德富林的道德保守主义

毛允佳

引 言

德富林（Patrick Devlin）与哈特（H.L.A.Hart）就法律与道德关系而作的论辩是20世纪最著名的法理学论战之一。为反对沃尔芬登委员会“应有一个不受法律调整的私德领域”的观点，德富林于1959年的一场演讲中发表了以“道德的法律强制”为主题的反对意见，哈特则对德富林的观点持批评态度。是否“应有一个不受法律调整的私德领域”，这又回溯到密尔（J.S.Mill）的自由原则——除了“为保卫社会及其成员免遭外侵及内乱，人人都须（在某种公平的原则下）共同分担此项必须的力役与牺牲”，[1][英]约翰·密尔：《论自由》，孟凡礼译，广西师范大学出版社2011年版，第89 页。只要个人行为仅关一己利害而与他人无干，个人就无需对社会负责。德富林在1965年出版的《道德的法律强制》（the Enforcement of Morals）一书中，以专章“密尔论道德中的自由”（Mill on Liberty in Morals）攻击自由原则，而论战的另一方哈特则秉持密尔的教义来反攻德富林的观点。德富林自称为一个保守主义者，而作为古典自由主义代表人物的密尔曾斥保守派为“一群愚蠢的人”，秉持密尔教义的哈特也是自由主义者，该论战可谓保守主义与自由主义的交锋。论战余波未平，引来诸多学者讨论，德富林所受之批评远多于支持。[2]哈特对德富林的批评：H.L.A.Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University Press, 1963, pp.1-83.H.L.A.Hart, Social Solidary and the Enforcement of Morality, 35 Univ.Chic.Law Rev.(1967), pp.1-13.除了哈特的批评外，批判德富林思想的文章主要有: Richard Wollheim, Crime, Sin, and Mr.Justice Devlin, 13 Encounter (1959), pp.34-40.Ronald Dworkin, Lord Devlin and the Enforcement of Morals, 75 Yale L.J.(1966), pp.986-1005.Jeffrie G.Murphy, Another Look at Legal Moralism, 77 Ethics (1966), pp.50-56.C.L.Ten, Enforcing a Shared Morality, 82 Ethics (1972), pp.321-329.J.C.Dybikowski, Lord Devlin's Morality and Its Enforcement, 75 Proceedings of the Aristotelian Society (1974), pp.89-109.部分支持、部分反对德富林思想的文章：Basil Mitchell, Law, Morality and Religion in a Secular Society, Oxford University Press, 1967, pp.1-141.Robert P.George, Social Cohesion and the Legal Enforcement of Morals: A Reconsideration of the Hart-Devlin Debate, 35 Am.J.Jurisprud.(1990), pp.15-46.明确支持德富林的文章：Gerald Dworkin, Devlin Was Right: Law and the Enforcement of Morality, 40 Wm.& Mary L.Rev.(1999), pp.927-946.Steven Wall, Enforcing Morality,7 Crim.Law Philos.(2013), pp.455-471.世人多为哈特的拥趸而将德富林的思想弃如敝屣，但这只反映了个人主义思想盛行的社会风貌，并不意味着德富林的思想就此黯然失色。实际上，个人主义勃兴的时代，更要警惕社会因原子化个体的离群索居而分崩离析，而德富林的道德保守主义旨在避免社会瓦解。道德强制理论涉及法律与道德之关系，它是法理学的枢轴，也为司法实践所关切。道德的法律强制这一主张孕育于道德保守主义思想，剖析后者，可以更透彻地揭示前者。我国研究德富林思想多采道德强制之角度，[3]期刊论文主要有：马腾：“德富林道德强制理论评析”，载《研究生法学》2009年第4 期，第85～92 页；刘伟、张云超：“论密尔和德富林关于道德的法律强制理论”，载《重庆职业技术学院学报》2005年第1 期，第136～137页；冉杰：“德富林的道德法律强制理论及其批判”，载《攀枝花学院学报》2004年第1 期，第21～23 页。学位论文主要有：谢翱翔：“当代西方法律道德主义批判——以德夫林为主要对象”，北方工业大学2016年硕士学位论文；马莉莉：“哈特与德夫林论战的述评”，南京师范大学2012年硕士学位论文；张敬东：“论道德的法律强制——评哈特与德夫林的论战”，西南政法大学2009年硕士学位论文。以道德保守主义为切入点者尚付之阙如，故有阐述之必要。

一、道德保守主义的前奏

（一）保守主义概述

保守主义思想可溯源至休谟。[4]参见[美]杰里·马勒编著：《保守主义：从休谟到当前的社会政治思想文集》，刘曙辉、张容南译，译林出版社2010年版，第39～72 页；刘洋：“休谟的保守主义理性观”，载《中南大学学报（哲学社会科学版）》2015年第2 期，第25～31 页。欧洲近代经验论经历了由培根、霍布斯为代表的创立阶段，到洛克为代表的发展阶段，再到贝克莱、休谟为代表的终结阶段。这些英国经验派都认为知识来源于经验（虽然“经验”的意思不同），经验是获得知识的必要条件。[5]参见徐瑞康：《欧洲近代经验论和唯理论哲学》，武汉大学出版社1992年版，第479 页。近代经验论在休谟的怀疑论处终结，而因循经验的传统却保留下来。另一方面，相较于柏拉图将灵魂划分为欲望、勇气和理性三部分，并主张欲望和激情置于理性的控制下达至相互平衡，休谟认识到理性的有限性，“理性单独不足以产生任何行为，或者是引发意志作用，或和任何情感争夺优先权”。[6][英]大卫·休谟：《人性论》，贾广来译，陕西师范大学出版社2009年版，第339 页。若将保守主义视为系统性的意识形态，则后世多认为在法国大革命爆发后逆着革命激情呼吁的埃德蒙·伯克（Edmund Burke）才是保守主义之父。伯克重视传统，认为习俗和惯例是公民社会的法律；鉴于有限理性这一前提，他认为个人的意志和情感应得到一个超越自身权力的约束。[7][英]埃德蒙·柏克：《法国大革命反思录》，冯丽译，江西人民出版社2015年版，第96～97 页。

保守主义主要有三大特征：审慎、改良和务实。

首先，保守主义建立在悲观的人性论上，主张人性并非完善，对人性和政府活动持强烈怀疑态度，此乃保守主义“形而上学”的根基，并借此在各种论战中找到“合理性”的理由。[8]参见朱德米：《自由与秩序：西方保守主义政治思想研究》，天津人民出版社2004年版，第32 页。一方面，该前提以一种原罪说的宗教信条为基础，也常在世俗的方面得到辩护。[9]参见[美]杰里·马勒编著：《保守主义：从休谟到当前的社会政治思想文集》，刘曙辉、张容南译，译林出版社2010年版，第14 页。另一方面，该前提源于哲学上的怀疑主义，怀疑主义强调知识的局限性。[10]参见刘军宁：《保守主义》，中国社会科学出版社1998年版，第25 页。正由于认识到人们在生理、情绪、认知上的不完美，保守主义者才主张在思想和行动上采取一种审慎的态度。但保守主义不同于传统主义，传统主义指的是人人心中或多或少的天然倾向，而保守主义多指行动与客观环境相一致的思想。[11]参见[德]卡尔·曼海姆：《保守主义》，李朝晖、牟建君译，译林出版社2001年版，第57 页。换言之，不同于不假思索地直接拒绝新生事物的心理倾向，保守主义是受目的意义指引的、在了解社会历史运动特点后审慎行动的思想，是一定社会历史状态下的产物。

其次，保守主义者认为，“习俗是合法性的母亲”，历史的连续性增加了社会成员对社会制度的崇敬感和情感归属，由此增加了制度的稳定性和运行的有效性。但保守主义者并非主张一成不变或固守传统，“社会必须有所更张，因为缓慢的变化是自我保存的途径，就像人的身体永远都在自我更新一样。”[12][美]拉塞尔·柯克：《保守主义思想》，张大军译，江苏凤凰文艺出版社2019年版，第7 页。保守主义者反对激进改革和革命，认为这些都是在没能理解现存制度运作的情况下的草率之举。

再次，对不同的人而言，保守主义所对应的“实在”是不同的。[13]参见朱德米：《自由与秩序：西方保守主义政治思想研究》，天津人民出版社2004年版，第27～28 页。保守主义的涵义之所以多样化，是因为保守主义本身就重视人类群体差异性和人类发展所形成的制度差异性，针对不同时期、不同地点的社会制定不同制度是保守主义者的方法论，所以，不能纯粹用制度类型去辨别保守主义者。保守主义者反对把单一思想模式应用于社会与政治，批评自由主义和激进主义采取普遍主义的推理模式，[14]参见[美]杰里·马勒编著：《保守主义：从休谟到当前的社会政治思想文集》，刘曙辉、张容南译，译林出版社2010年版，第18～19 页。因为这忽略了实际制度的复杂性与特殊性。保守主义者也不是理想主义者，而是实践家。他们不愿意纠缠于建构精密的理论体系，而是偏好根据具体的情势提出解决方案，这也导致其理论不时遭受理论家诟病。

（二）德富林的保守主义

在德富林的早期作品中，其审慎、改良、务实的保守主义特点已昭然可见。1926年，时任剑桥大学学生会副主席的德富林发表了一篇名为《一个年轻保守主义者的观点》（The Outlook of a Young Conservative）的文章，面对年轻人拒斥保守主义思想的现象，论述了保守主义的应然做法及两项政治的保守主义原则。

德富林是这样阐述审慎性的，“保守主义是一种不被理想主义（Idealism）所迷惑的教义，目标虽然清晰可见，人却不汲汲营营。”[15]Patrick Devlin, the Outlook of a Young Conservative, the English Review,（1926）, p.119.保守主义同样也拒绝未经反思、随波逐流的狂热，“保守主义希望年轻人的热情之火随着逐渐成熟而熄灭。”[16]Patrick Devlin, the Outlook of a Young Conservative, the English Review,（1926）, p.119.为了让保守主义更能为年轻人接受，德富林认为保守主义应该聚焦改良。诚然，德富林珍视传统，“相较于倚仗懵懵懂懂的人来创造事物，保护古老的遗产显得更为重要”。[17]Patrick Devlin, the Outlook of a Young Conservative, the English Review,（1926）, p.119.但是同时，保守主义不能对日益增长的改革需求视而不见或肆意阻挡，而应当选取并吸收其中有力的因素，使之与传统相适应、相协调。保守主义旨在保存其精神而不是僵死的条文，故不能故步自封，而是应该修补、重塑来应对变化、维持本质特性。

德富林认为，经验主义和个人主义是保守主义理论的两要素。前者是保守主义教义的主要条款，后者是任何社会改革所依凭的试金石，两者对子孙后代的号召力远远强于伪社会主义（Pseudo-Socialism）与和平主义者不切实际的理想追求。[18]See Patrick Devlin, the Outlook of a Young Conservative, the English Review,（1926）, p.123.经验主义对保守主义的意义自不必多言，个人主义却有论述的必要。保守主义和自由主义势同水火，自由主义教义的核心便是个人主义，密尔的自由原则肇发于个人主义，主张个人拥有一片不受社会干预的私人领域——这一诉求便是基于个人主义的立场。反对密尔教义的保守主义者德富林为什么在年轻时会成为个人主义的拥趸？这是因为在1926年的德富林已意识到20世纪保守派的敌人将不再是古典自由主义（the Old-time Liberalism），而是新社会主义（the New Socialism)。为了与后者作战，必须拾起个人主义这一武器。时光流逝近三十年后，沃尔芬登委员会报告建议成年人之间合意的同性恋行为将不再被视为犯罪，流露出“存在一个不受法律调整的私人道德领域”的论调，这种论调源于密尔教义。故这位保守主义者将个人主义放在一旁，回到了反对密尔所代表的古典自由主义之立场，这体现了保守主义的务实性。

二、道德保守主义

（一）道德保守主义概述

德富林的道德保守主义思想在《道德的法律强制》一书中方才体现，其根基是保守主义的社会观。保守主义者认为，诚然，社会是由个体组成的，但社会本身便是个不可分割的单位，是一个类似涂尔干所描绘的“有机体”，其内部有自身的发展规则，享有行为能力。社会不仅独立于个体，还在历史、逻辑、伦理上高于个体，对个体享有权利，个体对其负有义务。由于个体的行为可能会削弱社会，当“社会堡垒一经攻陷”，社会便可以行使权利来压制个体的迫害行为。

道德保守主义是审慎、务实、改良三特征在道德层面的体现：

一方面，为了保护个体追寻个性自由，密尔提出了自由原则，在个体与社会之间划定一条界限。在界限的一端，个体自由不受社会的干涉，不受法律或道德的惩罚。在审慎的德富林看来，“社会中充斥着试验生活多样性的人”这一想法，完全是密尔的理想主义作祟。密尔应“摘下玫瑰色眼镜”，务实地看见现实社会中更多被热情、欲望和利益冲昏头脑的“弱势迷途者”，他们无法自拔于自己的恶行，并逐渐被恶行弱化，不再是社会的有用成员。若足够数量的个体被弱化，社会也将因此被削弱，所以社会需要适时对个体纠偏。

另一方面，德富林认为，恶行损害社会共享的道德，而道德组成了牵一发而动全身的信念之网，从而维系社会，故恶行可能会损害社会。鉴于社会需要被保护，那就不应如密尔所言，划定泾渭分明的界限，而应务实地让社会全面判断道德，强制不道德行为。沃尔海姆（Richard Wollheim）认为，在1959年的马加比演讲中，德富林的社会“自我保存”（Self preservation）仅仅是毁坏和衰败的反义词，而并非反对任何变化。[19]See Richard Wollheim, Crime, Sin, and Mr.Justice Devlin, 13 Encounter (1959), p.40.当1965年德富林将演讲集结出版时，虽然书中没有明确解释自我保存的意义，但德富林一直描绘的是恶行损害共同道德从而动摇社会的图景。根据该描述不难推断，社会的“自我保存”与毁坏、衰败相对。道德的法律强制，不是像哈特所说用法律惩罚来凝固在社会存续中某一特定时代占支配地位的道德，[20]See H.L.A.Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University Press, 1963, p.72.而是去调节溶解、去芜存菁。可以看到，德富林接受社会和道德的改良。德富林看到社会对违反道德行为的容忍度因时移世殊而变化，当一种行为从不道德变成道德，法律便可顺势退隐。他惧怕的是道德剧变期间产生的怀疑会形成摧枯拉朽之势，故主张道德需在法律的庇护和控制下缓慢改良。

（二）温和的道德保守主义

哈特认为德富林“似乎”是温和的道德保守主义者，因为他诉诸社会功利来论述道德的价值。德富林是从道德强制对社会的价值之角度去论述，不是论述道德强制的本身价值。而后者以詹姆斯·斯蒂芬（James Fitzjames Stephen）为代表，被哈特称为极端的保守主义者。之所以冠以“似乎”二字，是因为哈特提出可以把社会同义反复为社会道德，以此论述道德自身的价值，从而避免经验挑战。德富林没有采取该提议，而是以游戏与规则、合同与条款为例阐释社会与道德的关系，即道德组成社会、道德不等于社会，且道德的些许变化不等于社会的变化。不仅如此，德富林还试图将道德对社会的价值塑造成一个必然真实命题。对于如何证明“某些共享的道德对任何社会的存在而言都是必不可少的”这一命题，他认为因为该句子是必然真实而非经验真实（Empirical truth），[21]在哲学中，形而上学（Metaphysics）分为必然（Necessary）和偶然（Contingent），必然是永恒为真的，偶然可能是假的；在认识论（Epistemology）上，分为先验（a priori）和后验（a posteriori），先验指认识无需经验，后验指认识需要经验；语言分为分析（Analytic）与析合（Synthetic），分析指仅有定义推导而来的真实，析合指需要诉诸经验判断而来的真实。所以该命题无条件为真。他将社会解释为由秉持某种共同道德观的人群组成，这样便可以将语句转化为分析语句而非综合语句，[22]分析语句是先验的，综合语句是后验的；分析语句是必然的，综合语句是适然的；分析语句没有实质内容，只有综合语句有实质内容。参见李天命：《语理分析的思考方法》，青年书屋1982年版，第77～80 页。以避免诉诸经验支撑的必要。这样看来，德富林反对把社会解释成社会道德，确实是一个温和的道德保守主义者。不过，即使德富林未回应，根据安贝托·艾柯（Umberto Eco）的解读文本三原则，同义反复也违反了“简洁经济（没有比此更加简单的解释）”的原则，[23]参见[意]安贝托·艾柯等著，[英]斯特凡·克里尼编：《诠释与过度诠释》，王宇根译，生活·读书·新知三联书店2005年版，第51 页 。如果作者真的意欲将社会解释为社会道德，那便无需着墨于社会的概念。

温和还体现于强制范围之限制。斯蒂芬认为思想自由应受直接强制，只有证明强制是有害的，并且这些坏作用来自强制本身、与强制的目的无关、也与采取强制者的错误和过激行为无关，才能否定强制的适用。如果目的是正确的，采取强制手段能达到目的，且获益大于强制本身带来的不便，根据功利原则，强制便不是有害的。依据斯蒂芬的解释，在强制是无害时，思想自由的限制便是合理的。[24]参见[英]斯蒂芬·詹姆斯：《自由·平等·博爱》，冯克利、杨日鹏译，江西人民出版社2016年版，第12、37 页。德富林看似不反对密尔主张的思想自由，不赞同思想自由受到直接强制，“让一个人就其所有信念保持开放胸怀，从而永不会声称其信念绝对必然，并须臾不忘自己可能为错的想法，这对他而言可能是有益的”。[25][英] 帕特里克·德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第161 页。对于密尔教义，德富林的抱怨之处是其过宽的行动自由。所以德富林不似斯蒂芬那样全方位反思自由概念，批判思想和言论自由、个性自由和自由原则及其运用，而是试图说服人们去限制这种“各行其是的近乎绝对的”行为自由。沃尔海姆对此质疑道，“道德准则岌岌可危的真正原因是有悖于道德的观念得以自由传播。除非道德准则毫无用处，或者对道德准则的批判极端无能，否则一些主流观念迟早会非常棘手”。[26]Richard Wollheim, Crime, Sin, and Mr.Justice Devlin, 13 Encounter (1959), p.40.对此质疑，德富林的论述自可解答。德富林认为，人要以正确的信念为行为依据，[27][英] 帕特里克·德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第161 页。那么，要求不道德的人改过自新、择善为之，其实是一个从行为纠偏到思想纠偏、由表及里的过程。虽然德富林没有直接主张思想自由的限制，但限制行为自由也会间接约束思想。

（三）一元道德观

德富林认为，社会大多数人的好恶构成一元道德。相对于认为道德是一种客观标准，德富林从道德建构主义的立场出发，认为道德标准是由人建构而来的。不同于康德的道德观——道德是由人的理性建构而来，德富林认为人的好恶形成了社会的道德标准。德富林一直对人类理性是否能发挥作用持悲观态度，认为现实中很多“迷途求索者”无法运用理性使自己的行为符合道德，而在什么是道德的问题上，他又再次否定了理性的作用，将好恶作为道德标准。这一点与伯克相似，伯克认为偏见对于维护社会结构的和谐有着无法替代的功能，它为信仰和习惯提供情感上的粘合剂。这是因为保守主义者认为，个体所追求的是满足需要，社会要对人类需要做出反应，[28]参见朱德米：《自由与秩序：西方保守主义政治思想研究》，天津人民出版社2004年版，第34 页。而好恶恰恰是人类反应的直接体现。德富林对理性悲观，所以诉诸好恶作为道德标准，但他也不过分乐观地相信人人都能依据好恶达成道德共识，故认为道德是由社会大多数人的好恶共识造就。柏拉图认为，真正的正义要求欲望与激情处于理性的控制之下，那么，由理性推演而来的道德自然而然与正义相符，而由好恶推演而来的道德共识并不天然符合善、具有正当性。换言之，德富林的道德观有滑向恶的危险，而当道德为恶时，社会中的少数行善之人便可能会遭受迫害。

一元道德观与保守主义的务实性不相矛盾。诚然，保守主义者主张要灵活地依据现状制定方法、“对症下药”，但这并不意味着其接受多元道德。德富林认为，在旧道德转向新道德的空档期中，一些人在理性讨论的过程中生发怀疑，这种怀疑的力量将攻击社会而无力加以控制。德富林的理论隐含着一种前提，不同的观念之间无法相安无事、和谐共处，一定是一方压制另一方、压制方成为道德而压制方有被反压制的风险的状态。不允许相悖的观念同时存在，其实是希望借由一元道德的状态维持道德的权威，进而保持社会的稳定。这种观念从宗教社会演变而来，为了达成宗教团结，地方性神祇必须让位于一普遍神明，因此各种形式的一神教成为大多数伟大文明的基础。世俗化的过程使得宗教逐渐无法凝聚社会共识，理论家又重申古代的自然法概念，增强社会道德自身的权威来统合社会。[29]参见[美]弗里德里克·沃特斯金：《西方政治传统：近代自由主义之发展》，李丰斌译，广西师范大学出版社2016年版，第25、55 页。一元道德论是一神论的延续，“一种共同的宗教信仰，意味着存在关于人类命途的共识。一种共同的道德信仰，意味着存在关于所应践行道路的共识”。[30][英]帕特里克·德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第159 页。

一元道德观立足于保守主义的务实性。不同于“道德在不同角度有不同答案”的道德相对主义，德富林认为道德由大多数人的好恶为标准，它在特定时空有确定的答案。但这个答案不是普遍真理，需要依据具体问题分析，而追求一以贯之的原则会走向谬误，故德富林是道德特殊主义者而非道德普遍主义者。并且，德富林认为一元道德绝非一成不变，相对于转化为多元道德，道德会从一种观念变成另一种观念，法律强制的作用便是确保道德缓慢演变，防止道德剧变而瓦解社会。

三、反道德保守主义

对于如何保守道德，德富林提出道德强制的方法，该方法以“不存在一个不受法律调整的私德领域”为前提。在反对德富林理论的观点中，一种观点明确支持此前提，显然是在反对道德保守主义；另一种未表明支持或反对该前提，只是批驳相关论据，不能轻易被视作反对道德保守主义。反道德保守主义者一方面质疑道德维系社会的作用，认为需要经验事实来证明“当公共道德不被遵守，社会就会瓦解（Social disintegration）”，此即后世所谓的“经验挑战”；另一方面则釜底抽薪，攻击道德本身，认为不是所有的社会都有自我保存权，若道德为恶，即实证道德（Positive morality）不符合批判道德（Critical morality）[31]See H.L.A.Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University Press, 1963, p.20.时，则没有必要强制道德，若大众在迫害无辜的少数人，那么社会瓦解反而是好事，此即后世所谓的“纳粹挑战”。

（一）经验挑战

经验挑战的论述始于解释社会瓦解，它大致有两种解读方式：一种解读为社会秩序（Social order）的打破，另一种解读为社会团结（Social solidarity）[32]See H.L.A.Hart, Social Solidary and the Enforcement of Morality, 35 Univ.Chic.Law Rev.(1967), p.1.或社会凝聚力（Social cohesion）[33]See Robert P.George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Clarendon Press, 1995, p.68.的丧失。这两种解读都可以在《道德的法律强制》中找到依据。就社会秩序而言，德富林提到，“国家应当通过其他方式证成加诸作恶者的惩罚，并且必须建立独立于道德的刑法功能。这并不难做到。社会的平稳运行及秩序维系要求一些活动应当被调整”。[34][英]帕特里克·德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第7 页。就社会凝聚力而言，“一些共享的道德准则，即关于什么是对、什么是错的一般共识，是任何社会构造中的一种必备元素。没有一般共识，就将缺乏凝聚力。……重要的不在于信条的品质，而在于其中信念的强度。社会的敌人并非错误，而是冷漠”。[35][英]帕特里克·德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第151 页。

一方面，德富林并未断然忽略经验证据，他在论及“瓦解命题”时说道，“当公共道德不被遵守，社会就会瓦解。历史表明，道德纽带的松弛往往是社会瓦解的第一步”。[36][英]帕特里克·德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第192 页。他用“历史表明”四个字匆匆带过，大概以为这是不言自明的道理。毕竟，霍布斯构想了没有道德约束的、混战的自然状态，洛克构想了没有道德约束的、战争一旦开始便会一直持续下去的自然状态，这些西方先哲所描绘的混乱的自然状态已经深入人心。几乎所有人都具备常识（Common sense）——这种对日常事务感知、理解和作出切实可行判断的基本能力，那么人们便可以诉诸常识理解“瓦解命题”。

另一方面，他更乐于把“瓦解命题”视为必然真实的命题。上文已提及，德富林将“某些共享的道德对任何社会的存在而言都是必不可少的”塑造成一个必然真实的语句。因为原命题和逆否命题为等价命题，因此逆否命题也为必然真实，亦即共享道德的缺位会危及社会的存在是必然真实的，换言之，“瓦解命题”成了必然真实的语句。为了证明A 与B 的关系，将B 解释为与A 的关系后代入待证明命题，这种诡辩陷入了废话谬误。[37]废话谬误通常会涉及一些关键词，这些词本身是模糊的，很难有精确定义，不同的人会有不同理解。所以文本通常有几种解读方式，其中一种解读是当作概念陈述，通常不是一般用法或一般人会预期的意思，往往是说话之人故意使用以误导他人的自定意思。说话之人通常意图使用约定定义，这种解读之下，原论述根据定义总是为真，受质疑时说话之人的反驳也能合理化，但如此一来原论述并未提供关于主题的有用讯息，可算是不相干的谬误。由于社会定义的模糊性，德富林便赋予社会一种定义。诚然，在这种解释下，瓦解命题的真实性在逻辑层面坚不可摧，但若仅关注逻辑正确而忽略经验事实仍不足以完全证立“瓦解命题”。因为必然真实的分析语句没有意义，它不足以指引实践。实践的生命力源于经验，人类行为所依据的更多是经验而非逻辑，所以经验挑战无法回避只能应对。其实，早期的宗教和现今的道德都是社会共识的载体，在宗教而非道德作为社会共识载体的时期，宗教改革打破了宗教信仰的共识，使社会陷入分裂，引发了“三十年战争”。由此推断，在诸神退隐的现代社会，道德取代宗教在社会中的地位，共同道德的动摇很可能也会削弱社会凝聚力、动摇社会稳定。

（二）纳粹挑战

“纳粹挑战”反对道德为恶的社会享有自我保存权，在回应纳粹挑战之前，我们需先了解德富林如何阐述社会的自我保存权。德富林没有明确强调过任何社会有权进行道德的法律强制。哈特的批评基于德富林的论断，“社会有权通过法律保护自己免受危险，无论危险来自内部还是外部”。[38]See Patrick Devlin, the Enforcement of Morals, Oxford University Press, 1965, p.13.另外，德富林还指出，“一旦社会生活的堡垒遭受攻击，就要赋予社会以其自身利益告诫个人应如何行为的权力”。[39][英]帕特里克·德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第139 页。

德富林的论调是基于保守主义的立场。保守主义倾向于认为，保持保守姿态的社会不容易走向集体之恶，激进的社会才往往如此，这也是保守主义者对保守主义充满自信的缘故之一。伯克在《法国大革命反思录》中曾写道：

英格兰人民不会模仿他们从未尝试过的时尚样式，更不会退回到他们已经尝试过的有害的模式中去……他们认为自己共和国目前的框架，具有不可估量的价值，他们认为不受干扰的王位继承可以保障宪法其他组成部分的长久和稳定……在《权利宣言》中为政府所设定的规定，对国会的持续性监督、对弹劾权提出的具有可操作性的主张，这些不仅能保障他们宪法上的自由，还能对抗政府的恶。[40][英埃德蒙·柏克：《法国大革命反思录》，冯丽译，江西人民出版社2015年版，第51～52、54 页。

而激进的革命所导致的是“囚禁国王，残杀同胞，使成千上万的值得尊敬的人和家庭陷于贫困和苦难，以泪洗面”。[41][英]埃德蒙·柏克：《法国大革命反思录》，冯丽译，江西人民出版社2015年版，第70 页。另外，德富林是天主教徒，他认为，“道德和宗教是密不可分的，西方文明普遍接受的道德标准基于基督教的标准。……这些道德准则除了其所依据的宗教美德之外，不能宣称任何有效性”。[42]Patrick Devlin, the Enforcement of Morals, Oxford University Press, 1965, p.4.他把道德建立在宗教的基础上，道德准则受到宗教美德的约束。宗教在保守主义思想中举足轻重，为保守主义者所珍视。伯克曾说，“宗教是文明社会的基础，是一切善行和慰藉的根源。”[43][英]埃德蒙·柏克：《法国大革命反思录》，冯丽译，江西人民出版社2015年版，第138 页。道德准则以宗教为依据，而宗教是善的根源，这让怀有敬虔之心的保守主义者很难设想出以宗教为据的道德准则会是恶的。

在道德为恶的背景下，社会可能会迫害那些少数行善之人。在德富林看来，这种可能性因社会受到约束而大大降低。

在一个自由社会中，制约常施加于政府，不管行政机关还是立法机关都是如此，所以他们很难制定并执行剥夺他人自由的法律，除非依社会的真诚判断必须如此。一种类型的制约存在于宪法条款所保护的特定而具体的自由。另一种制约存在于陪审团审理中。但唯一确定保障在于每个人心中的这一理解，即不应谴责他人行为，除非真诚地认为那是对社会完整与良好政府的威胁。[44][英]帕特里克·德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第157 页。

倘若受到迫害，他们可以选择与社会斗争。如果在斗争中他以良心武装自己，他首先应使自己相信其信念的正确；其次相信立法者与法学家无法束缚人类精神，而只能束缚肉体这一常识；最后也是最重要的是，相信法律只能通过人民的代理人而制定得有效，且真正专横的法律不会矢志不渝服务自由人民这一确定事实。[45][英]帕特里克·德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第158 页。

不过，这些应对之策未从源头上消灭恶的道德，属于事后限制，它能否有效避免多数人暴政则有待商榷。

诚然，基于人是目的而不是手段的原则，为了保护少数人免于大众的暴政，极力避免实证道德违背批判道德是无可指摘的，但是纳粹挑战没有完全颠覆道德保守主义。哈特认为，批判道德是检验实证道德的标准，换言之，道德问题都有对错和善恶之分，符合标准的道德是对的、善的，不符合标准的道德是错的、恶的。在特定的时空条件下，基于一些人类生存的基本准则（如对生命健康的保护），形成批判道德并不困难。然而不可否认，由于现实生活的复杂性，某些争议问题确无标准答案。除了实证道德不符合批判道德的情况外，还存在着实证道德符合批判道德和批判道德无法检验实证道德的情形，道德的法律强制仍适用于此情形。而且现实生活中，有争议的行为多无法用批判道德检验，为了防止社会混乱，道德的强制仍有必要。

四、道德保守主义的修缮

（一）重塑道德概念

纵然经验挑战和纳粹挑战备受推崇，但仍未推翻道德强制之合理性。不过，德富林的道德保守主义仍待完善。纳粹挑战的本质是，一个道德为恶的社会不能通过强制手段捍卫恶，它未否定一个道德为善的社会强制道德的合理性，所以其并非挑战道德的法律强制这一措施，而是担忧社会被恶的道德笼罩，故回应纳粹挑战则是要防止出现恶的道德。保守主义的特点是拒绝抽象性和教条化，这便意味着道德保守主义可以因时而异、因地制宜。德富林道德保守主义的核心是“不存在不受法律调整的私域”，其它论据都是为了捍卫该论点，它们仅具有工具价值，换言之，为了证立论点可以修缮论据。相较于有学者将德沃金的论证视为比哈特有过之而无不及的批判，[46]参见马腾：“德富林道德强制理论评析”，载《研究生法学》2009年第4 期，第89 页。本文更愿意将其中重塑道德概念的做法视为对道德保守主义的修缮。

重塑道德概念意味着破旧立新。破旧是指德沃金攻击保守命题——社会有遵循自己标准的权利，立新是指德沃金提出“真正的”道德概念。无独有偶，罗伯特·乔治（Robert P.George）也认为道德的法律强制需要以真实的道德为前提。但与德沃金不同，乔治还明确支持德富林去质疑是否存在一个纯粹私德领域的做法，[47]See Robert P.George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Clarendon Press, 1995, p.71.换言之，乔治也赞同不存在一个不受法律调整的私德领域。乔治认为，仅凭瓦解命题无法证立道德的法律强制，只有当道德为真时，瓦解命题才能证立道德的法律强制。

和德富林相同，德沃金采用了道德建构主义的立场。不同于德富林把社会大多数人的好恶当作道德标准，在德沃金看来，“偏见，感情反应，合理化建议和人云亦云”都是“人类学意义”的道德立场，这些都不是真正的道德，而道德是由理性建构的，要考虑所提出的支持自己道德信念的理由是否合理，以及其它观点和行为是否与这些理由所预先假定的理论彼此一致。[48]参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第332 页。人们可能会出现违背道德责任的行为方式，如将自己坚持的抽象道德原则应用于道德个案时，屈服于自我利益或其他因素，又如有人感觉自己忠诚于两种相互矛盾的原则，当需要做出选择时，他可能选择两者当中任何一个，即使这有违他的利益或一贯的倾向，这被称作道德分裂（Moral schizophrenia）[49]参见[美]罗纳德·德沃金：《刺猬的正义》，周望、徐周立译，中国政法大学出版社2016年版，第120 页。。违背道德责任的方式都违背了用理性建构道德的原则。所以德沃金把建构道德的任务交由立法者，要求这些社会精英在面对大众的诉求时运用理性审慎判断，筛选立场和论点，确定哪些是偏见，哪些是合理的，哪些预先假定了大多数人不可能接受的普遍原则和理论，以此确立道德共识。筛选的过程其实是一个改良的过程，将非由理性生出的观点丢弃，留下真正的道德。简言之，大众的道德判断是效力待定的，道德生效于立法者的认定。

相较于德富林对理性的悲观态度，德沃金和乔治更为乐观地看待理性的作用，相信理性可以推断、塑造道德。乔治认为，德富林未充分解释、证明“人类无法用理性推知善的基本原则和道德义务”这一论断。德富林认为，道德附丽于宗教，当道德法则脱离宗教美德时，道德法则没有效力。由于道德信念来源于宗教教义，而宗教教义是基于信念而非理性，所以道德无法由理性推知。乔治认为，世界上确实存在宗教与道德形影不离的情形，但也存在某些宗教不依据神启制定道德准则的情形，还存在某些道德准则与宗教无关的情形，[50]See Robert P.George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Clarendon Press, 1995, pp.80-81.人们在后两种情况下可以凭借理性推断出道德。换言之，乔治认为并非人人都无法依据理性判断道德，德富林的假设犯了以偏概全的错误，而该错误使其论证陷入乞题（Begging the question）[51]乞题（begging the question）指的是在论证时把不该视为理所当然的命题预设为理所当然，这是一种不当预设的非形式谬误。的谬误。

当然，德沃金和乔治也未过分乐观地相信人人都能凭借理性推断出道德，故将重塑道德概念的任务交付给立法者。这绝对不是极端的“精英主义”，如同德富林清醒地看到人们多易沉溺于欲望与利益，德沃金和乔治也明智地看到现实中一部分人的理性强于他人。当然，这种做法绝非一劳永逸，它赋予立法者更多的权力和责任，便要诉诸更多的制度来限制与指引。毕竟，当立法者的立场与“人类学意义”的道德立场相左时，说服乌合之众并非轻而易举。但这绝非陷入“钱穆制度陷阱”[52]一个制度出了毛病，再定一个制度来防止它，相沿日久，一天天地繁密化，于是有些却变成病上加病。，因为做法本身是正确的。

重塑道德概念是修缮而非反对道德保守主义。一方面，该做法虽然消解了保守命题的合理性，间接动摇了德富林理论的合理性，但没有影响其道德保守主义的核心论点——“不存在不受法律调整的私德领域”，道德保守主义可以独立于保守命题。另一方面，将道德的最终判断权从社会大众转移给立法者的做法，为道德保守主义注入了活力，使道德保守主义免于纳粹挑战。上文已提及，德富林的应对之策是诉诸事后限制，善良人仍有受到迫害的危险，而采用理性塑造道德的做法，则可以防患于未然。

（二）多元道德论

相较于德富林的一元道德观，哈特主张道德多元主义，认为自由放任不一定会导致社会的瓦解，反倒可能导致道德多元主义登场，[53]See H.L.A.Hart, Social Solidary and the Enforcement of Morality, 35 Univ.Chic.Law Rev.(1967), p.12.多种相异的道德彼此间相互容纳共存、保持对抗下的平衡。让少数人能发声、社会能听见这些微弱的声音，这能降低道德为恶的可能性，不失为一件好事。但“自由放任可能会带来道德多元主义”这一判断，同样需要经验佐证，哈特却未展开论述。其实，从密尔的教义中就能看到支持多元道德的论调，“个性的自由发展是幸福首要而必不可少的因素之一”，[54][英]约翰·密尔：《论自由》，孟凡礼译，广西师范大学出版社2011年版，第66 页。社会容纳各异的道德观念是个性发展的前提。哈特和密尔都对道德多元主义抱持乐观态度，认为各异的道德观念能和谐共处。虽然以赛亚·伯林（Isaiah Berlin）也采取道德多元主义的立场，但他看到不同价值间的不可通约性使得价值间的冲突无法被消解，“从原则上可以发现某个单一的公式，借此人的多样的目的就会得到和谐的实现，这样一种信念同样可以证明是荒谬的”。[55][英]以赛亚·伯林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第242 页。哈特需要回答，如何消解不同道德间的张力，使其和谐共处；如何确保人们在纷杂的道德中能做出选择，而不陷入道德虚无主义。

和哈特相同，德沃金也试图构建多元道德的社会、追求多元道德一体化，即多元道德间相互融贯、相互联结成为道德网络。但与哈特不同，德沃金未畅想一种自由放任、道德强制缺席的状态。在立法者塑造出道德共识后，那些不符合道德的行为自然有必要受到镇压，多元指的是容忍不同的价值存在，但不意味着容忍不道德的行为存在，多元道德一体化不会阻止社会上不道德行为的发生，道德的强制仍有必要存在。德沃金试图解决多元道德的困境，他质疑伯林的多元冲突只是一种抽象的、由文字塑造成的冲突，“没有比拼凑一些有关自由、平等、民主、共同体以及正义的、互相冲突的定义更容易的事情了”。[56][美]罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》，周林刚、翟志勇译，北京大学出版社2010年版，第139 页。冲突是从一种理解方式产生的，伯林和他的拥趸应做而未做的是论证“为什么对该价值所作的、会导致该冲突的那种理解，是最恰当的一种理解”。[57][美]罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》，周林刚、翟志勇译，北京大学出版社2010年版，第139 页。在德沃金看来，既然文字是可以被解释的，这种冲突也可以被解释所消解。德沃金认为，阻碍多元道德间和谐共处的是道德间的不可通约性（Incommensurability），针对这个特性，他区分了两个概念，不能确定（Uncertainty）和不确定（ndeterminacy）。[58]See Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, the Belknap Press of Harvard University Press, 2011, pp.91-92，95.前者指的是不能确定对错，要么是对、要么是错的状态，是一种默认状态（Default position）；后者指的是既不是对、也不是错的状态，不是一种默认状态，需要如同做出肯定性主张(Positive claims)同样强的肯定性理由（ositive case）。不确定才是不可通约性。人们面对道德冲突，往往是不能确定而非不确定，人们可能不能确定哪个价值更好，但无法找到理由证明另一个结论不可能更好。因此德沃金认为，这种不确定可以通过解释，即概念的重排（Conceptual rearrangement）[59]参见[美]罗纳德·德沃金：《刺猬的正义》，周望、徐周立译，中国政法大学出版社2016年版，第134页。来消解，达到多元价值一体性，所谓的冲突只是表象。既然德沃金反对“人类学意义”的道德立场，要将塑造道德的任务交给立法者，概念的重排，这种需要运用理性的任务自然无法倚仗大众，也需要在社会精英的指引下实现。可以预见到，这是一个极为宏大、不易实现的图景。更重要的是，多元价值一体化在价值和实践方面都受到质疑，[60]参见郑玉双：“价值一元论的法政困境——对德沃金《刺猬的正义》的批判性阅读”，载《政法论坛》2018年第6 期，第160 页。故不能称为道德保守主义的修缮。

结 语

道德保守主义总易令人联想到顽固、守旧和不知变通等负面词汇，道德的法律强制主张由道德保守主义者提出，自然有天然被拒斥的倾向。尤其该主张还是基于批判已然得到社会普遍认可的密尔教义，更加剧了不被接受的风险。其实，德富林的道德保守主义富于价值，其主要特点之一便是务实性，其聚焦于制度实践而非建构抽象理论体系。这也决定了道德的法律强制是实践逻辑的产物，“法律的生命在于经验而不是逻辑”，措施的生命力来源于实践而非完全依靠理论。诚然，德富林的道德保守主义绝非尽善尽美，但其合理性不会因为论据缺陷而完全消解。不可否认，采用重塑道德概念的做法，可以令道德的法律强制和道德保守主义更具说服力。