非法使用他人第三方支付账户转移资金行为刑法定性研究 ——以支付宝为例

周奕澄

引 言

（一）“第三方支付时代”下互联网侵财犯罪多发

2003年，支付宝诞生。10年后，微信支付正式上线。从2018年底到2019年初，微信支付和支付宝相继对外宣布其全球用户数已超10 亿。十余年来，在技术创新和支付服务深度融合的大背景下，移动互联网、安全芯片、大数据、身份认证等技术的快速应用推动了支付方式的嬗变。[1]李伟：“标准化促进第三方支付安全发展”，载《中国标准化》2017年第6 期，第60 页。从支付宝、微信支付到云闪付、快钱，第三方支付平台的大量衍生已然昭示着第三方支付时代的到来。这样一个整合的支付平台为消费者提供了一种更快、更便捷的交易方式，为实体零售商提供了一种识别、吸引和留住客户的商业模式。[2]See Adam J.Levitin. Pandora's Digital Box：The Promise and Perils of Digital Wallets,166 University of P ennsylvania Law Review(2015),p305.根据宜人智库发布的《2017-2018年中国支付行业研究报告》，我国第三方支付市场的交易规模从2013年起以50%的年均增速增长，2017年总交易规模已达100 万亿元。[3]宜人智库：“2017-2018年中国支付行业研究报告”，http://www.sohu.com/a/221284559_204078，最后访问时间：2020年2月16日。线上网络购物、转账，线下扫码买单、租车……移动第三方支付已逐渐渗透人们生活的方方面面，成为国内民众的“支付新常态”。除了基础的余额产品，各大第三方支付平台也相继推出了投资理财型、信贷透支型产品，以期在日益膨胀的互联网金融市场中分得一羹。近年来第三方支付平台服务与产品层出不穷，使得第三方支付市场“乱花渐欲迷人眼”。

“21世纪银行业需要面对的一个现实是，电子支付在网络盗窃面前常常显得不堪一击。”[4]Eric Pacifici, Making PayPal Pay：Regulation E and Its Application to Alternative Payment Services, 13 D uke Law & Technology Review(2015),p90.以支付宝、微信钱包等为代表的新型支付方式为财产的流转提供了多元化与便利化的渠道，在此环境中不可避免地催生出新型的侵财行为。[5]马春辉：“论新型支付方式下侵财行为的刑法定性——以窃取‘支付宝’第三方支付账户的刑法定性为例”，载《广西政法管理干部学院学报》2017年第5 期，第122 页。相较于传统财产犯罪，第三方支付平台侵财犯罪[6]对于非法使用他人第三方支付账户转移资金行为，国内学者存在不同表述，如“私转（私自转走或私密转走）他人第三方支付账户资金”“冒用/窃用/盗用他人第三方支付账户转移资金”等，本文采“非法使用”之表述，以尽量减少文义限制和干扰。具有更强的隐蔽性、便捷性及复杂性，进而使得支付宝、微信等第三方支付平台逐渐成为网络盗窃、诈骗犯罪行为人盯梢的作案地。从近年来发生数量呈逐年上升趋势的支付宝、微信钱包资金被盗骗案件中，第三方支付平台侵财犯罪的多发性、严峻性可见一斑。

（二）非法使用他人第三方支付账户转移资金行为刑法定性之困局

1.实务中对于非法使用他人第三方支付账户转移资金行为多定以盗窃罪，且基本不区分资金来源

非法使用他人第三方支付账户转移资金犯罪属于第三方支付平台侵财犯罪下的一个犯罪分支，是指行为人在真实支付账户人不知情的情况下，非法使用其支付账户通过第三方支付平台进行转账或消费的行为，该行为区别于普通侵财犯罪中行为人直接与支付用户本人进行沟通进而实现资金非法占有的情况。据笔者在中国裁判文书网中检索的相关案例数据，实践中此类案件涉及不同行为特征和不同资金来源。第一，按照行为特征划分，非法使用他人第三方支付账户转移资金犯罪行为主要表现为三种形式：（1）捡拾、盗窃他人手机后通过修改支付密码等方式控制他人第三方支付账户进行转账或消费；（2）依凭特殊关系获取他人账户信息，趁人不备登录他人支付账户私自转账或消费；（3）非法获取（如非法购买）他人个人信息（身份证、手机号、银行卡等）后注册第三方支付账号或破译、修改他人支付账户密码，从而转移他人账户资金。第二，按照交易资金来源划分，非法使用他人第三方支付账户转移资金来源主要有：（1）余额类资金（如支付宝余额、微信零钱、京东钱包余额等）；（2）支付账户绑定银行卡内资金；（3）投资理财型资金（如余额宝、微信零钱+、腾讯理财通等）；（4）消费信贷类资金（如蚂蚁花呗、蚂蚁借呗、京东白条、唯品花等）。尽管实践中非法使用他人第三方支付账户转移资金案件存在多样性，但司法机关大多以盗窃罪论处，且基本不区分交易资金来源。

2.实务中有必要明确行为人的行为定性和区分资金来源

对于此类案件的处理，我国刑法理论界与实务界主要争点有二：一是行为人在用户本人不知情情况下非法使用其账户转移资金行为本身应评价为盗窃还是诈骗，二是是否有必要区分不同交易资金来源，进而讨论信用卡诈骗、贷款诈骗等问题。换言之，对于行为人非法使用他人支付宝账户转移资金行为，定性为盗窃、诈骗或是特殊诈骗，究竟对于行为人有无实质性影响？对此，本文对实务中认定为不同罪名的判例进行了检索和筛选，选取了以下四则案例作为参考：

在陈诗雨盗窃案[7]参见北京市第三中级人民法院(2018)京03 刑终543 号刑事裁定书。中，被告人陈诗雨使用朋友全莹的手机，以全莹的身份信息注册支付宝账户后，将其光大银行卡绑定至该账户，通过该支付宝账户使用卡内资金13196 元为自己购买Iphone7 plus 手机2 部。被告人陈诗雨被以盗窃罪判处有期徒刑1年1 个月，并处罚金1 万元。在徐雅芳诈骗案[8]参见浙江省宁波市中级人民法院(2015)浙甬刑二终字第497 号刑事裁定书。中，被告人徐雅芳利用其工作时获取的马某支付宝密码，分两次从该账户转账1.5 万元占为己有。被告人徐雅芳被以诈骗罪判处有期徒刑7 个月，缓刑1年，并处罚金3000 元。在隆某信用卡诈骗案[9]参见重庆市第四中级人民法院(2018)渝04 刑终3 号刑事判决书。中，被告人隆某瞒着冉某用其手机号码，在自己的手机上注册了支付宝账户，并绑定了冉某的身份证及建设银行信用卡，后多次使用冉某的支付宝进行刷卡支付并支付成功，共计消费13353元。被告人隆某被以信用卡诈骗罪判处有期徒刑8 个月，并处罚金人民币20000 元。在曾某某贷款诈骗案[10]参见福建省漳州市芗城区人民法院(2018)闽0602 刑初366 号刑事判决书。中，被告人曾某某利用之前获悉的被害人张某的手机密码和支付密码，冒用其身份通过其支付宝中的蚂蚁借呗申请借款人民币20000 元后分3 次将该笔借款转入自己的支付宝账户。被告人曾某某被以贷款诈骗罪判处有期徒刑6 个月，并处罚金人民币20000 元。前引四则判例中的被告人均非法使用了他人第三方支付账户转移资金，且在行为手段和犯罪数额上相近，但被判处的罪名各异，导致最终获刑存在一定差异，其中以盗窃罪判处刑罚较重。由此观之，对于行为人非法使用他人第三方支付账户转移资金犯罪行为的刑法定性之争并非无关紧要的“文字游戏”，而将直接关系行为人最终被科处刑罚的轻重，因而确实有进一步细化和深入讨论的必要。在此背景之下，本文以现下国内最大的第三方支付平台支付宝为视角，深析非法使用他人支付宝账户转移资金犯罪行为背后的学理论争，以期对此类犯罪的刑法定性与规制有所裨益与启发。

一、涉支付宝侵财犯罪基础问题之厘清

现有关于涉支付宝侵财犯罪的研究中存在一些讨论较多、争议较大的基础问题，包括支付宝账户资金性质及占有认定、支付宝公司、小额贷款公司的“金融机构”地位认定、蚂蚁花呗与借呗资金性质认定等，这也是对行为人非法使用他人支付宝账户资金行为进行评价必须要直面的前提性问题。因此，有必要对于此类前提性问题首先进行讨论。

“如何确定占有的有无、界限及其归属，是讨论财产犯罪时无法回避的话题。”[11]马寅翔：“占有概念的规范本质及其展开”，载《中外法学》2015年第3 期，第739 页。确定支付宝账户资金的性质及占有归属是后续判定盗窃与诈骗的基础与关键。支付宝平台提供的并非单一存款服务，其服务类型还包括银行卡服务、投资理财服务以及信贷消费服务等。相应地，支付宝账户资金可以分为余额型资金（余额、余额宝资金）与信贷型资金（蚂蚁花呗资金、借呗资金）等[12]需要说明的是，除余额型资金与信贷型资金之外，支付宝账户资金的来源还包括所绑定银行卡内的资金。支付宝账户所绑定的银行卡内资金一般通过两种渠道使用：一是通过给支付宝账户充值的方式，此时银行卡内资金即转为余额型资金；二是消费时直接使用绑定银行卡进行付款，此时不直接涉及支付宝资金的占有问题，对于此情形，本文将在第三部分有关信用卡诈骗的讨论中进行分析。，对此需要进行区分认定。

（一）支付宝账户余额型资金的性质及占有认定

1.支付宝账户余额与存款的占有问题

对于支付宝账户余额型资金的性质及认定，学者们的主要思路是将支付宝账户余额视为一种存款，进而适用存款占有认定的有关规则。

刑法中的占有素来区分“事实上的占有”与“法律上（规范性）的占有”，学者们大多围绕“事实性”与“规范性”展开对占有概念的阐释和认定。诚然，“规范性占有”实为一个稍显宽泛且抽象的概念，由此也给学者们在“规范性”占有概念之下进一步设置具体细化的判断标准和规则预留了讨论的空间。具体而言，车浩教授在承认占有概念具有“事实与规范二重性”的前提之下，提出了“以事实控制力为必要条件，以规范认同度为评判基准”的占有判断规则，继而认为储户对存款没有任何事实上的控制力，故存款占有人应为银行而非储户。[13]参见车浩：“占有概念的二重性：事实与规范”，载《中外法学》2014年第5 期，第1196 页。马寅翔老师提倡“规范性的占有”概念，强调围绕分配领域展开对占有的判断，认为由于存款指向的现金存放于银行而属银行的分配领域内，由此否认了储户对于现金的占有。[14]参见马寅翔：“占有概念的规范本质及其展开”，载《中外法学》2015年第3 期，第762 页。钱叶六教授则主张对“存款债权”与“存款指向的现金”作出区分，认为储户在将钱款存入银行后即丧失了对现金的占有，银行据此取得现金的占有和所有权，用户转而获得对银行享有的存款债权。[15]参见钱叶六：“存款占有的归属与财产犯罪的界限”，载《中国法学》2019年第2 期，第237 页。蔡桂生老师亦持“二分说”，认为用户将资金转入支付宝账户之后，资金即由支付平台管理且所有，如此一来，用户享有的是向支付平台提款的债权。[16]参见蔡桂生：“新型支付方式下诈骗与盗窃的界限”，载《法学》2018年第1 期，第178 页。徐凌波老师在讨论了四种含义下的“存款的占有”后认为除“现金的事实占有”外，其他三种存款占有理论都或多或少与占有的一般概念相悖，因此应坚持从“现金的事实占有属于银行”出发。[17]参见徐凌波：《存款占有的解构与重建——以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》，中国法制出版社2018年版，第349～350 页。此处的四种含义的“存款的占有”包括：现金的事实占有、基于存款债权的现金法律占有、存款债权的占有以及基于存款债权的准占有而产生的对现金的占有。由此可见，尽管学者们在讨论存款占有问题时的出发点和判断标准有所差异，但基本都肯定了银行对于存款指向的现金的事实占有。

2.支付宝账户余额型资金不完全等同于银行存款，而是一种预付价值，其对应的现金由支付宝占有

虽然支付宝账户资金与银行存款表面上较为相似，但支付宝账户资金余额实际上并不完全等同于银行存款。依据《支付宝服务协议》，支付宝账户所记录的资金余额不同于银行存款，其性质为支付宝用户本人所有、由用户本人委托支付宝公司存放于银行的一种预付价值。该预付价值对应的货币资金虽然属于用户本人，但不以用户本人名义存放在银行，而是以支付宝公司的名义存放在银行（备付金），并且由支付宝公司向银行发起资金调拨指令。[18]参见《支付宝服务协议》第5 部分第4 条第3 款。这一条款由来于央行于2015年出台的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》中对于支付机构服务协议设置的要求。[19]参见《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第7 条。央行有关负责人就该《办法》答记者问时指出，支付账户余额资金实际由支付机构支配与控制。从这一规定中，我们可以得出如下要点：其一，支付宝账户资金不同于银行存款，其实质是一种预付价值；其二，支付宝账户余额对应的资金由支付宝占有，由支付宝用户所有。对于预付价值的性质，尽管其与银行存款的性质不完全相同，但在预付价值的占有判断上，仍可参考存款占有的判断思路。前文已述，学者们就“存款指向的现金由银行事实占有”的观点基本不存在争议，而支付宝所记录的预付价值亦对应一定现金，该现金的事实占有应归属于支付宝平台。

此外需要指出的是，支付宝中的余额型资金还包括余额宝资金。依据《余额宝销售及服务协议》，余额宝服务是指网商银行[20]网商银行，浙江网商银行是中国首批试点的民营银行之一，其定位为网商首选的金融服务商、互联网银行的探索者和普惠金融的实践者，为小微企业、大众消费者、农村经营者与农户、中小金融机构提供服务。与支付宝合作，用户通过支付宝提供的基金网上销售系统完成基金账户的开立以及余额宝货币基金的申购及赎回。由于支付宝平台在余额宝服务提供中仅为“牵线搭桥”的中间方，用户并不是直接向支付宝公司购买基金产品，支付宝在其中仅作为基金销售公司的辅助者，帮助其在网上开展基金销售。余额宝中的货币基金销售由多家基金公司为用户提供服务，由网商银行代销。一旦用户将资金转入余额宝，即意味着购买货币基金，可以享受货币基金收益。简言之，余额宝资金性质为支付宝用户享有的基金份额，而基金份额同样存在对应的现金。因此，本文认为对于支付宝账户余额型资金性质的认定不必复杂化，从预付价值或基金份额对应的现金出发，支付宝账户余额型资金的转移对应现金流，以此为分析思路或许较之于认定为财产性利益更为清晰。

（二）支付宝账户信贷型资金性质认定

如前述，支付宝平台除提供余额和余额增值服务之外，还提供了蚂蚁花呗与蚂蚁借呗等信贷消费类服务，对于支付宝账户信贷资金性质的认定，需要在对信贷服务提供商的法律地位作出厘清的基础上认定此类服务与资金是否属于刑法上的信用卡与贷款。

1.支付宝公司与小额贷款公司是否属于刑法上的金融机构

《非银行支付机构网络支付业务管理办法》明确，支付宝等第三方支付机构属于非银行支付机构，此前的《非金融机构支付服务管理办法》亦将第三方支付机构归入非金融机构。换言之，支付宝公司本身不属于金融机构。但需要指出的是，蚂蚁花呗、蚂蚁借呗的服务提供商并非支付宝公司，而是与支付宝公司所在的蚂蚁金服集团旗下的小额贷款公司。这也是当下众多学者讨论花呗与借呗服务性质问题容易产生误解之处。据支付宝平台提供的《花呗用户服务合同》以及借呗《个人消费信托贷款服务合同》，蚂蚁花呗服务提供商为重庆市蚂蚁小微小额贷款公司（以下简称“蚂蚁小贷”），蚂蚁借呗服务中贷款人为重庆市商诚小额贷款公司（以下简称“商诚小贷”）等，由此，小额贷款公司的法律地位认定直接关系花呗、借呗服务资金性质的确定。

银监会、央行于2008年发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》是目前针对小额贷款公司的唯一可参照的官方文件，但遗憾的是该《指导意见》并未明确小额贷款公司是否属于金融机构，因而也给研究者提供了可讨论的空间。肯定小贷公司属于金融机构的主要论据为央行发布的《金融机构编码规范》将小额贷款公司归入“其他”类金融机构，间接表明央行对于小贷公司属于其他金融机构的肯定态度[21]参见张雪燕：“论第三方网络支付方式下套现行为的刑法定性——以支付宝‘蚂蚁花呗’为例”，载《广东开放大学学报》2018年第4 期，第61 页。，且实践中已有多起基于此规定认定小贷公司属于金融机构的刑事判例。而否定论者亦针锋相对：其一，针对肯定论者依据的《金融机构编码规范》。否定论者认为该规范法律位阶较低，尚不能属于刑法前置性规范最低要求的行政法规，且该规范仅是出于编码统计的管理需要，不能成为刑法意义上“金融机构”的法律依据[22]参见陆芳烨：“冒用他人蚂蚁花呗行为的刑事认定”，载《中国检察官》2018年第16 期，第32 页。，对此央行也进行了回应[23]中国人民银行办公厅在2011年8月9日对公安部经济犯罪侦查局《关于征求小额贷款公司性质认定意见的函》（公经金融[2011]94 号）的答复中指出，《金融机构编码规范》是中国人民银行为履行金融业统计、调查、分析、预测的职责而发布的规范性文件；建立对小额贷款公司金融统计制度，是为了及时、准确反映小额贷款公司的设立、发展以及对经济的支持情况。但是，金融统计范畴的“金融机构”不同于金融监管范畴的“金融机构”。；其二，官方认可的金融机构须具备吸收资金和发放贷款的双向业务功能，而实际上小额贷款公司只能贷款不可以存款，因此不符合金融机构的特征要求[24]参见吕静：“冒用他人花呗账户行为定性的实证研究——以‘何某某盗窃案’为例”，载《上海公安高等专科学校学报》2018年第28 期，第87 页。；其三，尽管支付宝平台提供了类似存款的业务，但该业务必须与银行合作，其并不能独立开展存款业务，因此不属于金融机构。[25]黄伯青：“涉第三方支付类侵财案件的刑事规制解析”，载《人民法院报》2019年2月14日。检察日报曾刊文指出，凡是没有取得有权机关颁发的金融许可证的小额贷款公司，均不能认定为刑法上的“其他金融机构”[26]王东海、李欣：“立足被害单位性质惩处骗取小额贷款行为”，载《检察日报》2018年11月21日。；其四，部分省份已出台办法明确小贷公司不属于“金融机构”，如《黑龙江省小额贷款公司管理办法》将小额贷款公司视为“地方金融组织”。[27]该办法第2 条规定，本办法所称的小额贷款公司，是指经批准，在黑龙江省行政区域内由企业法人、自然人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的地方金融组织，其组织形式为有限责任公司或股份有限公司。

本文支持将小额贷款公司认定为刑法上的金融机构，但不采纳肯定论者依据的《金融机构编码规范》，理由同否定论者的第一个理由。本文的具体理由如下：其一，赋予小额贷款公司金融机构地位是我国加强对小额贷款公司法律保护与规制的需要。央行发布的最新数据显示，截至2018年底，全国共有小贷公司8133 家，实收资本8363.2 亿元、贷款余额9550.44 亿元。[28]于德良：“去年小贷业主要指标全面下降专家称V 型反转渐行渐近？”，载《证券日报》2019年1月28日。然而，“由于小额贷款公司缺失金融机构主体地位，使其尽管从事着与银行、贷款公司相同的贷款业务，却无法获得刑法的同等保护。”[29]张雪燕：“论第三方网络支付方式下套现行为的刑法定性——以支付宝‘蚂蚁花呗’为例”，载《广东开放大学学报》2018年第4 期，第61 页。在全国小额贷款公司业务快速发展的现实背景下，赋予小额贷款公司金融机构地位，是将小额贷款公司同其他金融机构一并进行保护与规制的现实需要；其二，2018年8月，最高法发布《关于上海金融法院案件管辖的规定》，最高法立案庭负责人在答记者问时明确，小额贷款公司属于本规定所指的“金融机构”。这一答复被视作肯定小贷公司金融机构地位的“官方答案”。以最高法的态度观之，肯定说较否定说更有优势。其三，开展存款业务并非所有金融机构的特性，其仅只是对银行业金融机构的要求，而信托投资公司、财务公司等非银行金融机构也不开展存款业务。[30]根据《金融违法行为处罚办法》第2 条第2 款规定，金融机构，是指在中华人民共和国境内依法设立和经营金融业务的机构，包括银行、信用合作社、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司等。其四，现下小额贷款公司在农户小额贷款利息收入以及贷款损失准备金方面已享受与“金融机构”同等的优惠税收政策。[31]参见财政部与国家税务总局联合发布的财税[2017]48 号文件。由此可见，小额贷款公司事实上已享有部分金融机构的待遇。尽管目前央行正在会同银监会起草制定《小额贷款公司管理办法》，各方对于小贷公司的法律定位仍存有不同认识，且金融领域的规定并不能完全代替刑法上的评价，但本文认为，基于现实需要及最高法释放的肯定讯号，应赋予小额贷款公司“金融机构”地位。

2.支付宝账户、蚂蚁花呗、蚂蚁借呗是否属于刑法上的“信用卡”及“贷款”

“信用卡”一词源于金融领域，我国刑法对于信用卡的规定大多参照金融领域的相关规定，且由于金融领域对于信用卡含义的认定经历了一个发展变化的过程，刑法语境下的信用卡含义亦多有争议。[32]参见刘宪权，张宏虹：“涉信用卡犯罪刑法修正案及立法解释解析”，载《犯罪研究》2005年第3 期，第2页。同许多刑法概念一样，信用卡含义亦有广义与狭义之分。我们日常生活中多使用信用卡的狭义解释，即指具有透支功能的贷记卡。而全国人大常委会2004年发布的信用卡规定的立法解释采用了信用卡的广义解释[33]《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》明确，信用卡是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能和部分功能的电子支付卡。，将借记卡亦纳入信用卡的范畴之中，同时明确了信用卡的三大特征：①性质为电子支付卡；②发行主体必须为商业银行或其他金融机构；③全部或部分具备消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金功能。

（1）支付宝账户不属于信用卡

对于支付宝平台涉及的“信用卡”认定问题，刑法理论界目前有两种研究思路，一是就整个支付宝账户是否属于信用卡进行讨论，二是仅分析“花呗”等信贷透支型支付工具是否属于信用卡。如刘宪权教授主张，“基于网络移动支付账户与信用卡账户之间的紧密联系，应将网络移动支付视为信用卡的新型支付方式。”[34]刘宪权、李舒俊：“网络移动支付环境下信用卡诈骗罪定性研究”，载《现代法学》2017年第6 期，第123 页。但本文对此存有不同观点。如前述，作为支付宝服务商的支付宝公司属于非金融机构，其作为信用卡发行主体并不合法。同时，支付宝账户是一个较为宽泛的概念，其是为余额、余额宝、芝麻信用等支付宝旗下的所有业务服务的、包括但不限于电子支付业务的综合账户，支付宝账户本身绑定了银行卡，若认为支付宝账户属于信用卡，则在逻辑上难以自洽。而且若将整个支付宝账户认定为信用卡，则意味着所有涉支付宝账户的侵财犯罪都将涉及信用卡诈骗罪，将导致信用卡诈骗罪打击范围过广。

（2）蚂蚁花呗可视为虚拟信用卡

据前所述，蚂蚁花呗服务提供商“蚂蚁小贷”可以认定为刑法上的“金融机构”，且不难看出，“花呗”具备信用卡特征中的“消费支付”功能，尽管蚂蚁花呗服务无对应的实体信用卡，但其具备信用卡的三大核心特征，而且随着科技与社会的不断发展，“无现金支付”方式已经逐渐深入人心，现在部分ATM 机已经推出了无需实体信用卡而仅需持卡人完成身份验证（人脸识别、指纹识别等）即可实现存取款，“无卡存取款、消费”也将成为新的支付趋势。由此，本文认为花呗可以视为“虚拟信用卡”。

（3）蚂蚁借呗资金属于贷款

蚂蚁借呗与蚂蚁花呗均是蚂蚁金服向用户提供的一种信贷消费服务，但二者涉及资金性质并不完全一致，借呗资金定性难点在于其是否属于刑法上的“贷款”。所谓“贷款”，是指银行或其他金融机构按一定利率和必须归还等条件出借的货币资金。根据借呗《贷款合同》，“在借款人确认同意本合同之前，借款人应已清楚知悉并充分理解个人消费贷款产品的所有信息，同意向贷款人申请‘个人消费贷款’”。借呗用户在申请借款时需要填写借款金额、期限、还款方式、计划以及借款用途等信息，从《贷款合同》内容来看，其条款设置与一般的贷款合同别无二致。目前对于借呗资金是否属于刑法上的贷款主要争议在于资金出借方（即贷款人）是否属于“其他金融机构”。借呗业务的放贷主体除商诚小贷外，还包括五矿信托等信托公司，而信托公司的性质为非银行金融机构，也即对于贷款人为信托公司的，满足贷款的发放主体要求。而对于商诚小贷的放贷主体问题，本文在前述关于小额贷款公司是否属于刑法上金融机构的讨论中已给出答案，故在肯定小额贷款公司属于金融机构的基础上，借呗资金的“贷款”认定即水到渠成。

二、“盗窃说”之证否与“诈骗说”之证成

在此前的部分中，本文已就行为人非法使用他人支付宝账户转移资金行为性质认定中涉及的前提性问题进行了讨论，在确定支付宝用户本人为支付宝账户资金对应的债权占有人基础之上，需要进一步分析行为人是盗窃还是诈骗。[35]需要说明的是，本部分讨论针对的是行为人非法使用他人支付宝账户转移余额型资金的一般情形。

（一）“盗窃说”之证否

刑法理论一般认为，盗窃罪具有明显的“打破占有”特征，而诈骗罪中被害人基于错误认识对相对方给出了财产占有转移的同意。因此分析行为人是否“打破占有”是区分盗窃罪与诈骗罪的一条主要思路。所谓“打破占有”，是指在违反或至少是未得到占有人同意的情况下，对之前占有状态的取消。[36][日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第225 页。反言之，若占有转移得到了占有人的同意，则意味着占有状态并未被打破，也就阻却了盗窃罪的成立。“在实施盗窃犯罪情况下对他人合法占有的‘破坏’，如不违背占有人的意志，是不能发生的。”[37][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（上），徐久生译，中国法制出版社2016年版，第504 页。也即，“对盗窃罪构成要件而言，同意是一种消极的构成要件要素。”[38]车浩：“盗窃罪中的被害人同意”，载《法学研究》2012年第2 期，第102 页。传统财产犯罪中，财产的转移多发生在自然人之间，判断被害人是否给出了占有转移的同意较为容易。然而，随着自动付款设备等的普及，发生在人与机器“对话”的取财行为已成为现实生活中的常态。[39]参见王骏：“涉机器取财中的被害人同意”，载《法学论坛》2017年第5 期，第114 页。行为人非法使用他人支付宝账户转移资金的行为也具有明显的“人机对话”特征，因此判断“人机对话”中是否存在被害人对于占有转移的同意有一定的特殊性，其具体分析思路如下：

1.支付宝平台得到了用户关于资金转移的概括性授权

如果交易是由人类雇员或代理人完成的，同意的问题是基于该人员在交易时的意图。相比之下，自动化交易是通过事先的协议约定对未来可能发生的行为进行预测。[40]Alex Steel.Both Giving and Taking：Should Misuse of ATMs and Electronic Payment Systems Be Theft, F raud or Neither?.35 Criminal Law Journal(2011),p.216.为了帮助解决涉及自助型机器的侵财犯罪问题，车浩教授引入了德国的“预设的同意”概念。也即，被害人同意存在现实的同意与预先约定的同意之分。在前文关于支付宝账号资金占有问题的讨论中，本文已经确立了以支付宝平台作为资金占有人这一前提，而实际的被害人为支付宝真实用户本人，所以此处存在的问题是在被害人不占有财产的情况下，被害人的同意与占有人的同意之间为何者关系。换言之，行为人通过财产的占有人（第三人）取得被害人财产时，如何认定第三人对被害人的财产处分是否有效？对此国外刑法理论上存在“阵营说”“客观权限说”“审核义务说”等不同观点的争讼。我国刑法学者则大多采用综合的理论而非单一因素论，主张对第三人的客观权限和审核义务进行综合分析[41]参见车浩：“盗窃罪中的被害人同意”，载《法学研究》2012年第2 期，第119～120 页。，此外还存在通过占有判断、行为外观、社会一般观念认可等因素进行考量的观点。[42]参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第1006 页。其中，“客观权限说”也即第三人是否得到了被害人的概括性授权，均是学者们一致纳入的重要判断标准。由此，在本文对于支付宝平台侵财行为的分析中，支付宝平台是否得到被害用户关于资金转移的授权需要首先进行明确。依据《支付宝服务协议》，支付宝服务是受用户委托，代用户进行收付款的资金转移服务。也即，在用户与支付宝平台签订了《服务协议》之后，用户即给予了支付宝平台代其进行资金转移的授权，而且此种授权是针对所有符合条件情况下的资金转移行为的概括性授权。据此可以认为，支付宝平台得到了用户关于资金转移的概括性授权。

2.支付宝对通过身份要素核验者转移资金行为给出了预设的同意

在肯定了支付宝平台具有转移用户资金的客观权限基础之上，须进一步分析其预设的同意是否存在。车浩教授明确了“预设的同意”须符合的三个主要特征：①普遍的、概括的同意；②未被公开撤销之前持续有效；③必须满足设定的条件。[43]参见车浩：“盗窃罪中的被害人同意”，载《法学研究》2012年第2 期，第105 页。而依据《支付宝服务协议》，使用身份要素进行的操作、发出的指令视为用户本人做出。用户在向支付宝发出代为收付款项的指令后，非经法定程序或非依协议约定，该指令不可撤销。[44]参见《支付宝服务协议》第4 部分第2 条。这一条款实际上即是预设的同意存在于通过支付宝平台进行资金移转的体现。具体而言，此种同意首先不是针对支付账户某一次特定的资金转移，而是面向该账户当下和未来的所有资金转移行为，该同意非经法定或协定程序被公开撤销之前持续有效，而且要求用户必须通过支付宝设定的身份验证程序。简言之，只要通过支付宝账户身份要素核验者，其发出的资金转移指令均被视为用户本人做出，均获得了支付宝对于账户资金转移的预设的同意。

3.行为人非法使用被害用户身份要素发出资金转移指令因符合支付宝预设的同意而没有中断和打破占有，不能成立盗窃罪

如前述，行为人非法使用被害用户身份要素，满足了支付宝平台设定的同意条件。但是也有学者认为，虽然行为人表面上满足了支付宝平台设定的条件，但支付宝平台的同意并不包括支付宝用户本人以外的其他人使用支付宝账户进行资金移转。如张明楷教授曾引入德国刑事法上的一则判例以说明该观点：“银行决不可能同意任意的第三者使用他人的银行卡与密码从ATM 机中取出现金。”[45]张明楷：“也论用拾得的信用卡在ATM 机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷”，载《清华法学》200 8年第1 期，第95 页。对于该观点，车浩教授则认为，银行不可能同意银行卡合法持卡人之外的其他人取现是一种没有被客观化的“内心保留”，除非银行实际上设置了能够实现对每一笔交易都必须由持卡人本人现实确认的程序，否则这样的想法就只是一种“内心保留”，并不能影响预设的同意的作出。[46]参见车浩：“盗窃罪中的被害人同意”，载《法学研究》2012年第2 期，第110 页。本文亦赞同这一观点。本文认为，首先，ATM 机、第三方支付平台的诞生正是为了迎合用户对于资金转移便捷化的需要，“预设的同意存在的价值在于通过事前概括的同意提高交易的效率”，[47]赵国玲、邢文升：“利用漏洞转移财物行为的刑法教义学分析”，载《国家检察官学院学报》2019年第2期，第97 页。若ATM 机、第三方支付平台要求每一笔交易都必须由持卡人、用户本人现实确认，则毫无疑问会降低交易的快捷性，这样一来，人们通过自动化平台进行交易较与现实的面对面交易也无太多便捷可言。而其二，生活中家庭成员之间经常存在互相代为进行资金转移的情况，若认为预设的同意只存在于真实用户本人进行的资金转移，那意味着即便他人获得了用户本人现实的同意，也会因为取款人身份不符合预设条件而得不到资金占有人的同意。正如国外有学者指出的，“在妻子使用丈夫的卡，丈夫现实地结算了相当于价款的金额的场合，既然认为使用他人名义的信用卡是被禁止的，那么假冒他人名义使用信用卡就是欺骗行为，因此该行为成立诈骗罪可能会给人以过头的感觉。”[48][日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第204 页。质言之，“预设的同意的作出只针对真实用户本人”的观点既不符合自动化交易的现实需要，也会带来不必要的处罚问题。在ATM 机交易的场合，有学者指出：“使用（即使是无权使用）)银行卡与密码操作ATM 启动自动化的现金交付并接受现金的行为并未中断银行对现金的占有，即并非违反银行的意志擅自破坏银行对现金的控制。”[49]王莹：“论财产性利益可否成为盗窃罪行为对象——‘介入行为标准’说之提倡”，载《政法论坛》2016年第4 期，第159 页。在通过支付宝交易的场合，支付宝给出的“预设的同意”客观上并不限制资金转移人的真实身份，只要对方满足了其预设的条件，其后发生的资金占有转移就是在获得支付宝平台同意下进行的，也即行为人并没有“中断和打破”支付宝平台对于资金的占有，从而不符合盗窃罪的犯罪构成，故行为人不能成立盗窃罪。

综上，我们可以归纳出行为人非法使用他人支付宝账户转移资金行为不构成盗窃罪的论证逻辑：支付宝用户本人给予了支付宝平台就账户资金转移的概括性同意——支付宝平台代用户对于符合身份核验程序的人进行资金转移给出了预设的同意——行为人使用“正确的”身份要素进行的资金转移因得到支付宝预设的同意而没有打破占有——行为人不成立盗窃罪。

（二）“诈骗说”之证成

在行为人非法使用他人账户转移资金的行为过程中，行为人隐瞒自己非支付宝用户本人的事实，具有诈骗行为的外观，但显然并不能仅据此就可得出行为人成立诈骗罪的结论，而需要具体分析资金的转移是否是支付宝因陷入错误认识作出的财产处分。

1.“机器可以被骗”之肯定

我们可以看到，在关于行为人非法使用他人账户转移资金行为定性的讨论中，“盗窃说”论者常援引“机器不能被骗”理论以驳斥“诈骗说”论者的观点。对于“机器能否被骗”，刑法学界十余年前即开始论争，形成分别以张明楷与刘明祥两位学者为代表的、壁垒分明的两大阵营，其中“机器不能被骗”一直作为传统刑法理论的主流立场。该观点认为，诈骗罪中的受骗者是具有一定行为能力的自然人，既然是错误的意思表示，则应立足于自然人而言，而只有自然人才能产生意思表示，而机器不能产生错误认识，故不能被骗。盗窃论者据此认为，作为第三方支付平台，支付宝属于一种设计程序，其根据指令提供服务。虽然支付宝是人工智能的载体，但其依然是一种设定的程序，没有自然人的特征与属性。在法律意义上，意识能力缺乏的精神病人与儿童都不能产生处分意识，遑论与自然人相去甚远的支付宝支付平台。[50]参见赵运锋：“转移他人支付宝钱款行为定性分析——兼论盗窃罪与诈骗罪的竞合关系”，载《华东政法大学学报》2017年第3 期，第92 页。但是近年来，在人工智能发展日新月异的浪潮下，这一问题又引发了学者们新的关注与探讨，而“机器可以被骗”理论声势渐起。

本文简要梳理了当前理论界关于“机器可以被骗”的论据，具体如下：其一，主张“机器被骗”实质上是自然人被骗。该观点又可分为“管理者和所有者说”和“辅助者说”两种。“管理者和所有者说”认为，虽然机器没有意识本身不会产生认识错误，但机器运作的程序是自然人设置的，行为人骗机器由此而导致程序误认，实质上等于是程序设置者陷入错误，机器提供物品的行为实际上也是代替机器管理者和所有者进行交易的行为，因此欺骗机器就相当于欺骗机器的管理者和所有者。[51]参见陈萍：“‘机器不能被骗’对我国刑法意义的反思”，载《研究生法学》2012年第3 期，第66 页。“辅助者说”认为，机器作为一个物理的存在当然不能被骗，但若机器是作为银行等金融机构的辅助者而存在，则机器就是银行等金融机构从事金融业务的一个工具，是银行工作的辅助者，体现的是银行的意志，因而所谓“机器不能被骗”是个伪命题。[52]参见胡江：“信用卡诈骗罪中‘冒用他人信用卡’的教义学阐释”，载《西南政法大学学报》2017年第5 期，第43页。其二，认为机器经高度智能化后已具备高度拟人化的特性，成为“机器人”，亦即权利人的“电子代理人”，所以可以成为被欺骗的对象。[53]参见潘志勇、陶李盈：“网络支付中侵财行为的犯罪认定”，载《边缘法学论坛》2018年第2 期，第94 页。其三，认为对于机器能否被骗的问题不能一概而论，应作区别分析，区分标准主要有“预定程序论”与“机器特性论”。“预定程序论”提出，机器是否是人的意志体现，取决于其是否按预定程序运行，是否超出人的意思延伸。[54]参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，台湾元照出版公司1999年版，第82-83 页。若机器运行发生故障或是运行结果背离了正常人的意思延伸，则此时的机器不具有人的意志，不能被骗。“机器特性论”则基于机器的智能程度，将机器分为普通、弱智能及强智能机器人。由于以ATM 机为代表的普通机器人同时具有“机器”和“人”的特性，所以在判断“机器能否被骗”时，应当根据所利用的ATM 功能反映的特性进行分析。[55]参见刘宪权：“人工智能时代的刑事责任演变：昨天、今天、明天”，载《法学》2019年第1 期，第80～82 页。若行为人利用ATM机等普通机器人被电脑赋予的识别功能获取钱财，则人的意志通过程序在普通机器人身上得以体现，普通机器人可以成为诈骗类犯罪的对象，行为人应构成诈骗类的犯罪；而行为人如果利用普通机器人本身所具有的机械故障，则体现的主要是“机器”特性，机器不能被骗，行为人应构成盗窃类犯罪。

本文主张，支付宝作为智能机器可以被骗。其一，德日传统刑法理论的“机器不能被骗”理论诞生于上世纪八九十年代，针对的是的智能化程度很低的“简单机器”，且此后德日刑法为处理由于滥用计算机系统而产生的新的财产侵害行为，均先后设立了（使用）计算机诈骗罪应对欺诈计算机的行为。其二，所谓“机器不能被骗”只是我们在处理涉及机器的侵财案件时一种固有的“前理解”，而究竟机器为何不能被骗，否定论者往往语焉不详。对于学者们主张的“机器不能产生意思表示”的观点，本文认为，对人而言，意思表示多通过语言（口头或书面）表达，而对机器而言，其显示的电子记录就是一种“机器语言”，也即机器意志的表达。同时，对于“机器不具备认知能力”的说法在智能机器高速发展的现下也难以成立。在早前引起热议的大学生利用“京东白条”诈骗案中，京东公司对于白条申请即采用人工核验身份的方式，而在案发后，京东取消了人工核验身份方式，转而“升级”为人脸识别等人工智能身份核验方式。正如有学者指出，手机银行、第三方支付工具等智能机器进行财产处分，在处理效果上较自然人更高效和安全[56]参见杨志琼：“利用第三方支付非法取财的刑法规制误区及其匡正”，载《政治与法律》2018年第12 期，第45～46页。。换言之，在行为人完全掌握支付账户信息情况下，即便行为人面对的对象从支付宝平台转为自然人，资金处理结果应该也并无二致。其三，如前述，我国刑法学者为“机器可以被骗”理论的成立已提供了多元化思考路径与支撑，本文认为，尽管不同学说据以论证的路径有所不一，但最后都殊途同归，皆指向了“机器可以被骗”。其四，我国司法实务中已有肯定机器可以被骗的不少案例。例如，在董某等四人诈骗案[57]董亮等四人诈骗案，最高人民检察院第38 号指导性案例（2016年），该案的基本案情为：某网约车平台注册登记司机董某、谈某等四人分别用购买、租赁未实名登记的手机号注册网约车乘客端，并在乘客端账户内预充打车费一二十元。随后，他们各自虚构用车订单，并用本人或其实际控制的其他司机端账户接单，发起较短距离用车需求，后又故意变更目的地延长乘车距离，致使应付车费大幅提高。由于乘客端账户预存打车费较少，无法支付全额车费。网约车公司为提升市场占有率，按照内部规定，在这种情况下由公司垫付车费，同样给予司机承接订单的补贴。四被告人采用这一手段，分别非法获取网约车公司垫付车费及公司给予司机承接订单的补贴。中，最高检发布的该案指导规则认定，被告人虚构用车需求，使网约车公司误认为是符合公司补贴规则的订单，基于错误认识，给予行为人垫付车费及订单补贴的行为，符合诈骗罪的本质特征，是一种新型诈骗罪的表现形式。本案中，被告人行为均是通过网约车平台实施的，并未与网约车公司的工作人员直接进行面对面交流，而该案裁判即是对于此情况下“机器被骗”的肯定，换言之，该案生效裁判认为本案中被骗的是网约车程序背后的网约车公司。由此可见，“机器不能被骗”的传统原则在司法实务中已开始被突破。

2.行为人隐瞒自己非支付宝用户本人之事实，致使支付宝平台陷于错误认识处分了用户资金，导致支付宝用户本人产生财产损失，成立三角诈骗

如前所述，本文肯定支付宝可以被骗，被骗者为支付宝程序的设置者和控制者，也即支付宝公司。行为人“虚构事实、隐瞒真相”是诈骗罪成立的客观构成要件之一，在行为人在非法使用他人支付宝账户转移资金过程中，对于行为人隐瞒了自己非支付宝用户本人的这一事实真相，也即行为人存在诈骗的外观应无疑义。亦如在ATM 交易的场合，“行为人通过使用有效的银行卡与输入正确的密码，相当于虚构了自己的卡主身份，欺骗银行通过ATM 进行自动化交付，因而在性质上更加接近于诈骗行为。”[58]王莹：“论财产性利益可否成为盗窃罪行为对象——‘介入行为标准’说之提倡”，载《政法论坛》2016年第4 期，第159 页。

或许有人认为，既然支付宝平台已经对符合预设条件的人转移资金作出了预设的同意，那么支付宝也不存在被骗的问题，因为一旦对方通过身份要素核验，支付宝除了按指令付款之外别无选择。但这一观点忽略了，“诈骗罪中的被害人同意，本来就是一种有瑕疵的被害人同意。”[59]潘星丞：“竞合论视角下盗窃罪与诈骗罪的界分”，载《政治与法律》2019年第7 期，第53 页。在传统诈骗犯罪中，行为人取得财物也是获得了被害人的同意，只不过这种同意是被害人基于错误认识作出的。实际上，我们对于被害人的同意是否有瑕疵，是一种事后判断而非同意作出当时的判断。质言之，在支付宝作出预设的同意之时，同意不存在是否有瑕疵的问题。所谓同意的瑕疵是在事后我们认为被害人（占有人）当时作出的同意不符合被害人在正常情况下的选择，所以是一种有瑕疵的同意，但这并不能否认被害人在行为当时确实给出了同意。因此，行为人非法使用他人支付宝账户转移资金行为是支付宝因受骗而作出的有瑕疵的同意。

前已述及，支付宝账户资金所有权归属于用户本人，但支付宝用户通过签订《支付宝服务协议》授予了支付宝平台代用户进行资金转移的权限，也即财产处分权限。支付宝平台因陷于错误认识而处分了用户的资金，导致真实支付宝用户产生损失。在此过程中，支付宝公司为被骗者和财产处分者，支付宝用户本人为实际的被害人，符合三角诈骗罪的构造。由此可以看出，在肯定支付宝作为资金占有人给予行为人预设的同意和承认机器可以被骗之后，论证诈骗罪的成立即不存在太大障碍。

三、特殊诈骗问题之处理

与前述讨论的行为人非法转移余额型资金不同，由于行为人在使用支付宝提供的银行卡快捷支付服务和信贷消费服务时还将涉及支付宝账户绑定银行卡内资金与信贷型资金，因而行为人非法转移此类资金的行为将关涉信用卡诈骗与贷款诈骗问题，对此需要进行区分讨论。

（一）行为人转移银行卡及花呗资金与信用卡诈骗罪

行为人非法使用他人支付宝账户转移资金涉及信用卡诈骗问题具体可分为两类、三种情形：一类是转移花呗资金，即行为人非法使用他人支付宝花呗消费额度；另一类为转移支付宝绑定银行卡内资金，包括：①行为人通过他人支付宝账号已绑定银行卡进行转账或消费；②行为人非法获取他人身份信息与银行卡信息资料后，冒名注册支付宝账号，再将其与被害用户银行卡绑定，从而通过银行卡进行转账消费。为便于区分，此部分引入三则案例以作分析：

（案例1）2017年12月28日至同年12月30日期间，被告人卢某在延吉市河南街林建小区2号楼3 单元301 室被害人家中，趁被害人不注意，使用手机，以购物套现的方式，窃取支付宝中“蚂蚁花呗”账户内3388.20 元人民币。[60]吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401 刑初378 号刑事判决书。

（案例2）被告人周某雇用何某某冒充被害人盖某某身份至手机营业厅补办了被害人的手机SI M 卡，后将该SIM 卡插入其个人手机获取验证短信，重置被害人盖某某手机绑定的支付宝登陆密码和交易密码，并将被害人支付宝所绑定银行卡账户内的人民币3 万元转入该支付宝账户占为己有。[61]上海市第二中级人民法院（2014）沪二中刑终字第1228 号刑事裁定书。

（案例3）2018年1月14日凌晨，被告人韩华亮趁其舍友郑某熟睡之机，盗走郑的“小米”手机1 部，后通过使用盗窃手机注册支付宝并绑定银行卡等方式，盗走郑某人民币28989.5 元。[62]北京市通州区人民法院（2018）京0112 刑初515 号刑事判决书。

信用卡立法解释颁布后的次年，针对信用卡犯罪规制的《刑法修正案（五）》应运而生，进一步明确了信用卡诈骗罪的适用范围[63]根据我国现行刑法第196 条之规定，信用卡诈骗罪的表现形式如下：“（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。”。以上三种行为能否构成信用卡诈骗罪的关键在于其是否属于我国《刑法》第196 条规定的“冒用他人信用卡”。[64]张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第803～804 页。针对“冒用他人信用卡”，2009年《信用卡司法解释》第5 条第2 款对此作了具体解释，其第3 项规定，“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”，属于“冒用他人信用卡”的情形。

1.行为人非法使用他人支付宝账户转移绑定银行卡内资金不必然成立信用卡诈骗罪

对于前引案例3，行为人非法获得他人信用卡资料后再绑定至支付宝平台，后通过支付宝使用信用卡转移资金，构成“通过互联网、通讯终端等使用”，认定为信用卡诈骗罪应无疑义。而对于案例2，被害人为已绑定信用卡的支付宝用户，被告人并未先非法获取信用卡资料，而是直接通过被害人支付宝使用信用卡，对此情况是否能适《信用卡司法解释》第5 条第2 款第3 项之规定，理论界有不同观点。“肯定论”者认为，根据支付宝交易方式，用户绑定信用卡时即提交了信用卡的相关资料及密码，用户绑卡成功后，交易时使用信用卡支付时已不需再输入信用卡密码，而是直接输入支付宝的支付密码以完成授权。因此，在涉支付宝平台的交易中，获得他人支付宝账户资料即等同于获取他人信用卡资料[65]参见罗开卷，舒平锋：“盗用他人支付宝绑定的银行卡内资金构成信用卡诈骗罪”，载《人民司法（案例）》20 16年第35 期，第5 页；参见朱宏伟：“冒用型信用卡诈骗罪与盗窃罪的区分”，载《人民司法（案例）》2016年第35期，第12 页。。然而，“否定论”学者对此作出了批评。其认为，该规定明确了行为人冒用行为的先后顺序，根据罪刑法定的原则，不宜对该条款作过分的扩大解释，而且依据现实情况，在用户将信用卡绑定至支付宝平台后，用户通过快捷支付方式即可完成付款，“行为人使用的是支付宝账户支付密码进行银行账户快捷转账”[66]李立峰、唐慧、徐旭：“获取他人密码通过第三方平台转账如何定性”，载《检察日报》2019年2月19日。，而非“使用信用卡”，因而不符合刑法规定的信用卡诈骗罪的概念范围。本文认同后一观点，虽然支付宝账户绑定了银行卡，但是支付宝系统对于银行卡具体信息设置了安全保护模式，在银行卡绑定成功后，即便是用户本人也只能看到银行号的最后四位数字，而无法再探知更多银行卡信息，由此支付宝账号资料并不能等同于前述规定的“信用卡信息资料”。因此，行为人非法使用他人支付宝账号转移绑定银行卡内资金的，不构成信用卡诈骗罪，仅成立普通诈骗罪。

2.行为人非法使用他人支付宝进行花呗消费套现成立信用卡诈骗罪

对于案例1，前已述及，本文支持将花呗认定为刑法上的信用卡，故行为人非法使用他人支付宝转移花呗资金的，属于“冒用他人信用卡”。同时，信用卡诈骗罪侵犯法益包括国家的信用卡管理制度与个人公私财产所有权。花呗资金与前述余额、余额宝资金的本质区别在于，余额资金为支付宝用户本人现时的财产，而花呗资金为用户向花呗服务商申请的信贷透支型资金，正是由于这一性质，花呗支付只能在指定的消费场景（如淘宝购物、特定支付宝商家购物等）下使用。正如案例1案情所示，行为人在冒用他人花呗后，无法直接通过花呗支付方式进行转账，而通常采用虚假购物的方式联系交易对方套取现金。依据《信用卡管理办法》，信用卡原则上是不能取现的，国家出台信用卡的目的是为了刺激消费，而不是为了放贷。如果要通过信用卡取现，银行将会收取较高的利息。而行为人通过虚假交易的方式套现，显然违反了信用卡管理规定。因此，对于行为人冒用他人支付宝账户使用花呗消费套现的，既侵犯了支付宝用户本人的财产权益，同时也破坏了信用卡管理秩序，对该行为以信用卡诈骗罪评价符合信用卡诈骗罪的法益保护目的。

（二）行为人非法使用他人支付宝账户申领借呗贷款与贷款诈骗罪

（案例4）2015年4月间，被告人曹国庆、徐文厂经预谋，利用网上泄露的个人身份信息和建设银行e 付卡注册漏洞，并借助支付宝“蚂蚁借呗”平台的漏洞，冒用陈辉等人的真实身份信息通过支付宝实名认证，并利用陈辉等人的真实信用额度从“借呗”平台骗取贷款21 笔，共计人民币2 03040 元。[67]浙江省平阳县人民法院（2015）温平刑初字第1240 号刑事判决书，参见郑永建：“冒用他人支付宝账户骗取蚂蚁‘借呗’贷款的定性”，载《人民法院报》2017年8月10日。

前已述及，蚂蚁花呗服务与蚂蚁借呗服务的性质并不是完全相同的，花呗可以被认定为虚拟信用卡而借呗资金具有更明显的贷款特征。由此需要讨论行为人非法使用他人支付宝账户申领借呗贷款是否成立贷款诈骗罪的问题。

贷款诈骗罪规定在我国《刑法》第193 条，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。其不法要件有二：一是要求行为对象为贷款；二是以刑法列举的方式或者其他方法骗取贷款。其责任形式为故意，要求“以非法占有为目的”，即具有不归还贷款的意思。如前所述，基于对借呗服务提供商、《贷款合同》中的贷款人“商诚小贷”公司属于刑法上的金融机构之肯定，借呗资金应视为刑法上的“贷款”，也即符合要件一的要求。关于要件二，目前有观点认为，由于商诚小贷在发放贷款中不具有贷款审核义务，商诚小贷不存在被骗问题，且被害人非借呗平台，所以行为人冒用他人在借呗平台上贷款不成立贷款诈骗罪。本文对此观点的具体回应如下：

其一，对于借呗平台是否具有贷款审核义务，本文持肯定说。依据前述用户申请借呗贷款的流程，用户需要签订《贷款合同》及《个人信用报告查询授权书》，用户在提出贷款申请后，借呗并不是当然同意，而需要通过金融信用信息数据库查询本人信用报告，完成个人信用审核，此外，借呗平台还将通过用户设置的身份验证方式，完善身份要素的核验，据此放贷主体显然具有贷款审核义务。

其二，对于被害人身份确定问题，前引案例4 生效裁判观点认为，根据民事合同规则，在支付宝用户有证据证明其被人冒用名义签订贷款的情况下，该贷款合同对其本人并不发生效力。借呗《贷款合同》中亦注明，为避免用户承担不必要的还款义务或其他责任，若用户被欺诈或用户的支付宝账户被盗期间，其支付宝账户名下产生了因本贷款服务涉及的欠款，用户同意并授权支付宝/网商银行将用户因此可能获得的补偿/赔付资金直接或从用户的相关账户中扣划至贷款人账户用于清偿相应欠款。进言之，在用户未获得补偿或赔付资金的情况下，其也不负有偿还贷款的义务和其他责任。由此，本案中的实际被害人为借呗平台。本文认可此说法。

其三，从法益侵害的角度看，由于用户在借呗平台上的贷款相关信息会被报送至央行征信系统，若行为人冒用他人名义申请借呗贷款后发生违约行为，不仅将扰乱金融机构贷款秩序，还将直接影响到被害用户的个人信用状况，若仅以诈骗罪评价行为人冒用他人名义申请贷款的行为，与该行为侵犯的法益范围和程度并不相符。

综上，行为人冒用他人名义，隐瞒自己非支付宝用户本人之真相，使借呗平台陷于错误认识而发放贷款，属于以其他方法骗取金融机构贷款，成立贷款诈骗罪。需要指出的是，“我国现行刑法下贷款诈骗罪的入罪标准较高，若行为人诈骗金额未达追诉标准，应依具体情况以贷款诈骗罪的未遂犯或普通诈骗罪论处。”[68]张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第799 页。

结 论

基于支付宝服务性质内容和交易流程，支付宝账户余额型资金性质为用户所有、支付宝公司（基金公司）占有的数字化财物。支付宝公司本身不属于金融机构，支付宝账户整体亦不宜评价为刑法上的信用卡，但在肯定小贷公司属于金融机构的前提下，蚂蚁花呗可视为虚拟信用卡，蚂蚁借呗资金亦可认定为刑法上的“贷款”。对于行为人是盗窃还是诈骗的分析，由于“预设的同意”理论的引入，使得行为人通过身份要素核验提出的资金转移要求由于符合支付宝预设条件而获得支付宝预设的同意，也即资金转移并未根本违背占有人的意愿，不符合盗窃罪“打破占有”的要求。同时，在肯定支付宝可以被骗的基础之上，支付宝由于行为人隐瞒自己非用户本人的事实而陷入了错误认识，进而处分了被害用户的资金，导致用户损失，成立三角诈骗。

在对特殊诈骗问题的处理方面，行为人非法获得他人信用卡资料后再绑定至支付宝平台，后通过支付宝使用信用卡转移资金，构成“通过互联网、通讯终端等使用”，成立信用卡诈骗罪。由于支付宝账号资料并不能等同于“信用卡信息资料”，行为人非法使用他人支付宝账号转移绑定银行卡内资金的，不构成信用卡诈骗罪。而“花呗”可以认定为刑法上的信用卡，因此对于行为人冒用他人支付宝账户使用花呗消费并套现的，既侵犯了支付宝用户个人财产权益，同时也破坏了信用卡管理秩序，成立信用卡诈骗罪。行为人非法使用他人支付宝账户在蚂蚁借呗平台上进行贷款，属于以其他方法骗取金融机构贷款，成立贷款诈骗罪。

综上，以支付账户资金的流转为线索，引入“预设的同意”理论和承认“机器可以被骗”，能够在解释论层面帮助解决非法使用他人第三方支付平台账户转移资金行为定性的问题。但是，由于在诸如账户资金性质和占有归属、小贷公司法律地位认定等问题上仍缺少明确的规范支撑，故要实现这一论题的定纷止争，仍待相关法律规范的完善。对此，尽快出台第三方支付平台侵财犯罪指导性案例与司法解释作为加强和规范对于第三支付平台侵财犯罪刑法规制的可行之策，值得我们进一步关注与探讨。