它必须止步于缔约国的共同意思之前。