论刑事缺席审判程序的构造

李琢玚

一、问题的提出

（一）对本文研究的缺席审判类型的释明

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）规定了三种缺席审判的类型：第一，被追诉人因逃匿境外而缺席；第二，被告人患严重疾病而无法出庭；第三，被告人死亡。但由于以上三种类型的设立目的、价值选择、适用对象以及程序安排皆有不同，故部分学者认为：后两种并非典型的缺席审判，只是普通程序处置审判障碍时的一项诉讼措施，只有第一种类型具有特定的适用对象和特殊的制度设计而成为区别于普通程序的特别程序，因此建议在缺席审判这一章中只保留第一种类型的相关规定。[1]参见万毅：“刑事缺席审判制度立法技术三题——以中华人民共和国刑事诉讼法修正草案为中心”，载《中国刑事法杂志》2018年第3 期，第31 页。除此之外，由于《刑诉法》将规定第二、三种类型具体内容的条文放置在第291 条至第295 条关于程序运作的规定之后，因此第二、三种类型是否可以适用缺席审判现有的诉讼方式有待商榷。[2]参见陈光中、肖沛权：“刑事诉讼法修正草案：完善刑事诉讼制度的新成就和新期待”，载《中国刑事法杂志》2018年第3 期，第7 页。而本文研究的是缺席审判程序的构造，构造就体现于一定的诉讼基本方式。[3]参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第16～17 页。由此，在只有第一种类型的程序规定最为完整且具有明显区别于普通诉讼程序的特殊性的情况下，为避免上述两方面的争议，本文仅针对第一种类型的缺席审判进行阐述。

（二）刑事缺席审判程序的横向构造

刑事诉讼构造包括横向构造和纵向构造：其中，横向构造主要着眼于控辩审三方在每个诉讼阶段横截面上的静态关系，即所谓的“三角结构”；纵向构造则更加注重三方在整个诉讼程序流程中的动态关系，牵涉的重点不是被告人，也并非局限于某个诉讼阶段。[4]参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2015年版，第247 页。而缺席审判最核心的特点为审判阶段被告人不出庭；从诉讼构造角度而言，即为辩方这一点因缺失被告人而处于弱势地位。这种不完整、不平衡的状态集中体现于静态的控辩审三角关系中，与诉讼阶段之间以及公权力机关之间的关系并无直接关联。而目前为补足缺陷进行的制度安排也自然围绕着平衡三角结构展开。因此，在“天生缺陷”和“为补足缺陷进行的制度设计”的双重作用下，较“两造具备”的普通程序而言，该程序构造上的特点集中体现于横向的控辩审三方关系中，即横向构造。故将本文的研究重点确定为刑事缺席审判程序的横向构造。

1.“天生缺陷”：被告人庭审参与权的克减

参与庭审应被定性为被告人的权利还是义务理论界争议颇多。[5]参见王敏远：“刑事缺席审判制度探讨”，载《法学杂志》2018年第8 期，第45 页。溯及被告人出庭制度的本源，政治领域自由主义的发展和观念制度的变革映射于诉讼程序上，表现为司法民主化，具体而言有两个方面：一为当事人取得诉讼主体地位，二为诉讼参与这一人权取得长足发展。自此，被告人有权利实质性地参与诉讼活动，通过行使辩护权影响诉讼结果；而被告人出庭接受审判，就是其参与诉讼程序最直接的方式，体现了现代刑事诉讼对被告人主体地位及人权的尊重和保障。同时，对被告人庭审参与权的保护也以国际公约[6]该公约具体指《公民权利和政治国际权利公约》第14 条第3 款（丁）项：“出席受审并亲自替自己辩护或由他自己所选择所法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”的形式得到确认。基于此，笔者认为：参与庭审应被定性为从现代人权内涵中延伸出的、体现被告人主体地位的基本诉权，而非与诉讼客体地位相对应的基本义务。实际上，随着现代刑事诉讼的发展，越来越多的学者成为权利观的支持者，对席审判也成为保障被告人实质性参与诉讼活动的原则性的审判方式。

如此，以被告人为代表的辩方作为现代刑事诉讼进程的重要推动力在庭审中以举证质证、交叉询问和相互辩论的形式与控方进行对抗，并通过积极参与法庭调查、法庭辩论等环节为判决提供依据。[7]参见王敏远：“刑事缺席审判制度探讨”，载《法学杂志》2018年第8 期，第45 页。这种对被告人庭审参与权的认可和尊重更成为审判者认定事实、形成心证、居中裁判的基础。相反，被告人不出庭就不能参与与自己利益密切相关的判决形成过程，也难以影响判决的结果，不仅违反了“被告人最低权利保障”的规定，[8]参见黄风：“对外逃人员缺席审判需注意的法律问题”，载《法治研究》2018年第4 期，第58 页。不利于诉讼参与权的保障，还使得辩方失去了与控审两方展开直接平等对话的重要途径，动摇了辩方在诉讼程序中的主体地位；同时对于查明案件事实、维护司法权威也具有不利影响。[9]参见初殿清、王晋彦：“认罪认罚从宽制度视角下刑事缺席审判探析”，载《人民法治》2018年第5 期，第54 页。

缺席审判的特殊之处即为在被告人不出庭的情况下进行刑事审判，从而与庭审参与权的要求产生强烈冲突；此种克减被告人权利的程序安排反映在诉讼构造上即为辩方这一点在“三角结构”中处于明显的弱势地位。[10]参加卞建林：“刑事诉讼法再修改面面观”，载《法治研究》2019年第1 期，第9 页。同时，三角形中一点地位的塌陷必将对控辩、控审、辩审三边关系产生直接或间接的影响，进而使得缺席审判的构造因一方主体的缺失和三方关系的动荡呈现出不完整、不平衡的状态，与对席审判的诉讼构造相比存有“天生缺陷”，而控辩关系失衡加剧正是其中最直接、最突出的表现。

2.处分出庭参与权的现实悖论

基于缺席审判程序的特殊性，目前多数学者从“权利观”的角度论证确立该程序的正当化事由。在对被告人进行必要的通知，使其实际知晓开庭时间、地点，相关诉讼活动正在进行，以及不出庭后果的情况下，被告人仍然无条件放弃出庭参与权，则缺席审判就具有正当性。[11]参见陈卫东：“论中国特色刑事缺席审判制度”，载《中国刑事法杂志》2018年第3 期，第17 页。域外的刑事缺席审判也多以联合国人权事务委员会和欧盟的相似规定为正当性依据。[12]参见杨宇冠、高童非：“中国特色刑事缺席审判制度的构建——以比较法为视角”，载《法律适用》2018年第23 期，第19 页。更有学者认为，在一定条件下尊重被告人不参加庭审的主观意愿，是对被告人诉讼主体地位的尊重，是保障人权的重要体现。[13]参见陈卫东：“论中国特色刑事缺席审判制度”，载《中国刑事法杂志》2018年第3 期，第17 页；参见肖沛权：“价值平衡下刑事缺席审判制度的建构”，载《法学杂志》2018年第8 期，第53 页。笔者并不否认缺席审判存在的正当性，也认可被告人处分庭审在场权这一理论依据的合理性，提出悖论二字只是说明：被告人处分庭审参与权的现实后果与其保障被告人诉讼地位的理论期待存在现实矛盾，对该程序正当性的解读不能掩盖其在构造上的天生缺陷，仍需要《刑诉法》构建完整的诉讼保障制度加以补足。

虽然赋予被告人程序处分权体现出对被告人诉讼主体地位的尊重，但与民事诉讼不同，刑事诉讼旨在解决被追诉人的刑事责任问题，关涉的是社会利益和公共秩序，而非私人利益。刑事诉讼中居于核心的被告人作为个人权利的代表，与行使国家公权力的控审两方形成紧密联系，被告人处分出庭参与权的现实后果表现为：整个程序面临着控辩关系失衡加剧、审判者无法兼听、审判公正难以保证的风险。[14]参见王敏远：“刑事缺席审判制度探讨”，载《法学杂志》2018年第8 期，第46 页。尽管从权利观的角度认为被告人有权处分庭审参与权，但这种“处分”也恰恰揭示出被告人这一重要主体在缺席审判中的缺失和辩方权利在行使上的障碍，体现出缺席审判中三角结构在辩方这一点上地位塌陷的格局。

据此，在缺席审判中，被告人放弃庭审参与权，辩方处于明显的弱势地位，控辩审的三角结构存有不完整、不平衡的天生缺陷。故《刑诉法》在肯定缺席审判正当性的同时，为该程序设置了特殊的权利保障和救济制度填补缺陷，以稳定控辩审三方关系。如此，在“天生缺陷”和“人为填补”的双重作用下，缺席审判程序诉讼构造的特点集中体现于横向的三角结构中，影响着横向上的控辩关系、控审关系以及辩审关系的形态：对于控辩关系，虽有强制辩护制度缓和失衡加剧的控辩矛盾，但“被告人不出庭”依然对律师行使辩护权造成一定程度的妨碍，控辩格局仍然表现为实质上的控方主导；对于控审关系，诉讼构造上的天生缺陷使得缺席审判程序本身存在极大的“危险性”，故《刑诉法》对该程序的启动进行特别规制，进而使得控诉职能在提起公诉的层面有所扩张，在启动庭审的层面受到审判方的制约；对于辩审关系，诉讼构造的缺陷对审判方发现真相职能的妨害不容忽视，同时为补强辩方弱势地位而设立的异议权制度直接冲击生效判决的既判力，进而使得审判方的权威性地位受有限制。综上，本文将研究重点确定为刑事缺席审判程序的横向构造，并分别从控辩关系、控审关系、辩审关系三个维度剖析该特别程序诉讼构造上的特殊之处。

二、缺席审判程序构造中的控辩关系——控辩平等的形式与实质

（一）辩护权原始权利主体的缺位

辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的一项专属的诉讼权利，在各项诉权中居于核心地位。[15]参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2016年版，第142 页。根据《中华人民共和国宪法》第130 条[16]《中华人民共和国宪法》第130 条：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行，被告人有权获得辩护。”的规定，被告人的辩护权是一项不附有任何先决条件且没有“但书”限制的权利，宣告着以被告人为代表的辩方在控辩审三方关系中的独立地位。从主观心态而言，因被追诉主体的人身财产权利受制于刑事审判结果，其具有强烈的参与诉讼程序、充分行使辩护权、维护自身权益的内在动力。从客观情况而言，辩护权是法律直接赋予被追诉人的原生性权利，被追诉人作为原始权利主体，其行使辩护权不受诉讼阶段、有罪与否、罪刑轻重、案件调查情况以及认罪态度的限制。[17]参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2016年版，第142 页。虽然《刑诉法》未明确规定被追诉人所享有的辩护权的具体内容，但作为权利的来源和授权者，被追诉人应有权独自行使法律授予辩护人的各项由辩护权衍生出的诉讼权利，享有最广泛的辩护权。[18]参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2015年版，第628 页。

因此，在缺席审判中，不出席庭审甚至不到案的犯罪嫌疑人、被告人基本无法与公诉方和审判者直接对话，丧失了自行辩护的途径，致使辩方缺失最积极的权益维护者和最强大的权利行使者，控辩双方的天平倾向控诉一方。但是需要明确的是，辩护权是被告人与生俱来的诉权，缺席审判并非意味着辩护权的剥夺。[19]参见杨宇冠、高童非：“中国特色刑事缺席审判制度的构建——以比较法为视角”，载《法律适用》2018年第23 期，第23 页。其实质是：被告人放弃庭审在场权后，辩护权原始权利主体缺位，进而使得辩护权的行使丧失重要途径和基本保障。为落实被告人一方固有的辩护权利，维持控辩平等对抗的格局，缺席审判程序必须在原始权利主体缺位的情况下为辩护权的生存寻找新的空间，为辩方行使辩护权创设新的路径。

（二）强制辩护制度对辩方地位的补强

在缺席审判程序中，即使被告人不参与庭审，法律也应当充分尊重和保障被告人的辩护权，这是保证三角结构平衡最低限度的要求。[20]参见谢澍：“刑事缺席审判之类型化分析与体系化建构——以《刑事诉讼法》再修改为语境”，载《法学》2019年第12 期，第113 页。因此，在缺席审判程序中采强制辩护制度，在被告人不出庭的情况下确保律师出庭辩护，为辩方行使权利开辟新途径，尽可能补强辩方弱势地位。根据《刑诉法》第293 条[21]《中华人民共和国刑事诉讼》第293 条：“人民法院缺席审判案件，被告人有权委托辩护人，被告人的近亲属可以代为委托辩护人。被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”的规定，缺席审判程序中行使辩护权有三种方式：其一，被告人自行委托辩护人；其二，在被告人没有委托辩护人时由近亲属代为委托；其三，在被告人及近亲属均没有委托辩护人时，由法院指派法律援助辩护。可见，缺席审判过程中辩方必须有辩护人出庭行使辩护权。在被告人或其近亲属没有委托辩护人的情况下，人民法院也应当作为指定辩护的主体，于决定开庭审判时，通过法律援助制度保证辩方有代表参加庭审。

综上，缺席审判程序中的强制辩护制度实现了辩护律师全覆盖。[22]参见樊崇义：“2018年刑事诉讼法最新修改解读”，载《中国法律评论》2018年第6 期，第1～2 页。一方面，辩方有独立主体在整个程序中代替被告人行使与控方对应的诉权，为辩方展开辩护、制约侦控审活动创造途径，保证控辩双方的法律地位达到形式上的平等，使得缺席审判的构造呈现出控辩审角力的完整的三角结构，弥补了缺席审判构造上的天然缺陷；另一方面，辩护人在被告人不出庭的情况下参与庭审，与控方进行对抗，达到“两造具备”的要求，更有利于审判方在“兼听”的基础上查明事实真相，正确适用法律，充分保护不在场的被告人的合法权益，准确打击犯罪。

（三）律师辩护效果受限与实质上的控方主导

虽然被告人不出庭导致辩护权原始权利主体缺位，诉讼构造存有天生缺陷；但是我国缺席审判程序适用强制辩护制度填补了被告人不参加庭审的缺陷，补强了辩方在控辩关系中的弱势地位，为控辩平等对抗奠定基础。然而，此种特殊保护仅为辩方行使辩护权创设途径，并不能在被告人缺席的情况下对律师独立辩护的效果提供保障。实际上，从辩护权的层面来看，在被告人不出庭甚至不到案的情况下，律师辩护的效果较普通程序而言受到限制，控辩平等对抗仍然存有阻碍。

一方面，从辩护律师的角度，被追诉主体享有的辩护权属于本原权利，辩护人基于授权取得的辩护权是从中引申出的权利；因此，辩护律师可行使的权利较为有限，发挥实效更需要被追诉人的协助与配合，这就要求二者进行直接交流。然而，犯罪嫌疑人、被告人不到案、不出庭，会见通信权的功能首先受到制约，律师能否有途径与潜逃境外的被追诉主体会见通信成为诉讼程序中不确定的因素；律师在不能通过有效沟通取得被追诉人配合的情况下，其享有的其他诉权也较难充分发挥作用，不能保障辩护达到最佳效果。

在普通程序中，通过行使会见通信权，律师可以实现与被追诉人的直接交流，从而发现证据线索，进行庭前准备，逐步构建自己的辩护思路。[23]参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2015年版，第629 页。然而，第一种类型缺席审判的适用主体是逃匿于境外的被追诉人，一般从侦查程序开始就不参与诉讼进程。尽管《刑诉法》保护律师的会见通信权，但也无法在被追诉人不在押的情况下保障双方的直接交流，该权利的基本功能受到限制。此时，多数律师只能通过私人途径与境外的委托人进行沟通。但对于非被告人本人委托的律师，尤其是在决定开庭审判后才由法院指定的法律援助律师，其是否能在庭审前与被追诉人建立联系是存疑的。目前，无论是缺席审判中的送达告知程序，还是《人民检察院刑事诉讼规则》第672 条[24]《人民检察院刑事诉讼规则》第672 条：“人民检察院刑事司法协助的范围包括刑事诉讼文书送达，调查取证，安排证人作证或者协助调查，查封、扣押、冻结涉案财物，返还违法所得及其他涉案财物，移管被判刑人以及其他协助。”关于人民检察院刑事司法协助的范围的规定，均没有向境外被告人送达律师信息、律师信件的相关安排。同时，缺席的被告人可能会排斥指定的辩护人，二者也存在沟通上的心理障碍。[25]参见杨雄：“对外逃贪官的缺席审判研究”，载《中国刑事法杂志》2019年第1 期，第122 页。如此，在会见通信权作用受限的情况下，辩护人很可能难以在庭审前与被追诉人协商辩护策略，甚至无法建立与被追诉人直接联络的渠道。所以缺席审判程序中，难以与被追诉人直接沟通的辩护人想要了解案件情况基本上需要依靠从审查起诉阶段起才享有的“阅卷权”。而“案卷”中展现的案件事实是在缺少“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”这一重要的直接证据的背景下，完全由控方证据组成的证据锁链推论而来的。同时，对于一些仅有被追诉人了解的专业或事实问题，即使辩护人可以通过阅卷全面客观的了解案件情况，实际上也难以在庭审时做到有效的质证。[26]参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2015年版，第628 页。更重要的是，根据我国目前纵向结构上的“流水线作业构造”，审前阶段的诉讼活动对审判阶段具有决定性意义；即审前阶段律师辩护效果受限，审判过程中基本依靠控方证据的辩护律师在法庭调查、辩论等环节可发挥的作用也将受到限制。如此，在辩护人仅能以查阅案卷了解的事实进行防御准备的情况下，其在庭审中是否能代替被告人对出庭的被害人或证人充分行使对质询问权有待考量。综上，无论是审前阶段还是庭审过程中，律师虽然可以行使各项诉权，但并不能保证各项权利发挥出应有的作用。

另一方面，从被追诉人的角度而言，其与辩护人的辩护立场存在差异，律师应在尊重被追诉人意见的前提下进行独立辩护。但在缺席审判程序中，被告人与律师的直接交流同样无法像在普通程序中一样得到保证。在双方缺乏沟通且被告人不出庭难以表达态度的情况下，庭审中质证辩护的内容多是独立辩护理念下律师自身观点的体现，律师辩护无法完全替代被告人亲自出庭进行的自行辩护，辩护权的行使受到限制。

我国辩护人参与诉讼具有独立的法律地位，不受被追诉人意思表示的拘束。同时，与英美当事人主义不同，在我国控辩双方既对立又统一，辩护人应以客观公正为基本追求，尊重客观事实，并非一味地帮助被告人从刑事诉讼中解脱。[27]参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第156～157 页。由此，律师的意见不能完全代表被告人的意见，尤其在无罪辩护还是罪轻辩护等重大问题上，二者极有可能存在观点上的纷争。虽然依据“独立辩护制度”，辩护人有权直接代表被告人进行陈述、询问、质证和辩论，但是辩护律师所行使的辩护权源自被告人的授权。[28]参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2015年版，第656～663 页。因此，辩护人进行辩护，应以不损害被追诉人利益为限度，在与被告人的辩护观点存有分歧时，只有妥善征求被告人的意见，帮助其分析专业法律问题，说服被告人获得其配合或在委托人不反对的情况下继续展开自己的独立辩护，才符合辩护人制度设立的本意。在普通程序的对席审判中，庭审前辩护人可以通过会见通信权实现与犯罪嫌疑人的沟通交流，以平等协商的方式确定统一的辩护策略；在庭审阶段，被告人可以参与庭审的各个环节，并通过明示或默示的方式对同时出庭的辩护人的策略或言论予以支持或否认，审判人员也可以通过被告人的发言及时核实被告人的意见。[29]参见杨宇冠、高童非：“中国特色刑事缺席审判制度的构建——以比较法为视角”，载《法律适用》2018年第23 期，第23 页。然而在缺席审判程序中，庭审前犯罪嫌疑人与辩护人的沟通缺乏制度保障，犯罪嫌疑人难以全面了解辩护人的辩护意见，更难以向辩护人表明态度；庭审中，被告人不出庭自然也无法以当庭发表意见的方式阐述自己的观点。由于除参与庭审之外，被告人几乎没有其他途径直接与审判者对话，在缺席审判的语境下，即使被告人对辩护人的辩护意见或策略存有异议，实际上也难以更正。如此，即使有辩护人代替被告人发声，也难以全面准确的替代被告人的自行辩护。缺失被告人这一主体，仍然使得辩护权的行使存在瑕疵。

虽然强制辩护制度使得缺席审判中的控辩关系在形式上呈现平衡状态；但实质上，在缺失被追诉主体的情况下，辩护律师较难取得被追诉人的配合，其于审前阶段享有的诉讼权利的功能受到限制，不能满足庭前准备的需要，进而审判过程中辩方的质证辩论权也因其审前的弱势而难以充分发挥作用。同时，无法与辩护人取得联系的被追诉人难以在庭前影响辩护人的辩护思路，庭审中被告人又无法通过自行辩护表达自己真实的意见，更无法通过明示、默示等手段表达对辩护人辩护意见的态度，使得辩护人仅是在形式上代替被告人出庭，并不能完全达到被告人亲自出庭的辩护效果，辩方辩护权的行使仍然存有瑕疵。因此缺席审判程序在控辩关系上呈现出“形式上的控辩平等，实际上的控方主导”的格局。

三、缺席审判程序构造中的控审关系——控诉职能的扩张与制约

“控审关系”集中体现于控方起诉与法院受理案件的诉讼方式中，直接涉及审判程序的启动问题，故关于控审关系的讨论主要围绕缺席审判程序的启动展开。由于完整的缺席审判程序不单指法庭审理过程，还包括开庭审理前的审查，送达等庭前程序，以及延伸到庭后的权利救济程序；[30]参见王敏远：“刑事缺席审判制度探讨”，载《法学杂志》2018年第8 期，第44 页。因此启动缺席审判应当从两个层面理解：一为启动完整的缺席审判程序，即案件由公诉机关进入法院，审判人员开始庭前审查和庭前准备工作；二为启动法庭审理程序，法院正式对案件进行开庭审判。笔者在此申明，在提及“缺席审判程序的启动”或“启动缺席审判程序”时均为上述第一种理解之义。

（一）控方起诉权的适度扩张

缺席审判程序的启动以“起诉法定主义”为理论前提，[31]参见陈卫东：“论中国特色刑事缺席审判制度”，载《中国刑事法杂志》2018年第3 期，第16 页。但检察机关在对符合缺席审判条件的案件提起公诉时采“起诉便宜主义”，享有起诉裁量权。这一特点在控审关系上体现为控方起诉权的扩张，控方具有酌定处置权，行使裁决权能。

论及三角结构中的控审关系，其蕴含着的诉讼程序的基本法理主要体现为诉审分离原则。“诉审分离”的基本要求是“不告不理”原则，即指审判权具有被动性，法官在法律实施过程中不主动介入案件。[32]参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第96 页。因此，应将检察机关作为缺席审判程序的启动者。但实践中，检察机关不会就犯罪嫌疑人不在案的案件提起公诉，这就使得缺席审判程序的启动难以实现。[33]参见陈卫东：“论中国特色刑事缺席审判制度”，载《中国刑事法杂志》2018年第3 期，第15 页。但实际上，从诉讼理论上看，我国刑事诉讼程序以起诉法定主义为主，起诉便宜主义为辅，这意味着只要案件符合《刑诉法》第176 条[34]《中华人民共和国刑事诉讼法》第176 条第1 款：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”规定的起诉条件，无论被告人是否在案，检察院均可提起控诉，起诉法定主义为控方在被告人不在场的情况下行使起诉职能提供了理论基础。然而，笔者认为起诉法定主义仅是使被告人缺席的特殊审判程序具有启动的可能，欲从起诉权的角度通过程序启动的相关问题厘清控审双方的法律地位和相互关系，还需要解读《刑诉法》的具体规定来分析缺席审判程序中控方行使控诉职能的特点。

《刑诉法》第291 条第1 款[35]《中华人民共和国刑事诉讼法》第291 条第1 款：“对于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，监察机关公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审査后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，符合缺席审判程序适用条件的，应当决定开庭审判。”的规定表述为“可以向人民法院提起公诉”，这与上述《刑诉法》第176 条规定的“应当作出起诉决定”存有明显不同，学者对于其中的“可以”二字产生不同理解。一种观点认为，这是授权性规定的体现，即赋予检察院在被告人不到案的情况下提起公诉的权力，并非认可控诉方在起诉上的裁量权；另一种观点认为，这是采用起诉便宜主义的体现，对于符合缺席审判起诉条件的案件，控诉方可以自由裁量决定是否提起公诉。[36]参见陈卫东、刘婉婷：“检察机关适用刑事缺席审判的几个问题”，载《国家检察官学院学报》2019年第1 期，第44～45 页。笔者支持第二种观点，即缺席审判程序中检察院提起公诉采起诉便宜主义。其一，从字面意义上分析，“可以”与“应当”在《刑诉法》的条文表述中具有截然相反的含义，“可以”意味着主体可以自由衡量和自由选择，正符合起诉便宜主义的内涵，即起诉机关在是否提起公诉的问题上有权进行自由裁量。其二，从诉讼构造天生缺陷的角度，不完整、不平衡的诉讼结构使得缺席审判程序的启动更为审慎：检察机关应在个案上进行利益衡量，一方面慎重考量起诉的必要性，在不需要提起公诉或起诉意义不大的情况下不提起公诉，以避免制度缺陷带来更大的风险；另一方面尽可能地通过引渡、遣返、劝返等方式，使被告人回国受审，只有在使用上述手段仍不足以使被追诉人回国接受审判时，才由公诉机关权衡是否提起公诉，而不能只要符合缺席审判的起诉条件即提起公诉启动缺席审判。[37]参见王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改条文解读》，中国法制出版社2018年版，第193 页。基于此，无论从文本本身还是程序特点进行分析，缺席审判程序采起诉便宜主义更为合理。如此，控方在审查起诉程序中享有自由裁量作出“有罪否定”和“刑罚否定”的审定权，即有权在审查后作出不起诉的决定，而这种判定和处置完全可能是终局性的，类似于审判机关所作的判决和裁定，因此这种决定不起诉具有“司法”的性质。[38]参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第96 页。综上，缺席审判程序中控诉方公诉权扩张，在审查起诉阶段充任裁判者的角色。

（二）严格的庭前审查对公诉启动法庭审判效力的抑制

1.诉讼程序中提起公诉的程序效力

提起公诉属于推动诉讼进程的诉讼行为，其在程序层面的效力主要为启动审判程序，包括两种情况：一种是，案件在被提起公诉后直接进入法庭审理阶段；另一种是，案件虽经公诉进入法院管辖范围之内，但须经庭前审查程序由法院作出裁定后才可交付法庭审理。个别国家认可提起公诉对于启动法庭审判的完全效力，即适用第一种情况，检察官提起公诉后，法院必须进行审判，达到“有诉必审”的程度。

根据《刑诉法》第186 条[39]《中华人民共和国刑事诉讼法》第186 条：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”的规定，我国提起公诉的效力仅为启动法定的庭前审查程序，直接启动法庭审理程序的效力则受到了抑制，从而体现出审判方对公诉效力的制约。但实际上法院进行的庭前审查是形式审查，即仅审查起诉书中是否有明确的指控内容。这种审查方式使得审判方对积极公诉权的制约程度已经明显弱化，起诉书达到法定形式要求的案件必然进入法庭审理程序，提起公诉的程序效力已基本达到“有诉必审”的程度。[40]参见樊崇义：“腐败犯罪缺席审判程序的立法观察”，载《人民法治》2018年第13 期，第42 页。在普通程序的语境下，由于法院审查标准较低、审查内容有限，一般实践中只要检察院提起公诉，案件即可进入法庭审理程序，提起公诉的程序效力虽受有限制，但该限制较为宽松。

2.缺席审判程序中严格的庭前审查

基于对提起公诉效力的限制，即使案件通过起诉程序，也并非必然启动法庭审理程序，还需要人民法院进行审查判断。同样，《刑诉法》第291 条也规定了缺席审判程序庭前审查的内容，包括形式审查和程序审查两个层面：其中形式审查与普通程序庭前审查的要求相同；较为特殊的是程序审查，即法院还需要判断案件是否符合缺席审判程序的适用条件。[41]参见陈卫东主编：《2018年刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2019年版，第282 页。关于这一点，《刑诉法》第291条第1 款[42]《中华人民共和国刑事诉讼法》第291 条第1 款：“对于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，监察机关公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审査后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，符合缺席审判程序适用条件的，应当决定开庭审判。”有较为明确的规定，包括被告人在境外、特定的案件范围、部分案件经最高人民检察院核准等多项要求，对此检察院在提起公诉时均应提供相关材料予以证明。[43]参见樊崇义：“腐败犯罪缺席审判程序的立法观察”，载《人民法治》2018年第13 期，第44 页。《人民检察院刑事诉讼规则》第505 条第4 款[44]《人民检察院刑事诉讼规则》第505 条第4 款：“人民检察院提起公诉的，应当向人民法院提交被告人已出境的证据。”也明确规定，检察机关在提起公诉时应当向法院提交被告人在境外的证据。除此之外，根据送达告知制度的规定，确保相关法律文书经法定方式送达被告人也应属于启动庭审的必要前置条件。虽然这一点作为送达告知制度的内容单独规定在《刑诉法》第292 条，且表述方式与291 条关于适用条件的表述明显不同，在目前学者的讨论中易被忽略，但无论从诉讼理论还是法律规定的角度进行分析，将其作为庭前审查内容的重要组成部分具有必要性和正当性，其应成为直接决定庭审是否启动的最关键的因素。

从诉讼理论上分析，缺席审判中被告人放弃出庭参与权的正当性前提是充分尊重被告人的知情权，保证其知晓被指控的事由、开庭信息以及不出庭的后果。不仅如此，应刑事诉讼最低保障标准的要求，被告人的知晓应为实际知晓，即法院对被告人的送达也应为实际送达。在国际上，《联合国引渡示范条约》第3 条[45]《联合国引渡示范条约》第3 条（g）项：“请求国的判决系缺席判决，被定罪的人未获有审判的充分通知，也没有机会安排辩护，没有机会或将不会有机会在其本人出庭的情况下使该案获得重审。”也作出了保证被追诉人实际知晓的类似规定。可见，以法律允许、被告人所在国认可的方式向位于境外的被告人送达相关法律文书，既是缺席审判存在的正当性基础，也是实现追逃追赃目的的必要条件，法院必须在正式开庭审理前予以确认。

从法律规定上分析，根据《刑诉法》第292 条[46]《中华人民共和国刑事诉讼法》第292 条：“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财产作出处理。”的规定，在送达内容上，法院要在开庭前向被告人送达记载着相关诉讼情况及不到庭后果的传票和起诉书副本，以实现对被告人知情权的基本保障。而在送达标准上，我国采取“传票和起诉书送达被告人后”这一表述。虽有观点认为其与《中华人民共和国刑诉法修正案（草案）》一审稿中要求被告人“收到”相比，标准有所降低；[47]参见杨宇冠、高童非：“中国特色刑事缺席审判制度的构建——以比较法为视角”，载《法律适用》2018年第23 期，第21 页。但实际上这样的修正并非否定实际送达的要求，仅是为防止因犯罪嫌疑人、被告人恶意拒收而无法送达，造成缺席审判程序被虚置，而作出上述修改。[48]参见王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改条文解读》，中国法制出版社2018年版，第202 页。由此，根据目前《刑诉法》的规定，法院应当在决定开庭审理前按照送达制度的要求进行送达，并严格审查传票和人民检察院的起诉书副本是否通过国际刑事司法协助等法律规定的方式送达被告人。

总之，在缺席审判程序中，除形式审查外，庭前审查程序还必须考察案件是否符合缺席审判程序适用条件，较普通程序而言内容更为丰富，标准更为严格，而其中最重要的就是核查送达告知义务的履行情况，确保被告人对诉讼的实际知悉。这种严格的送达要求阻断了提起公诉对启动法庭审判的效力，绝非所谓的有诉必审，案件最终是否进入法庭审理阶段直接取决于法院送达告知工作的完成情况，只能在程序审查后由法院裁量决定。如此，审判方在案件入口审查上的严格把关在控审关系上体现为控方提起公诉这一职能的程序效力受到审判方较强程度的制约。

综上，在控方行使控诉权启动缺席审判程序时，缺席审判程序采起诉便宜主义，控方职能扩张，根据个案利益决定是否提起公诉；在控方提起公诉后，案件进入庭前审查程序，缺席审判中特别的程序性审查和严格的送达告知义务使得控诉一方提起公诉的效力受到审判方较强程度的制约，控方职能受限。

四、缺席审判程序构造中的辩审关系——有限的司法权威

（一）被告人缺席对法官发现真相的客观障碍

缺席审判程序构造上辩方弱势的缺陷，不仅影响着控辩平等的格局，还会对审判方履行发现真相的职能造成妨碍。虽然目前很多学者提出：审判在场的查明真相功能已经逐渐退化；[49]参见樊崇义：“腐败犯罪缺席审判程序的立法观察”，载《人民法治》2018年第13 期，第43 页；田圣斌、麻爱民：“我国公诉案件缺席审判制度探析”，载《法学评论》2008年第4 期，第130 页。但不可否认的是，被告人缺席会动摇审判中立的格局，也不利于法官行使主动调查的职权，更使得裁判中缺失重要证据种类，与被告人在场相比，给法官发现真相制造了客观障碍，进而动摇审判方的权威地位。

第一，被告人缺席导致的辩方弱势有损审判中立的格局，使得审判者难以做到“兼听则明”。对于审判者来说，其“发现真相”的前提就是在审判中立的前提下做到“兼听”，从而全面查明事实、准确作出裁判。[50]参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第145 页。在缺席审判程序中，虽然强制辩护制度补强辩方弱势地位，但辩护人行使辩护权效果受有限制，控辩关系上仍呈现出控方主导、辩方弱势的局面。如此，辩方难以与控方进行实质对抗，不能向审判者全面展示其诉讼意见；审判者自然无法全面听取双方的主张，其所掌握的案件材料实际上多来源于控方，极易为地位较为优越的控方所左右，很难以中立的地位对证据及其证明事项作出全面客观的判断，其履行发现真相的职责将面临较大阻碍。当前，也有学者提出：由于我国采职权主义构造，法庭主导庭审进程，即使控辩双方不能进行有效对抗，也可通过法官积极行使职权来判断事实真相。[51]参见陈卫东：“论中国特色刑事缺席审判制度”，载《中国刑事法杂志》2018年第3 期，第18 页。诚然，审判者的确无需完全被动地依赖两方各自的意见；但我国刑事诉讼程序已经吸收了许多当事人主义的因素，法官在庭审中更多的进行听审裁判，主要作用在于维持法庭秩序，确保控辩双方的诉讼行为符合程序法的规定。因此，控辩平等对抗对法官理清案情脉络、采信证明内容、形成内心确信发挥着关键作用，不能因法官在诉讼程序中享有主动权就忽视辩方弱势给审判者发现真相造成的负面影响。

第二，尽管职权主义构造下审判方的司法手段以及综合认定的理念可以对其发现真相的不足予以弥补，但实际上审判者可主动行使的职权也因被告人不出庭而受限。一方面，在与认定事实有关的证据调查中，讯问被告人是法庭调查开始后的第一项活动，审判者可以通过分析被告人对控辩两方问题的回答尽可能多的获取案件信息，也可以针对有争议的案件事实直接讯问被告人，并向其了解某些只有当事人清楚的案件细节，以帮助自己建构内心确信。被告人不出庭，审判者自然无法有针对性地对被告人进行讯问，使得审判人员丧失调查证据和事实的重要途径。另一方面，在直接言词原则的指导下，普通程序中审判者可以当面听取被告人的供述或辩解，通过观察被告人的举止表现以及认罪态度对其所表达意见的真实性进行判断，或通过语言交流运用讯问技巧引导被告人如实供述，还原案件事实，以上均有助于审判者分析案情、发现真实。然而在缺席审判中，被告人不参加庭审，即使辩护人通过转述或提交书面文书的方式向法庭转达被告人的意见，审判者也无法与被告人进行直接的交流，更无法依据被告人的表情或语气等辨别案件的真实情况。

第三，“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解”在适用缺席审判程序的三类案件中发挥着不可替代的重要作用；缺失这一重要证据种类，不利于审判者发现真相。第一种类型缺席审判针对的是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪以及严重危害国家安全犯罪，这三类犯罪因具有极强的隐蔽性和反侦查性而对口供产生高度依赖，使得犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解这类证据在缺席审判案件尤其是贪污贿赂案件审理的过程中发挥着不容忽视的关键作用。在主观要件的层面，对于贿赂犯罪，为他人谋取的利益与正常履行职务所带来的利益在客观上是很难通过实物证据进行区分的，欲证明被追诉人为他人谋取利益的主观心态，基本上要依靠被告人在口供中的表述；贪污犯罪则与之类似，口供在证明被追诉人具有非法占有财物的主观意图时发挥着重要作用。在客观要件的层面，贿赂犯罪作为典型的“对向犯”，证明体系较为薄弱，如果受贿人不进行供述或辩解，又没有收集到行贿人的供述或证言，就很难查明案件事实；此外，被告人口供对于查明赃款赃物去向、犯罪数额等实践中较难核实的犯罪事实具有关键性作用。由此可见，在适用缺席审判程序的案件中，被追诉人的供述不仅可能成为全案唯一的直接证据，而且对于提供案件线索和完善证据锁链具有不可替代的重要意义。被追诉人在境外，不到案不出庭，侦查阶段无法取得“犯罪嫌疑人供述和辩解”这类证据，审查起诉阶段也无法讯问犯罪嫌疑人，不仅难以确保案件达到提起公诉的标准，更重要的是这类证据的缺失会给法庭发现真相造成不利影响。

被告人出庭始终对审判者发现真相具有重要意义。尽管我国刑事诉讼程序的诉讼构造在整体上呈现出职权主义的特点，但不可忽视庭审中的当事人主义因素，控辩双方实质对抗对于查明案情仍然发挥着主导作用，审判者行使职权仅是作为补充，而被告人不出庭也使得审判者失去了主动调查案件事实的重要途径。此外，从证据角度，被告人供述和辩解在缺席判案件的证据结构中发挥着不可替代的重要作用，缺失这一类证据对于构建完整的证据体系，发现真相具有消极影响。综上，在辩审关系中，审判方开展诉讼活动受到辩方弱势地位的影响，发现真相面临客观障碍，这种对履行审判职能的妨害动摇了司法权威。

（二）被告人异议权的特殊保护对既判力的冲击

为弥补缺席审判程序诉讼构造上的天生缺陷，《刑诉法》通过多种制度设计保障被告人诉讼权利，其中第295 条第2 款[52]《中华人民共和国刑事诉讼法》第295 条第2 款：“罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。”规定的特殊救济程序，就是从保障被告人的角度，赋予被告人对已生效、未执行判决提出异议的权利，使得缺席审判对权利的妨害可以“恢复原状”。[53]参见黄风：“对外逃人员缺席审判需注意的法律问题”，载《法治研究》2018年第4 期，第66 页。然而，这一对被告人的特殊保护却对生效判决的既判力形成冲击，在辩审关系上使得审判方的权威地位受有限制。关于既判力理论，各国在内涵界定和制度设计方面存在差异；论其本质，目前多主张兼具实体和程序双重性质的“中间说”[54]“中间说”的具体涵义为：终局裁判，利用其法的妥当力，在诉讼制度上使诉讼的目的具有实体的确定，并据此产生诉讼上的拘束力。载[日]中村宗雄: 《既判力之本质》，有斐阁1996年版，第696 页。转引自李哲：《刑事裁判的既判力研究》，北京大学出版社2008年版，第25 页。。具体而言：既判力的实体价值对应着法院裁判的确定性，即生效判决已认定的实体事实不可被任意变更，法院在日后诉讼中作出的裁判也不得与之相矛盾；程序价值对应着法院裁判的终局性，即法院裁判一旦生效一经确定就产生终止诉讼的效力，诉讼程序即宣告终止且不得再次启动。[55]参见宋振策：“刑事裁判的既判力研究——兼论我国刑事审判监督程序的改革”，载《研究生法学》2014年第1 期，第85～88 页。如此，既判力理论的核心目的即为维护法院生效裁判的确定性和终局性。

在控辩审三角结构中，审判方地位居于控辩两方之上，决定控诉命运，指挥审判活动，对诉讼程序具有权威性作用和决定性影响。然而，维护这种权威地位不仅要依靠审判中对审判权行使的保障，还依赖于审判后对审判方所做裁决效力的肯定，即司法机关的生效裁决必须具备一定的终局性。如此，审判方的审判结果才具有可执行性，其行使审判权对指控和辩护的最终裁断才真正得到了承认和落实。如果任何一方都可以自行重启法庭审判程序，那么已生效的判决和裁定必受其他主体诉讼行为的干扰而无法执行，让刑事裁决徒具形式上的宣示作用，使得审判方的权威地位随时可以被控辩两方所动摇，所谓的决定性影响均是空谈。因此，既判力通过赋予司法机关裁决一定的终局性保障审判方的权威地位，使得司法的权威性真正得以落实。

然而在缺席审判程序中，根据目前异议权制度的特殊规定，即使判决已经生效，只要归案的罪犯在判决执行前提出异议，法院即应当重启庭审、对案件进行重新审理。如此，罪犯可以通过行使异议权直接否定生效判决的既判力，冲击司法审判的终局性，动摇审判方对诉讼的决定性影响，进而使得审判方的权威地位受到威胁。但笔者论述异议权制度对既判力的冲击，只是借此揭示缺席审判程序中辩方劣势对审判方地位的影响，并非否认这一特殊救济程序的合理性。实际上，生效判决的既判力并非绝对不可动摇。对于缺席审判程序而言，缺席判决是在审理程序不完整的情况下作出的判决，当罪犯到案并提出异议时，审理程序完整成为可能。此时法律允许以对席判决替待缺席判决，是对辩方诉讼权利和刑事审判程序正当性最有效、最直接的保障。[56]参见薛剑祥、周庆琳：“论刑事缺席审判中当事人到案后的重新审理程序”，载《法律适用》2018年第23期，第54 页。故笔者认为，在辩方明显弱势的诉讼程序中，应降低对程序安定性的追求，从辩方诉讼权利的保护和救济的角度进行考量，将缺席审判程序中对生效判决的重新审理作为既判力理论的例外，从而给予辩方特殊保护。

此外，在赋予归案罪犯异议权的基础上，目前产生较大争议的问题是：为维护审判方权威地位，异议权的行使是否应当受有时间或效力上的限制。实际上，缺席审判被告人归案后重新接受审判逐渐成为很多国家接受引渡等国际合作的一项重要前提，《中华人共和国引渡法》第8 条[57]《中华人民共和国引渡法》第8 条第（八）款：“请求国根据缺席判决提出引渡请求的。但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。”以及各类双边引渡条约也作出了相应的规定。所以，为保证条文设计的有效性，实现追赃追逃的核心目的，应肯定赋予归案被告人无限制异议权的合理性，[58]参见陈卫东主编：《2018年刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2019年版，第329 页。并进一步精确异议权行使的期限，以尽量平衡辩审地位。但值得注意的是，无论如何此种制度设计相当于进一步赋予了罪犯启动法庭审理程序的权力，更大程度上制约了审判方的权威地位。

总之，设立异议权制度和重新审理程序具有自身的正当性和必要性，论述其对既判力的冲击或对司法裁量的干预并非批判该制度，而是意图说明：此种基于辩方弱势地位和国际合作的特殊政策需要而对辩方进行的人为补强正揭示出缺席审判程序诉讼构造在辩审关系上的特殊性，即辩方弱势对审判方权威地位的制约。

综上，无论是被告人缺席对发现真相的妨害，还是异议权特殊保护对既判力的冲击都体现出：缺席审判程序中审判方对诉讼过程的权威性作用和决定性影响受到辩方的限制，而在辩审关系上呈现出“有限的司法权威”的特点。

余 论

在加强国际追逃，深化诉讼制度改革的背景下，构建缺席审判程序对于完善刑事诉讼制度具有重要意义。但是，缺席审判诉讼构造存有不完整、不平衡的天生缺陷。为避免该程序成为一边倒的纠问程序，《刑诉法》通过各项具体的制度设计为辩方的诉讼地位提供基本保障，使得缺席审判程序的诉讼构造在控辩关系上、控审关系以及辩审关系上呈现出各自的特点。目前，缺席审判程序的构造仍有不完善之处，究其根本即为相关制度规范较为原则，不能完全落实对辩方诉权的特殊保护，实现填补天生缺陷的目的。基于此，笔者认为应以“一体化”的视角，将诉权保障贯穿审前、审中、审后等各个阶段，针对辩方现有知情权、辩护权、异议权三项重要诉权，将相关规定通过司法解释予以细化；同时在优先保障辩方诉权的基础上，兼顾控、审两方的完善和发展，寻求控、辩、审三方关系整体的平衡和稳定。

第一，完善送达告知程序，保障被追诉人知情权。其一，关于送达主体，现有规定仅对人民法院的送达告知义务予以申明。基于普通程序与特别程序的一般原理和全面保障辩方诉权的考量，检察机关应在审查起诉阶段承担送达告知义务，及时向被追诉人送达诉讼材料，告知犯罪嫌疑人有权委托辩护律师。但需要注意的是，不应因保障辩方诉权而将检察机关的送达情况作为其提起公诉的前提条件，否则易导致缺席审判程序的闲置，与该程序追求效率、惩罚犯罪的目标相背离。其二，关于送达内容，根据《刑诉法》第292 条的规定，法院需在开庭前向被告人送达传票和起诉书副本，但该规定仅是对知情权最低限度的保护。因此，建议增加对指派律师基本信息、诉讼进程、庭审情况的告知。一方面为被追诉人与指派律师的沟通创造便利条件；另一方面通过送达庭审笔录等程序性材料，确保被追诉人知悉庭审主要内容。其三，关于送达方式，《刑诉法》292 条规定的三种方式均以知晓被追诉人在境外的准确住址为前提，但在被追诉人潜逃境外的情况下实际上是很难确定的，极易出现送达不能的情况[59]参见甄贞、杨静：“缺席审判程序解读、适用预期及完善建议”，载《法学杂志》2019年第4 期，第118 页。，既不利于诉权保护，也使得公诉效力难以发挥。因此，笔者建议法院将公告送达作为最后手段，借鉴没收程序设置六个月的公告期，在全国公开发行的报纸、官方自媒体账号以及最高人民法院网站上刊登、发布，必要时在犯罪地、被追诉人居住地或者其他可能相关的地点张贴，并送达利害关系人。[60]参见谢澍：“刑事缺席审判之类型化分析与体系化建构——以《刑事诉讼法》再修改为语境”，载《法学》2019年第12 期，第111 页。但公告送达的方式仅能在穷尽其他途径皆无法送达的情况下采用，否则会诱发剥夺被追诉人知情权的风险。

第二，全面落实辩护权保障，为实现“被告人形式缺席、实质出庭”奠定基础。其一，虽然贪污贿赂犯罪被追诉人在监察机关调查期间无权委托辩护人，但自移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人即应当享有委托辩护权。确立强制辩护制度，更要使其贯穿于起诉、审判各个诉讼阶段，如果仅依照《刑诉法》293 条的字面含义，认为只有在审判阶段被追诉人才有权委托辩护人，那么强制辩护在起诉阶段就出现了适用上的空白。为全面落实辩护权保障，笔者建议在司法解释中明确规定，犯罪嫌疑人自审查起诉之日起即享有委托辩护权，检察机关在审查起诉阶段负有对未委托辩护人的被追诉人指派法律援助的义务。其二，《刑诉法》设置强制辩护制度，使得缺席审判程序中的被追诉人成为法律援助的对象，很大程度上弥补了被告人不出庭的天生缺陷。但缺席审判被追诉人是否与传统法律援助对象一样享有相应的权利，例如请求更换指派律师等，尚无明确规定，建议对该问题予以细化，赋予其更换指派律师的请求权，并将申请次数限定为一次。[61]参见杨帆：“刑事缺席审判制度的比较法考察——以适用范围与权利保障为切入点”，载《政治与法律》2 019年第7 期，第36 页。其三，坚持直接言词原则，对于缺席审判的一审、二审案件采取公开开庭方式审理，尤其是二审法院不能仅依据书面材料做出裁判。同时，着力构筑法官的客观审查义务，充分利用法官的中立地位和主动调查取证的职权，不偏听、偏信，加强裁判文书说理。此外，缺席审判程序中被追诉人与辩护人尤其是指派律师之间的空间障碍和心理障碍不容忽视，直接关涉有效辩护的落实，亟待解决。

第三，细化归案罪犯异议权，平衡诉权保障与司法权威。对于异议权制度，虽有许多学者认为不加限制的异议权不利于法的安定性，为被追诉人滥用诉权、拖延诉期提供可乘之机。但正如上文所述，此种不加限制的异议权即是在平衡辩审关系后所作的特殊安排，其与《引渡法》及各国引渡条约的要求相一致，更利于追逃追赃目的的实现。但目前《刑诉法》对异议权的期限规定为“判决、裁定生效后，交付执行前”，此种具有模糊性、较为不确定的时间段反而会影响判决的既判力，甚至造成诉讼拖延，为被追诉人滥用权利创造机会。因此，笔者认为《刑诉法》关于无限制异议权的规定具有正当性，但应进一步予以细化，综合考虑罪犯从知晓判决结果至归案所需的时间及罪犯不归案直接交付执行所需时间两种情况，明确异议权提出的期限，既在最大限度上保障辩方诉权和程序公正，也可以避免和减少诉讼资源的浪费。[62]参见曹璨：“刑事缺席审判程序救济制度的完善”，载《人民法院报》2019年11月28日。