论受贿罪中“利用职务上的便利”

何沛锡

一、问题的提出

根据《中华人民共和国刑法》第385 条的规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。根据该规定，受贿罪可以分为两种，索取型受贿与收受型受贿。一般认为，索取型受贿是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物的行为，此时不要求具有“为他人谋取利益”的要件。收受型受贿是指国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，收受型受贿要求“为他人谋取利益”的要件。[1]参见1999年9月16日公布实施：《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第1 条第3 款。两种受贿罪的构成要件虽然存在差异，但是“利用职务上的便利”这一构成要件要素是两种受贿罪构成中都不可或缺的要素。但是长期以来，我国学者对于这一构成要件要素的相关问题的研究大都集中于“利用职务上的便利”中职务行为范围的探讨中。“利用职务上的便利”这一行为的行为性质，以及“职务上的便利”的具体程度的探讨则鲜有文章涉及。在已有的讨论中，关于“利用职务上的便利”的行为性质的探讨已经不能满足不断新增的犯罪类型的需求了，尤其是在“缺乏事先约定的事后受贿行为”以及新近出现的“感情投资”型受贿行为中，原有学说的探讨已经无法满足实践的需求。新近出现的“感情投资”型受贿罪犯罪，这一类犯罪中并没有明显的职务行为的实施，却俨然成为当前受贿犯罪的新形式。[2]参见李琳：“论‘感情投资’型受贿犯罪的司法认定—兼论受贿罪‘为他人谋取利益’要件之取消”，载《法学论坛》2015年第5 期，第101～108 页。对“利用职务上的便利”的行为性质的观点进行更新已成必要。另外，关于“职务上的便利”范围的探讨也仅仅局限与法定职权说与实际职权说的争论中，并不涉及对于“职务上的便利”的具体程度的讨论，为了实现“感情投资”行为的合理入罪，对“职务上的便利”的具体程度也需要做全新理解才能满足实践中的需求。

二、受贿罪的保护法益

“对于罪刑规范进行解释，必须在法律条文的文义范围内，遵循目的性的指导，即根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义”。[3]张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第38 页。罪刑规范的目的也可以认为是该罪刑规范所保护的法益，所以对罪刑规范的解释要以保护法益为基准进行解释。关于受贿罪保护的法益，我国一直以来都存在学说上的争论。晚近以来，随着德国与日本理论的不断引进，职务行为的不可收买性说[4]职务行为的不可收买性说的支持者参见陈兴良：《判例刑法学（下）》，中国人民大学出版社2017年版，第642 页；张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版，第1203 页。与职务行为的公正性说[5]职务行为的公正性说的支持者参见黎宏：“受贿犯罪的保护法益与刑法第388 条的解释”，载《法学研究》2 017年第01 期，第66～79 页；郑泽善：“受贿罪的保护法益及贿赂范围”，载《兰州学刊》2011年第12 期，第65～66、69 页。逐渐成为我国受贿罪保护法益理论中的有力学说，我国学者也针对哪一种学说更适合我国学理与实践展开了争锋相对的探讨。[6]参见张明楷：“受贿犯罪的保护法益”，载《法学研究》2018年第01 期，第146 页；黎宏：“贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性”，载《中国法学》2017年第02 期，第236 页。两种学说之间的争论虽然没有偃旗息鼓之势，但是仔细审视两个学说会发现，两种学说之间虽然有不同，但是也有共识。两个学说之间最大的争论焦点在于：受贿罪中所涉及到的职务行为是否必须是违背职务要求的行为。不可收买性说认为，只要实施了职务行为，无论该行为是否违背了职务要求，都属于受贿罪中的职务行为。公正性说认为，受贿罪中的职务行为指的是违背职务要求的职务行为。简而言之，不可收买性说关注的是非法受财，而公正性说关注的是非法用权。但是，如果抛开这一点争议不谈，两种学说都承认受贿罪的成立需要“职务行为与贿赂之间的对价关系”。日本学者山口厚教授就指出：“贿赂犯罪，因公务员的职务行为与贿赂处于对价关系而成立。”[7][日]山口厚：《刑法各论》（第2 版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第720 页。所以，就受贿罪的保护法益而言，“虽然公正性说与不可收买性说之争显得热闹非凡，但两种理论立场之间的差异其实比想象中的要小。”[8]劳东燕：“受贿罪的保护法益：公职的不可谋私利性”，载《法学研究》2019年第5 期，第125 页。另外，我国司法实践中的观点也认为“权钱交易”是受贿罪的本质特征。[9]参见2007年7月8日公布实施:《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，意见指出，“依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限”。“权钱交易”与“职务行为与贿赂之间对价关系”虽然表述不同，但实乃异曲同工。因为篇幅所限，本文将以“职务行为与贿赂之间的对价关系”这一受贿罪的核心代替受贿罪的保护法益的争论，并以此核心来指导受贿罪构成要件的解释。

三、“利用职务上的便利”的行为性质

“利用职务上的便利”所描述的是一种行为，“利用”是谓语，“职务上的便利”是宾语。这样说来，“职务上的便利”如何被“利用”就成为了理解这一构成要件行为性质的关键。关于“利用职务上的便利”的行为性质我国一直存在复合行为说与非实行行为说两种学说，其中复合行为说的理论已经不能满足理论与实践的要求，非实行行为说也在论证过程中存在说理不足的缺陷。下文将进行详述。

（一）复合行为说

过去有观点认为，“利用职务上的便利”是指利用自己的职权执行或者不执行自己的职务活动，为行贿人谋取利益。[10]参见雷鹰：“谈谈受贿罪”，载《法学研究》1987年第5 期，第31 页。传统观点认为，“利用职务上的便利”是受贿的行为要件之一。[11]参见李辰：《受贿犯罪研究》，中国政法大学出版社2011年版，第56 页。“受贿罪是一种复合行为的犯罪（至少对收受型受贿罪来说），其构成行为是由‘收受他人财物’的原因行为和‘利用职务上的便利为他人谋取利益’的结果行为两个实行行为构成的”。[12]参见赵秉志主编：《中国疑难刑事名案法理研究（第3 卷）》，北京大学出版社2008年版，第189 页。“为他人谋取利益”与“利用职务上的便利”是一个有机的整体，利用职务上的便利不是从事其他什么活动，而是为他人谋取利益。[13]参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第632 页。我国司法实践中也认为：“受贿罪中的行为可以由手段行为与目的行为两部分组成，手段行为指‘利用职务上的便利，为他人谋取利益’，目的行为指‘收受他人财物’，二者紧密联系。”[14]参见最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》（第8 辑），法律出版社2000年版，第47 页。这些观点都认为，“利用职务上的便利”属于构成要件中的实行行为，而且“利用职务上的便利”与“为他人谋取利益”紧密相连，构成了一个复合的行为。总的来说，上述观点是“利用职务上的便利为他人谋取利益”属于实行行为。但是，这一观点并不合理。

首先，刑法中的实行行为并不是形式上符合构成要件的行为，而是具有侵害法益紧迫危险的行为。[15]参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第144 页。就受贿罪而言，“利用职务上的便利为他人谋取利益”要具有侵害法益的紧迫危险，则必须有导致职务行为与贿赂产生对价关系的紧迫危险。但是就国家工作人员的行为而言，无论是“利用职务上的便利”的行为还是“为他人谋取利益”的行为，都很难认为具有法益侵害性。甚至可以说，国家工作人员平日里正常履行工作的行为实际上就是利用职务上的便利为他人谋取利益的行为，利用职务上的便利为广大的人民群众谋取福利。刑法禁止的行为模式不是“利用职务上的便利为他人谋取利益”，[16]当“利用职务上的便利为他人谋取利益”符合渎职罪的犯罪构成时，应该按照渎职罪处理，但是不属于受贿罪的处罚范围。而是禁止国家工作人员以职务上的便利为对价索取或者收受他人财物。所以，单独就“利用职务上的便利为他人谋取利益”这一行为而言，不具有法益侵害性，不应当被视为实行行为。

其次，将“利用职务上的便利为他人谋取利益”理解为实行行为与“为他人谋取利益”的主观性质相矛盾。“利用职务上的便利为他人谋取利益”为实行行为，则意味着“为他人谋取利益”也属于客观存在的行为。虽然我国关于“为他人谋取利益要件”的性质存在主观说与新客观说的争论，但是随着司法解释的改变，新客观说也无法维持自身的观点。根据新客观说，“为他人谋取利益”要件属于客观要件，该要件的最低要求是许诺为他人谋取利益，而且就算是默示的许诺也算是客观的许诺行为。[17]参见张明楷：“论受贿罪中的‘为他人谋取利益’”，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2004年第5 期，第149～150 页。但是，就算认为“承诺为他人谋取利益”属于客观要件，新近司法解释中还是存在新客观说无法解释的规定。根据我国最新司法解释相关规定，[18]参见2016年4月18日公布实施：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13 条。“明知他人有具体请托事项的”也应当认定为“为他人谋取利益”。如果说“承诺为他人谋取利益”还有解释为客观行为的空间的话，“明知他人有具体请托事项”则已经跨到了主观的范畴，“明知”完全是主观心态的体现，无法解释为客观行为。基于此，“为他人谋取利益”这一要件也突破了客观行为的范畴，此时如果坚持认为“利用职务上的便利为他人谋取利益”属于实行行为的话，将会无法解释“为他人谋取利益”要件主客观相冲突的矛盾。

最后，将“利用职务上的便利为他人谋取利益”理解为实行行为，将无法解决实践中出现的“缺乏事先约定的事后受贿”的难题。“缺乏事先约定的事后受贿”是指国家工作人员在履职过程中合法地履行职务，没有为他人谋取利益的意思，在履职后基于该职务行为收受贿赂的行为。我国司法解释已经明确规定，“履职时未被请托，事后基于该履职事由收受他人财物的”认定为“为他人谋取利益”。[19]参见2016年4月18日公布实施：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13 条。司法实践中已经明确了“缺乏事先约定的事后受贿”的可罚性，但是如果将“利用职务上的便利为他人谋取利益”视为实行行为，就无法处罚该种受贿行为。行为人在实施犯罪时必须有犯罪故意，在犯罪意思下支配的行为才是可罚的。但是事后受贿的场合，行为人在利用职务上的便利为他人谋取利益时并没有收受财物的故意，行为人在事后收受财物时又没有利用职务上的便利为他人谋取利益的故意。故意与行为在事后受贿的场合发生了时间上的错位，这样的错位，根据行为与责任相一致的原则，犯罪显然不能成立。但是，这样的结果并不妥当。从实践出发，“缺乏事先约定的事后受贿”行为的可罚性并没有争议。从法益侵害的原理出发，事后受贿的场合，国家工作人员显然认识到了贿赂与先前职务行为的对价关系，自然也认识到了自己行为的法益侵害性。在客观上收受了基于职务行为而给予的贿赂，主观上认识到收受的贿赂是对先前行为的不法对价的情况下，理应成立受贿罪。

综上，将“利用职务上的便利为他人谋取利益”视为实行行为的观点并不可取。

（二）非实行行为说

另有学者提出，“利用职务上的便利”只是对特定实行行为的一种描述，也可谓实行行为的特定方式，因而不是一种独立的实行行为。该观点认为，只要国家工作人员所索取或者收受的财物与职务行为有关，就可以认定为利用了职务上的便利。[20]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第510 页。利用职务上的便利此时不是独立的实行行为，而是反映职务行为与财物之间对价关系的要素。在受贿罪的认定过程中，只要确定了国家工作人员所收受财物与职务行为之间的关联性，那么“利用职务上的便利”就成立。后续学者在研究“利用职务上的便利”的过程中，承继了这一观点，并完善其表述提出，“利用职务上的便利”属于隐性构成要件。[21]参见欧阳本祺：“我国刑法中‘利用职务便利’的类型化解释”，载《江苏行政学院学报》2019年第6 期，第129 页。隐性构成要件说认为，受贿罪中的“利用职务上的便利”也是犯罪构成的要件，但属于隐性要件，其不属于犯罪的实行行为。行为人在实施受贿犯罪的过程中并不需要积极地利用职务上的便利。但是，隐性要件并非虚无要件，该要件仍然是犯罪成立所必不可少的要件，只不过该要件是通过其他要件显现出来的。具体来说，当行为人索取或者收受他人财物，并且该财物与行为人的职务具有对价关系时，[22]参见欧阳本祺：“我国刑法中‘利用职务便利’的类型化解释”，载《江苏行政学院学报》2019年第6 期，第129 页。这两个条件满足后，“利用职务上的便利”就由隐性要件而变为显性要件。隐性要件说实际上就是对前述学说在表述上的完善，两种观点都认为“利用职务上的便利”不属于独立的实行行为，而是对受贿罪中职务行为与财物之间对价关系的反映。下文将两种学说统称为非实行行为说。非实行行为说虽然否定“利用职务上的便利”的实行行为性质，但是该学说在论证自身观点时却存在循环解释的问题。

“‘利用职务上的便利’为职务行为与财物之间对价关系的反映”这一观点中，非实行行为说无法说明“职务行为”这一概念所对应的是受贿罪规范中的哪一表述。根据我国刑法关于受贿罪的规定，第一，如果将“为他人谋取利益”这一表述与“职务行为”这一概念相对应，那么就无法说明索取型受贿罪中“职务行为”的来源。因为我国索取型受贿不要求“为他人谋取利益”这一要件。所以“为他人谋取利益”与“职务行为”这一概念并不相对应。第二，“收受他人财物”“索取他人财物”这些表述完全无法与“职务行为”相连接，这两个表述应该与“贿赂”这一概念相对应。综上，只有将索取型受贿与收受型受贿表述中都具有的“利用职务上的便利”这一要件视为“职务行为”这一概念相对应的表述，才具有合理性。但是，如果“利用职务上的便利”是“职务行为”的反映，那么非实行行为说的观点就从“‘利用职务上的便利’为‘职务行为’与‘财物’之间对价关系的反映”变换为了“‘利用职务上的便利’为‘利用职务上的便利’与‘财物’之间对价关系的反映”，这样的论证实际上就陷入了循环解释的泥沼当中。

四、非实行行为说之修正：独立的条件行为说

（一）非实行行为说的修正

非实行行为说虽然在论证过程中存在瑕疵，但是其否定了“利用职务上的便利”的实行行为性质，克服了复合行为说的大量缺陷，这是学说上的巨大进步。非实行行为说的缺陷主要在于，将“利用职务上的便利”视为职务行为与贿赂之间对价关系的反映，但同时又无法说明“职务行为”这一概念的来源。如果能够将“利用职务上的便利”从对价关系的认定中解放出来，求助于其他要件来反映该对价关系。并且仍然将“利用职务上的便利”与“职务行为”相对应，并同时保留“利用职务上的便利”的非实行行为性质，便能够妥善解决前述复合行为说与非实行行为说所存在的缺陷。关于对价关系的认定，无需依靠“利用职务上的便利”这一要件，求诸于受贿罪中的其他要件来认定对价关系的成立完全可能。在索取型受贿中，国家工作人员主动索取财物的情况下，职务行为与贿赂之间的对价关系已经非常清楚了，此时依据“索取”这一行为认定对价关系的成立即可。在收受型受贿中，行贿人主动向国家工作人员给予财物时，此时对价关系的存在与否并不好判断，但是收受型受贿中的“为他人谋取利益”要件可以为这样的判断提供依据。[23]参见张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版，第1207 页。例如，我国司法解释关于“为他人谋取利益”的认定中，“实际或承诺为他人谋取利益”认定为“为他人谋取利益”，此时国家工作人员的承诺或实际的为他人谋利行为就很直观的反映了职务行为与贿赂之间对价关系的成立。基于此，对价关系的反映无需求助于“利用职务上的便利”这一要件。第一个问题解决后，剩下的问题就在于，如何既保留“利用职务上的便利”的非实行行为性质，又能够给“利用职务上的便利”提供一个全新的定位以发挥其受贿罪核心中“职务行为”的性质。

要实现这一目标，本文将从“利用职务上的便利”这一表述的内涵出发，在文义内涵所确定的最远边界内寻找解释的空间。根据《实用现代汉语词典》，[24]参见字词语辞书编研组编：《实用现代汉语词典》，湖南教育出版社2014年版，第440 页。“利用”一词有两种含义，第一种是指“用手段使人或事物为自己服务”，另一种是指“使事物发挥效能”。在第一种含义下，利用是一种手段行为，实施手段行为是为了达成之后的目的行为。在第二种含义下，利用行为不是一种手段行为，利用行为本身仅仅是为了发挥事物的效能。在第一种含义理解下的“利用”是一种动态的行为，“利用”本身不能独立存在，其必须是为了一定的目的行为而存在。这样的理解下，“利用”等于积极的行动以实现某种目的。在第二种含义下理解“利用”，“利用”是一种静态的行为，“利用”可以独立的发挥作用，而无需与其他行为相连接，“利用”此时更像是占有某一事物的而享有的优势状态。在第一种含义下理解“利用”的观点也就是复合行为说的观点，该观点不仅认为“利用职务上的便利”为实行行为，而且认为该行为必须与“为他人谋取利益”这一要件相连接。这一观点为本文所不取。在第二种含义下理解“利用”，“利用”是为了发挥“职务上的便利”的效能，“利用职务上的便利”无需与其他行为相连接，既不需要利用职务上的便利为他人谋取利益，也不需要利用职务上的便利接受他人财物，此时“利用职务上的便利”更像是独立的占有“职务上的便利”所享有的优势条件。此处“利用职务上的便利”更类似于“基于职务上的便利”。

在“利用职务上的便利”的语义范围内采取第二种含义，将“利用职务上的便利”视为一种独立的条件行为，这一条件行为不反映法益侵害性，只体现国家工作人员占有“职务上的便利”这一状态，是受贿罪成立的一种条件行为，而不是实行行为。在认定受贿罪成立的过程中，从客观上来说，国家工作人员无需积极实施利用职务上便利的行为，国家工作人员仅仅是“基于职务上的便利”这一优势条件就可以认定为“利用职务上的便利”。从主观上来说，国家工作人员无需认识到自己实施了职务行为，只需要意识到自己享有职务行为这一优势状态就等于认识到“利用职务上的便利”的存在。形象的来说，“利用职务上的便利”是国家工作人员进行权钱交易所拥有的筹码，占有筹码的行为是进行权钱交易的前提条件，但单纯的占有筹码的行为并不具有违法性，筹码只有在交易过程中才具有违法性，权钱交易才是受贿罪的处罚对象。“利用职务上的便利”不属于实行行为，其是一种独立的条件行为，体现的是一种静态的行为状态，即国家工作人员占有“职务上的便利”的这一状态。

（二）独立的条件行为说的合理性证成

文义范围所提供的解释结论只是为解释划定了最外围的边界，要确证独立的条件行为说的合理性，还尚需进一步的论证来说明其合理性。

第一，虽然刑法是行为规范，但是并不是刑法规定的行为都是实行行为，刑法条文虽然对某些犯罪作了数行为的描述，但是实际上有些行为是作为该罪的条件行为而存在的，“条件行为虽然必要，但是其本身并不是该罪的实行行为”。[25]孙国祥：“‘职后酬谢型受财’行为受贿性质的理论证成”，载《人民检察》2015年第1 期，第19 页。例如我国刑法第198 条第1 款关于保险诈骗罪的规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处以刑罚：（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失程度，骗取保险金的；（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。”保险诈骗罪中，虚构保险标的、编造未曾发生的保险事故、夸大损伤程度、制造保险事故的行为，这些行为都只是为了诈骗保险金创造条件，并不是保险诈骗罪的实行行为。[26]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第493 页。只有当行为人利用这些条件行为开始实施骗取保险金的行为，保险诈骗罪的实行行为才成立。受贿罪也同样可以进行这样的理解，“利用职务上的便利”是国家工作人员的一种客观无害的条件行为，只有当国家工作人员以这一条件为对价索取或者收受他人贿赂的时候，受贿罪的实行行为才成立。“职务上的便利”是行为人客观存在的一种必要条件，是行为人用来实施相关行为的前提条件，但不是行为本身。[27]参见孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第336 页。利用职务上的便利实际上就是对客观存在的权力的一种确证，行为人有时收受贿赂根本就没有积极的利用行为，某些行为人甚至没有利用职务上的便利为他人谋取利益的打算，有时仅仅是基于职务上的便利而接受贿赂。[28]李真贪污受贿案中，被告人李真在担任河北省委办公厅秘书、副主任期间，张家口卷烟厂厂长李国庭为了通过李真取得有关领导在政治收购的信任和支持，给予李真5 万美元贿赂。李真收受贿赂后，并未实施职务行为为李国庭谋取利益。法院判决认为：“李国庭送给李真5 万美元，是希望李真利用担任省委办公厅秘书和省委办公厅副主任的身份，对其予以关照。”法院认定5 万美元，属于受贿。——参见最高人法院刑事审判庭第一庭：《刑事审判参考》（2002年第6 辑），法律出版社2003年版，第185 页。所以，刑法规定了“利用职务上的便利”这一行为并不等于该行为属于实行行为，认定该行为是独立的条件行为同样具有理论上的依据。

第二，将“利用职务上的便利”视为独立的条件行为仍然可以起到认定犯罪的作用。“利用职务上的便利”虽然是价值中立，不具有违法性的条件行为，但是其可以作为成立受贿罪的前提，实现出罪的目的。不属于“利用职务上的便利”的行为当然的不能纳入受贿罪的考察范围。国家工作人员利用自己业余时间用劳务换取财物时，或者国家工作人员基于社会生活中的正常人情往来收受他人财物的行为都应该排除出受贿罪的规制范围。虽然最终受贿罪的认定还是依赖于职务行为与贿赂之间对价关系的认定，但是“利用职务上的便利”作为独立的条件行为也依然能在客观层面发挥区分罪与非罪，此罪与彼罪的作用，具有合理性。

第三，将“利用职务上的便利”视为独立的条件行为，可以合理的解决复合行为说无法处罚“缺乏事先约定的事后受贿”的难题。在复合行为说的理解下，受贿罪的故意是指“行为人明知他人系基于其职权向其送财物而予以收受的故意，以及因为收受他人财物而为他人谋取利益的故意”。[29]李辰：《受贿犯罪研究》，中国政法大学出版社2011年版，第68 页。这样的理解下，利用职务上的便利为他人谋取利益的故意与收受他人财物的故意必须同时具备才能成立受贿罪。而“缺乏事先约定的事后受贿”的场合，要么只存在“利用职务上的便利为他人谋取利益”的故意，要么只存在“收受他人财物”的故意。这样的理解导致了处罚上的漏洞。但是，将“利用职务上的便利”视为独立的条件行为的话，“利用职务上的便利”是成立受贿罪的一个客观条件，但却不是实行行为，“利用职务上的便利”体现了国家工作人员占有“职务上的便利”这一优势状态。就受贿罪中故意的认识内容来说，国家工作人员仍然需要认识到“利用职务上的便利”，但是认识的内容从“认识到积极的实施利用职务上的便利为他人谋取利益”变更为“认识到自己占有职务上的便利这一优势状态”。换句话说，只要国家工作人员意识到对方给予财物的行为是因为自己职务上的便利的，那么国家工作人员就认识到了“利用职务上的便利”的存在。在“缺乏事先约定的事后受贿”的场合，虽然国家工作人员在实施职务行为时并没有收受财物的故意，但是其在收受财物的场合，只要意识到了对方给予财物的行为是针对自己先前的职务行为时，那么国家工作人员就认识到了“利用职务上的便利”所具有的优势状态，此时就具有了受贿罪的故意，应当成立受贿罪。以“职务行为与贿赂之间的对价关系”这一受贿罪的核心来说，国家工作人员最重要的认识到“对价关系”的存在，而不是认识到“职务行为”的实施，“职务行为”只是客观存在的实施条件，如何实施并不重要。独立的条件行为说正好就与这样的理解相契合。

第四，独立的条件行为说有助于处理“感情投资”型受贿罪。“感情投资”型受贿是当前受贿犯罪的新形势，其是指行贿人给予国家工作人员财物以培养感情，以期在未来某一时间段利用国家工作人员的职务行为谋利的行为。但是，“感情投资”型受贿罪的社会危害性并不比普通受贿罪轻微，“与分次出卖国家权力的‘一事一贿’的即时性权钱交易相比，这种腐败模式是一种更彻底的将职权奉为金钱驱使的行为，性质更恶劣，社会危害性更大”。[30]黎宏：“贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性”，载《中国法学》2017年第4 期，第241 页。从司法解释的观点来看，“感情投资”型受贿也已经被纳入受贿罪的处罚范围，我国司法解释规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”。[31]参见2016年4月18日公布实施：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13 条第2 款。将“感情投资”型受贿纳入刑法的处罚范围已经是不可否认的事实。但复合行为说的观点显然已经无法满足这一实践中的需求。以复合行为说的观点，受贿罪中必须存在“利用职务上的便利为他人谋取利益”的实行行为，否则就不能成立受贿罪。在国家工作人员事实上为行贿人谋利之前，都一直属于感情投资的阶段，此时并没有职务行为的行使，所以也不能成立受贿罪。但是“感情投资”型受贿罪中，国家工作人员虽然没有实施任何职务行为，但是行贿人明显是基于国家工作人员的职务行为而给予的贿赂，只是职务行为是将来的职务行为而非现在的职务行为。国家工作人员也当然是基于自身占有“职务上的便利”这一优势状态而获得的财物。此时“利用职务上的便利”与“收受财物”之间仍然具有对价关系，应当认定受贿罪的成立。独立的条件行为说只要求国家工作人员认识到自己是“基于”职务上的便利而收受财物的，就可以认定“利用职务上的便利”成立。这一学说完全可以解决“感情投资”型受贿中缺乏积极实施的职务行为的问题。

综上所述，从文义的范围出发，可以将“利用职务上的便利”理解为一种静态的，占有“职务上的便利”这一状态的行为。这种将“利用职务上的便利”理解为独立的条件行为的观点，既能从刑法的其他规范中找到根据，也能帮助刑法理论在实践中更好的处理“缺乏事先约定的事后受贿”以及“感情投资”型受贿的难题，具有合理性。

五、“职务上的便利”的具体程度

独立的条件行为说表明，“利用职务上的便利”可以理解为“基于职务上的便利”，“利用”不是一个积极实施的行为，而是占有某种事物的状态。对于“利用”的理解，解决了“职务上的便利”是如何被行使的这一问题。而对于什么是“职务上的便利”这一问题，则需要探寻职务行为的范围。关于职务行为的范围，我国一直以来都存在着法定职权说与实际职权说的争论。实际职权说因为更符合我国实践而逐渐成为通说。根据实际职权说的观点，国家工作人员实际掌握的权力比法律法规赋予他们的权力要大得多，所以职务行为的范围应当以实际职权说为标准。[32]参见邢雯：“试论受贿罪利用职务上的便利”，载《法学研究》，1988年第6 期，第66～71 页；孙国祥：“受贿罪‘利用职务上便利’新论”，载《法学论坛》2011年第6 期，第102～108 页。本文也赞成实际职权说的观点。在受贿罪的认定中，确定职务行为的范围有利于将不属于实际职权内的行为排除出受贿罪的认定范围，起到出罪的作用。但是要实现入罪的效果，则还需要另外确定利用职务上的便利是指利用承办某项公共事务具体的权力，还是指利用其职务上的抽象的权力。换句话说，与贿赂罪产生对价关系的职务行为需要具体到什么程度，才能认定受贿罪的成立。

（一）德国刑法中对职务行为具体程度的扩张认定

从德国的立法来看，对受贿罪中职务行为的具体性要求在逐渐降低。职务行为已经从具体特定的职务行为扩展到一般抽象的职务上的行为的范围。德国刑法在1997年之前，其刑法第331 条第1项普通受贿罪与刑法第332 条第1 项加重受贿罪中有关职务行为部分的表述都是一样的，都是“利益作为职务行为的对待给付”。在此规定下，德国通说都认为，如果所提供之利益并未要求具体的职务行为作为报酬，而仅仅是为了获取公务员的善意或好感，或者仅仅是为了确保尚未确定的内容之效劳服务，那么此种行为中职务行为并不存在，无法认定对价关系。[33]参见吴耀宗：“贿赂罪‘对价关系’要件之松动（下）—评‘前交通部长郭O 琪台北车站商场标租收贿案’历审判决”，载《月旦裁判时报》2015年第38 期，第43 页。但是在此规定下，大量的针对抽象职务行为的犯罪无法处罚，造成了严重的法律漏洞。德国学说中尤其提到的“关系经营”行为。所谓“关系经营”行为是指利益给予者给予某位对于机关事务分配具有管理权限的公务员利益，但利益给予者并没有具体的机关事务需要该公务员解决，而仅仅是为了获取其一般的善意与好感，以备不时之需。[34]参见吴耀宗：“贿赂罪‘对价关系’要件之松动（下）—评‘前交通部长郭O 琪台北车站商场标租收贿案’历审判决”，载《月旦裁判时报》2015年第38 期，第43 页。在“关系经营”中并没有具体特定的职务行为作为对待给付。为弥补这一漏洞，1 997年后，德国刑法将普通受贿罪中“职务行为”这一概念代替为含义更加广泛的“职务行使”这一概念。[35]参见何賴傑、林钰雄审译：《德国刑法典》，元照出版有限公司2017年版，第427 页。至此，德国刑法普通受贿罪的职务行为不再需要达到具体特定的程度，即使是不特定的抽象职务行为，也仍然可以认定职务行为的成立。

抽象职务行为的概念的引入扩张了职务行为具体程度的认定。具体职务行为是指国家工作人员在实际职权范围内所享有的，朝特定目标有所行动的行为，例如职务调动，奖项评选，获取行政许可，免除行政处罚等具体的职务行为。而抽象职务行为是指国家工作人员接受贿赂时尚不存在，但是其基于职务而享有的不特定的，抽象的职务上的行为。在德国刑法中，将抽象职务行为纳入处罚范围并没有规范上的障碍。如前文所述，德国刑法将“职务行为”的表述更改为了“职务行使”。对于“职务行使”这一概念，相关学者认为是指公务员履行其所承担的公共任务之一般性的职务活动，对应于公务员之任务，只要有一般的管辖权限即可，是否属于具体的职务行为在所不问。例如：建商基于经营社交之目的，在不涉及具体的职务行为的情形下，支付一笔圣诞礼金给建设局长。这一例子中，建商所针对的就是建设局长的抽象职务行为。[36]参见吴耀宗：“论贿赂罪之立法架构”，2017年第4 期，第34 页。

（二）“职务上的便利”的扩张理解

德国刑法中关于职务行为具体程度的扩张认定，主要是针对德国司法实践中出现的“关系经营”行为，而这一行为也就是当前我国司法实践中出现的“感情投资”型受贿行为。两者虽然名称不同但内涵相同，两者都是指为了与国家工作人员培养感情而给予国家工作人员财物，以期未来某一时刻利用国家工作人员的职务行为谋取利益的行为。如果我国刑法第385 条有关受贿罪的规定中“职务上的便利”的表述也可以理解为涵盖抽象职务行为的话，那么“感情投资”型受贿中涉及职务行为部分的认定就不存在障碍。

首先，从文义解释的角度来说并不存在困难。与德国刑法1997年之前“职务行为”的表述不同，我国刑法关于职务行为一直都采取“职务上的便利”的表述。这样的表述使得关于职务行为的解释具有相对灵活的空间。“职务”是指职位规定应该担任的工作，“便利”是指一种便利条件。“职务上的便利”指，职务规定应该担任的工作所享有的便利条件，应该担任的工作包括已经担任的工作，正在担任的工作，以及基于职务而在将来可能担任的工作。将来可能担任的工作也可以理解为基于职务而享有的抽象职务行为。所以，“职务上的便利”也可以涵盖抽象职务行为。

其次，从探寻立法者原意的角度来说，立法者也主张对“职务上的便利”作扩张理解。1997年刑法修订的过程中，有观点主张受贿罪是“职务行为”而不是“职务关系”，主张将“职务便利”更改为“国家工作人员实施职务行为或者允诺实行职务行为，收取他人财物的，是受贿罪”。另一种意见认为，实践中收受贿赂，不一定都是职务行为，主张维持职务便利的规定。经过研究和论证，在各修改稿本以及通过的刑法典中采纳了第二种意见。[37]参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第608 页。从以上主张中可以看出，立法者认为“职务行为”不能涵盖所有的受贿行为。而应当采取外延更广泛的概念“职务便利”。所以，将职务行为扩张理解为抽象职务行为也是符合立法者希望采取更宽泛概念的原意的。

再次，从妥善解决“感情投资”型受贿罪来说，认为“职务上的便利”涵盖抽象职务行为也具有合理性。如前文所述，“感情投资”型受贿同样属于国家工作人员利用手中的权力进行权钱交易的行为，行贿人之所以会送礼，无非就是因为国家工作人员手中的权力。这些权力不仅包括实际存在的具体职务行为，还包括抽象的职务行为。这种行贿方与受贿方对职务行为闭口不谈，心知肚明，明知贿赂会在未来某一时刻转化为具体职务行为却仍然以“联络感情”为借口实施的贿赂行为，甚至具有比普通受贿更大的危险性，对国家工作人员的腐败程度更深。当前司法实践中，之所以难以将“感情投资”行为认定为受贿罪，除了“感情投资”型受贿中并没有积极的“利用”行为之外，行贿人没有具体的请托事项，国家工作人员也没有具体的职务行为也是阻碍“感情投资”型受贿入罪的原因之一。将“职务上的便利”理解为涵盖抽象职务行为，便能妥善解决国家工作人员没有具体职务行为的“感情投资”型受贿难题。

最后，对“职务上的便利”进行扩张理解，并不意味着受贿罪范围的不当扩大。有观点可能会质疑，将国家工作人员的职务行为扩张理解为抽象职务行为的话，那么从外观上来看，只要是国家工作人员收受财物的行为似乎都有满足受贿罪客观要件的可能性。这样如何区分国家工作人员基于职务的受财行为和国家工作人员摈除公务员身份后基于民事主体身份实施的正常受财行为。国家工作人员在社交生活中实施的人情往来行为，[38]人情往来行为指日常生活中，朋友、亲人间为交流感情而实施的单纯财物往来行为。与“感情投资”行为一样都是为了培养感情而进行财物往来的行为，将“职务上的便利”进行扩张理解尽管有利于将“感情投资”型受贿纳入处罚范围，但是否也同样会导致不当处罚正常的人情往来行为。这样的担忧来源于，混淆了“职务行为”与“对价关系”的功能。的确，从外观来看，“感情投资”与“人情往来”并无差别，但是区分两者的核心并不在于“抽象职务行为”的存在与否，而在于贿赂是否与“抽象职务行为”之间具有对价关系。对价关系是判断的核心，“抽象职务行为”只是确证了国家工作人员占有“职务上的便利”这一优势状态，其并不为对价关系提供任何依据。而对价关系的判断应当根据受贿罪的其他要件做出，对受贿罪其他要件的理解的探讨为本文力所不及，在此不再赘述。“职务上的便利”的扩张理解虽然放宽了成立职务行为的要求，但是认定受贿罪成立的核心仍然以“职务行为与贿赂之间的对价关系”为核心，这并不会导致“人情往来”行为的不当入罪。

综上，对“职务上的便利”进行扩张理解，将抽象职务行为涵盖进职务行为的范围，不仅有文理上的依据，而且对于“感情投资”型受贿的认定也起到了重要作用。

结 语

“利用职务上的便利”是受贿罪中必不可少的构成要件要素，“利用职务上的便利”是“贿赂与职务行为之间的对价关系”中“职务行为”的体现，是“权钱交易”中“权”的体现。对于“利用职务上的便利”的理解将有助我们更好的理解受贿罪，更好的处理实务中有关受贿罪的难题。“利用职务上的便利”中的“利用”体现的并不是国家工作人员积极实施职务行为，而是指国家工作人员占有“职务上的便利”的一种优势状态，“利用职务上的便利”并不是实行行为，而是一种独立的条件行为。“利用职务上的便利”的“职务上的便利”应该进行扩张理解，包括抽象职务行为，抽象职务行为是国家工作人员基于职务而享有的不特定的职务行为。对“利用职务上的便利”进行这样全新的理解，不仅具有理论上的支持，而且能够更加妥善的处理实务中出现的“缺乏实现约定的事后受财行为”与“感情投资”型受贿行为，具有合理性。但是“利用职务上的便利”只是受贿罪构成要件中的一部分，本文对于“利用职务上的便利”的论证也只是受贿罪的相关理论中极小的一部分，仅仅依靠“利用职务上的便利”的论证并不能解决所有受贿罪中的难题，对受贿罪的理解也还需要结合其他构成要件才能做到说理充分。