代位权行使效力规定之优化路径

韩 强

一、问题的提出

“债权人代位权，是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人权利的实体权利。”[2]杨立新：“论债权人代位权”，载《法律科学》1990年第4 期，第68 页。为解决大量三角债问题，我国借鉴大陆法系国家的代位诉讼，在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第73 条中确立了债权人代位权，而后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一）》）对债权人代位诉讼作出了进一步规定，使得我国债权人代位诉讼呈现出一系列不同于传统大陆法系的特点。其中，《合同法司法解释（一）》第20 条规定代位诉讼胜诉后由次债务人向债权人履行债务，债权人与债务人之间的债权债务关系也因该履行而相应消灭，这一规定也被称为债权人代位权行使效果归属的规定。[3]参见徐波澜：“合同债权人代位权行使的效力归属及相关规则辨析——兼论我国合同代位债权司法解释的完善”，载《法学》2011年第7 期，第87 页。学界从既有诉讼法理论的角度出发，基于这一效果规定反推：由于债权人与债务人之间的债权债务关系乃独立的法律关系，因此，若要达到这种效果，法院必然要对债权人与债务人之间的主债务进行审理，但是债权人在提起代位诉讼时并未明确表达对债务人的权利请求。有学者将其称为针对主债务的“无诉而判”，[4]参见蒲一苇：“无独立请求权第三人参加诉讼的判决效力范围”，载《国家检察官学院学报》2016年第24 卷第4 期，第27 页。并由此引发一系列诉讼问题。

大陆法系传统代位诉讼审理的诉讼标的是债务人与次债务人之间的债权债务关系。[5]参见蒲菊花：“论债权人代位诉讼的诉讼标的”，载《河北法学》2003年第5 期，第66 页。其胜诉后果是次债务人向债务人清偿（即“入库规则”），当然也不会将主债务作为审判对象处理。相较于我国代位诉讼，大陆法系传统代位诉讼是一种与既有的诉讼标的理论、当事人适格理论、既判力范围理论等总体上更加契合的模式。然而，应否舍弃“入库规则”乃实体法问题。从逻辑上讲，要解决现在的实体法理论与传统的（或既有的）诉讼法理论存在的冲突，既可以通过修改实体法规则来实现回归传统的统一，也可以对既有诉讼法理论进行突破从而实现新的契合。事实上，从1999年《合同法司法解释（一）》第20 条规定的确立，到之后多轮司法解释颁布均未修改该规定，再到2019年12月的《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称“《民法典（草案）》”）第537 条的基本复述，从实体法角度修改这一条文已经非常困难。因此，更加务实的做法是基本立足于第20 条的规定，对其进行解释和优化，以最大程度地解决既有理论与第20 条规定的冲突。

本文将对相关的诉讼法理论问题和实体法理论问题进行梳理和分析，从现行法律规定出发，运用解释论和实证分析的方法，分析前述冲突存在的可能性，并在此基础上探寻一条具有实践价值的债权人代位权行使效果归属的优化路径。

二、代位权行使效力规定的程序与实体理论分析

关于《合同法司法解释（一）》第20 条直接受偿的代位权行使效力规定，“入库规则”是诉讼法学界研究的靶向性目标。但是，诉讼法学者的研究重点不是“入库规则”本身的价值和基础理论，而是将其作为传统代位诉讼与其他诉讼理论高度契合的关键，直接从这一前提出发检视我国代位权行使效力规定，进而分析该规定的利弊及应对策略。实体法学者则对代位权行使效力规定的解读角度有所不同，其内部观点并不统一，甚至连该规定是否真的舍弃了“入库规则”也存在争议。

（一）传统代位诉讼之“入库规则”概述

代位权立法起源于《法国民法典》第1166 条：但是，债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，专与人身相关联的权利除外。[6]《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第310 页。代位诉讼是一种债的保全形式，是债权人以自己的名义代替债务人的原告地位就债务人对次债务人的债权向次债务人起诉而保全债权的特殊诉讼类型。基于债权的平等性，债权人代位诉讼胜诉后不享有优先受偿的权利，而是由次债务人向债务人清偿，使债务人的责任财产回复到行为前的状态，即“入库规则”，[7]参见崔建远：“债权人代位权的新解说”，载《法学》2011年第7 期，第139 页。从而实现对全体债权的担保。

“入库规则”也是符合诉讼法逻辑的。代位诉讼的确立促进了当时诉讼理论的发展。因为代位诉讼是债权人代位行使债务人的债权请求权，所以，最引人注目的便是当事人适格理论。代位诉讼的当事人适格理论与传统当事人适格理论不同，虽然有明确法律依据，但在学理上却需要予以特别说明。大陆法系国家日本的理论认为债权人代位诉讼的诉讼标的是债务人S 对于次债务人D 享有的权利。按照通说（兼子理论）的理解，这是法定的诉讼担当，并且由于实定法的规定，无论有利与否，代位债权人所获得判决之效力均及于债务人S。[8]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第217页。由于判决后果由债务人承受，因此应当实行“入库规则”。在我国，法定诉讼担当仍是有力说。[9]参见赵钢、刘学在：“论代位权诉讼”，载《法学研究》2000年第6 期，第4 页；蒲一苇：“无独立请求权第三人参加诉讼的判决效力范围”，载《国家检察官学院学报》2016年第24 卷第4 期，第26 页；李蓉：“债权人代位权诉讼理论问题研究”，载《河北法学》2001年第1 期，第158 页。此外，还有管理处分权之法定权益说，但同时认为基于债之平等性及代位诉讼债的保全功能，也应实行“入库规则”。[10]参见张卫平：《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第472 页、489 页。

从诉讼标的理论上讲，在代位诉讼中，债权人代位行使债务人的债权请求权，所以债务人与次债务人之间的债权债务关系是当事人争议和法院审判的对象，即诉讼标的。而代位权是诉讼要件中的当事人适格要件，“从性质上讲，是代位诉讼原告适格的必要条件，即起诉条件之一。”[11]吴英姿：“代位权确立了民诉法怎么办？—债权人代位诉讼初探”，载《法学》1999年版第4 期，第44页。根据大陆法系理论，当事人适格要件与作为诉讼标的之法律关系有无理由的本案要件有明确区分，所以不能把它与本案要件合并从而将其视为本案标的内容的一部分。同时，作为当事人适格要件之代位权也不应作为独立的诉讼标的，因为它并没有出现在原告的诉讼请求中，法院无法在判决主文中对代位权做出判断，仅能在判决理由中予以认定，也就无法产生既判力。如果对代位权的判断不能产生既判力，就无法将其作为独立的诉讼标的。因此，有力说认为代位诉讼系争标的为债务人与次债务人之债权债务关系。[12]参见陈荣宗等：《代位诉讼既判力之研究》，民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（二），台湾三民书局1987年版，第23 页；杨建华：《民事诉讼法问题研析》（三），台湾三民书局1998年版，第360 页。代位诉讼胜诉后，次债务人也就应该向作为系争标的法律关系主体的债务人履行清偿义务。作为代位权资格要件之主债务存否也并未被视为诉讼标的进行审判，而是作为原告适格问题予以考虑的。传统代位诉讼主流标的论与“入库规则”是高度契合的。

综上所述，基于合同保全之功能与债之平等性原则，传统大陆法系代位诉讼采“入库规则”，同时既有诉讼理论也能够对其做出较好的说明。不过，这并非意味着采用“入库规则”没有弊端。“入库规则”可以说是既有实体法和程序法理论结合的逻辑推导结果，但却有可能遭受缺乏对债权人提供应有的保护的诘难。

（二）代位权行使效力规定之既有研究梳理

1.理论界相关研究概述

从诉讼法角度讲，债权人直接受偿，债权人与债务人和债务人与次债务人的债权债务相应消灭的规定暗含着法院必须对主债务和次债务两个法律关系作出判决，但是债权人并未就主债务问题明确起诉，法院面临针对主债务的“无诉而判”的难题。同时，法院对主债务的判决剥夺了债务人的当事人地位，当事人并未获得应有的程序保障，难以为债务人受判决既判力约束提供正当化根据。直接受偿规则使债权人获得事实上优先受偿之权利，债权人将仅为自身利益而非为债务人利益提起代位诉讼，这会对代位诉讼乃法定诉讼担当的主流理论造成严重冲击。还有，若将主债务审判拉入代位诉讼中，则债权人可能因为主债务的原因而败诉，也可能因为次债务的原因而败诉，使得既判力范围在起诉时无法确定，这一点也难以理解。[13]上述各种观点可参见蒲一苇：“无独立请求权第三人参加诉讼的判决效力范围”，载《国家检察官学院学报》2016年第24 卷第4 期，第26～28 页；赵钢、刘学在：“论代位权诉讼”，载《法学研究》2000年第6 期，第14页、19 页；雷群安：“我国债权人代位权制度重构思考”，载《求索》2005年第1 期；娄正涛：“债权人代位权之检讨”，载《比较法研究》2003年第1 期，第42 页；蒲一苇：“债权人代位诉讼的困境—围绕《合同法解释》第20条展开”，载《民事程序法研究》2006年第2 辑，第31～32 页。此外，按照代位诉讼中对主债务也应做出判决的逻辑，将构成主债务之诉与代位权之诉的强制合并，虽然有利于一次性解决纠纷，但可能面临当两诉的管辖法院不同时管辖权如何协调的问题。

从实体法角度讲，对《合同法司法解释（一）》第20 条的性质有三种解读：其一，债权人是代替债务人受领次债务人的清偿并因此负有向债务人交付该清偿标的的义务，进而债权人可就此债务与债务人对自己所负同等数额的债务进行抵销而实现清偿自己债权之目的。[14]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第388 页。换言之，“该规定是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收功能。”[15]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第115 页。其二，该规定是将代位权效力定性为债权债务的法定转移，即代位权一旦成立则拟制发生债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的效果，同时，债权人抛弃对债务人的债权，免除债务人的相应债务。[16]参见徐澜波：“合同债权人代位权行使的效力归属及相关规则辨析——兼论我国合同代位债权司法解释的完善”，载《法学》2011年第7 期，第88 页。其三，该规定并未否定“入库规则”，而是在无其他共同债权人主张或依债务人的指令所为诸种情况下，次债务人向债权人交付标的物或提供劳务。[17]参见崔建远：“债权人代位权的新解说”，载《法学》2011年第7 期，第139 页。

2．对既有理论研究的总结

在诉讼法学者看来，《合同法司法解释（一）》第20 条之代位权行使效力规定乃是舍弃“入库规则”以追求纠纷一次性解决的结果。这种过度追求效率和纠纷解决的规定引发了既有诉讼理论上的难题，所以应该在立法论层面讨论恢复“入库规则”的相关问题。这种讨论隐含着一个前提和可行性问题，即“入库规则”的恢复适应现代私法的发展方向并且在立法上明确恢复“入库规则”是有一定可能性的（实体法关于该规定未舍弃“入库规则”的观点此处暂不考虑），否则，这种集中于解决诉讼难题的讨论便缺乏应有的实体法理论支撑和可行性论证。就现有资料看来，诉讼法学者对这一前提和可行性问题确实缺乏充分论证，更加缺乏在既有规则下如何更好地展开代位诉讼，来对既有规则进行优化的足够的思考。

如前所述，实体法学者多数则致力于对第20 条规定的债权人行使代位权的效力性质的解读，甚至其中还有观点认为现行代位权行使效力规定并未舍弃“入库规则”。不过，实体法学者虽然能够对该规定做出各种合理的解读，但几乎无助于解决诉讼法上的难题，无论是债的法定转移还是特殊抵销规则，均无法对如何在诉讼中处理主债权债务关系做出很好的说明。

三、代位权行使效力规定的优化路径

根据前文论述，《合同法司法解释（一）》第20 条确实存在诉讼理论上的难题，无论实体法学者将其解释为抛弃“入库规则”的效力规定还是未抛弃的效力规定。因此，要解决这些诉讼难题，要么直接从实体法角度恢复债权人代位权行使的效果归属于债务人，要么从诉讼法角度对第20 条规定进行优化。不过，首先还是应当从更根本的角度来思考是否能通过恢复“入库规则”来予以化解。

（一）对“恢复‘入库规则’”路径的探析

有观点认为，从诉讼理论上无论做何种努力均有削足适履之感，根本的对策还是要对第20 条进行修改，明确债权人行使代位权的实体法效果归属于债务人。[18]参见蒲一苇：“债权人代位诉讼的困境——围绕《合同法解释》第20 条展开”，载《民事程序法研究》2006年第2 辑，第46 页。这种做法虽然可以较为彻底地解决前述诉讼难题，但同时也存在诸多弊端。

1.恢复“入库规则”之路径不符合现代实体法理念

传统代位权制度发挥债之保全功能。“入库规则”要求债权人行使代位权的效果归属于债务人。基于各债权一律平等，债权人要想实现其债权，须从债务人的一般责任财产中与其他债权人平等受偿。这种平等乃是结果上的平等而非机会上的平等。[19]参见张玉敏、周清林：“‘入库规则’：传统的悖离与超越”，载《现代法学》2002年第5 期，第102 页。结果平等将极大地耗费法律资源和成本，极大地加重政府负担。而机会平等则旗帜鲜明地肯定法律主体的差异和创造性，在确立一个统一的标准和根据的基础上使得最终呈现的结果彰显法律价值所认可的个体差异和创造性，激发法律主体的积极性，尊重自由。因此，现代法治平等原则追求的是机会平等。债之平等原则也应当是追求机会平等，相应地，《合同法司法解释（一）》第20 条不是在实体法没有规定的情况下通过程序运行所创设出的法律上的普通债权人优先受偿权，而是在程序上对债之平等原则所作的新的解释。

2.恢复“入库规则”之路径无法提供对债权人应有的保护

“入库规则”对债权人给予的关注不够，它忽视了债权人实施代位诉讼的成本及承担的风险，稀释了债权人获得的利益，加重了债权人实现债权的负担。首先，债权人获得代位诉讼胜诉的难度不小，既要证明主债权合法，还要证明次债权成立到期，以及债务人怠于行使次债权且危及债权人主债权实现及法律规定的其他条件。显然，这需要债权人付出大量的精力和费用。不仅如此，债权人还要独自面临败诉的风险。而“入库规则”则是要求债权人必须将辛苦胜诉获得的清偿金钱首先交给债务人占有，然后再与其他债权人平等受偿，它无视代位债权人耗费的成本和代价，将严重打击债权人提起代位诉讼的积极性。其次，债权人提起代位诉讼时，债务人对次债权的处分自由就遭到限制，这种限制的正当化依据在于债务人怠于行使次债权从而危及债权人主债权实现这一条件，因为这表明债务人乃躺在权利上睡觉之人。而对于其他普通债权人而言，法律平等地赋予提起代位诉讼的权利，提供平等的程序保障。然其在“入库规则”下纵然不主动提起诉讼，却也能从其他债权人提起代位诉讼所获得的利益中分得一份，这不仅对债权人严重不公，还让其他普通债权人可公然借助“入库规则”实现法律所不应容许的“不劳而获”。[20]参见张玉敏、周清林：“‘入库规则’：传统的悖离与超越”，载《现代法学》2002年第5 期，第105 页。再次，在“入库规则”下，债权人若要实现其债权，除要获得代位诉讼的胜诉结果，还需要针对债务人提起一个给付之诉，这加重了债权人实现债权的负担。纵使认为这是代位权债之保全机能定位下的应有之义，也难以充分实现债之保全的制度效果。因为，在代位诉讼胜诉，由债务人受领次债务人的清偿后，债务人可将这部分财产任意处分，如无偿赠与第三人等，其结果还是无法保障债务人责任财产的充盈，债权人还得提起一个撤销权诉讼。这对于债权人未免太过残酷，此时他得依次提起代位诉讼、撤销权诉讼、给付诉讼并获得三个胜诉判决方可实现债权。

综上所述，采纳恢复“入库规则”的路径应该说具有较大的难度。现行代位权行使效力规定可以解决传统代位诉讼“入库规则”的固有缺陷和不合时宜，就这一点来讲，该规定应当说是具有相当之合理性。

（二）对代位诉讼主债务处理进行优化

从诉讼理论上讲，现行代位权行使效力规定最重大的问题存在于对主债务的处理上。因为针对主债务的“无诉而判”引发了诉讼标的理论、当事人适格之法定诉讼担当理论、诉的合并理论、既判力范围理论以及与辩论原则和处分权原则的冲突等一系列相关问题。所以，对现行代位权行使效力规定优化的重点应放在对代位诉讼主债务的处理上。

1.主债务合法性

《合同法司法解释（一）》第11 条规定了债权人提起代位诉讼的条件，可以说，这是债权人提起代位诉讼的特殊起诉条件。[21]1999年通过的《合同法司法解释（一）》第11 条：“债权人依照合同法第73 条的规定提起代位诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”其中，第一项规定便是债权人须证明主债务合法。关于主债务之合法性内容，有学者认为是显而易见的“合法”，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性，如是否为赌博之债、无效合同。[22]参见曹守晔：“代位权的解释与适用”，载《法律适用》2000年第3 期，第14 页。但是在实践中法院不会仅仅满足于显而易见的“合法”标准的审查，因为主债务合法性问题显然属于实体法问题，法院不仅要在起诉受理阶段进行审查，还要在本案审理阶段继续进行审理。[23]参见段文波：“起诉条件前置审理论”，载《法学研究》2016年第6 期，第70 页。所以即便没有第20 条的规定，人民法院也会将主债务的处理作为一个重要的代位权成立的前提问题来予以审理。再加上第20 条代位权行使效力规定的指引，法院必然会更加充实对主债务的审理。在这个过程中，法院对主债务相关问题的审理已经积累到一个相当的程度。如果此时放弃继续对主债务进行审理和判决，则将严重浪费已经进行的程序积累。

在第11 条中，主债务之合法性同其他几项规定一样是代位权成立的条件。如果说其他几项条件基本都属于事实判断，那么主债务之合法性其实是对法律关系的判断，它将一个新的权利问题引入了诉讼的场域，完全可以构成一个新的诉讼标的，[24]从《合同法司法解释》第15 条关于债权人提起主债务之诉的处理可以得出我国代位诉讼之诉讼标的并不包括主债权债务关系。也就构成一个独立的诉。如果债务人对主债务之合法性无异议，仅仅对其他几项条件提出异议，则可以认为主债务人对主债务之存否做出了认诺。[25]在规范出发型的民事裁判中，倘若被告认可原告提出的诉讼请求，则构成认诺。法院就此终结审理，判决原告胜诉。反之被告否认原告提出的诉讼请求，原告就负担了主张责任，必须陈述足以导出诉讼效果的请求权发生根据事实。参见段文波：“当事人主义：对象、方法与程序”，载《民事程序法研究》2016年第2 期，第226 页。此时，受理代位诉讼的法院完全可以在直接对这些事实进行判断的基础上作出判决。因为，虽然债权人并未明确针对主债务人提起诉讼，但可以认为其在第20 条指引下请求次债务人向自己清偿的权利主张包含了对债务人的权利主张，只是这种主张未通过诉的方式予以显现化而已。而且法院作出此种判决是符合债权人意思的，并不会使债权人感到突袭裁判。相反地，若债务人对主债务合法性提出异议，则必然要对主债务问题进行认真争执，也就必须赋予债务人当事人地位，法院如要对其进行认定判断，虽然可以寄托于主债务合法性审查之名下，但实际上已经在审理一个新的民事请求权。[26]上述思路可以参见刘哲玮：“论诉讼抵销在中国法上的实现路径”，载《现代法学》，2019年第1 期，第155 页。此外，还可以参考2019年《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第42 条规定，该规定认为撤销权虽然是实体权利请求权，却不一定非要以诉的方式行使，只要当事人有主张撤销权，也是可以作出判决的。这种解释可以最大限度地尊重实践和法律文本。

2.主债务处理的优化：释明债权人就主债务问题起诉

当债务人就主债务提出异议的时候，债权人则负有主张和证明的义务，证明自己对主债务享有权利，如其不能证明则代位诉讼将败诉。相应地，债务人也需要被赋予当事人地位相同的程序保障，以便其能够充分与债权人展开攻击与防御。因此，当债务人对主债务提出异议的时候，无论是基于独立的实体权利请求权可以构成独立的诉还是基于赋予债务人当事人地位保障其程序权利，主债务的争议都应当以诉的方式解决。因此，对主债务问题完整的处理方案如下：

第一，建立诉讼告知制度。为使债务人能够知晓代位诉讼，并保障其当事人地位，人民法院在受理代位诉讼后，应当向债务人送达起诉状副本，并随卷送达异议告知书，列明提出异议的期限和不提出异议的后果。

第二，如果债务人对主债务存在不提出异议，可按照前面关于主债务合法性论述的做法，将其视为债务人对主债务之存在做出了认诺。此时，债务人无心参与诉讼，不应强迫其参加。

第三，如果债务人对主债务存在提出异议，则法院对此具有向债权人释明的义务，释明其应起诉债务人，并告知其后果。如果债权人响应释明则有以下问题要解决：

其一，管辖和诉讼费用。如果两个诉讼的管辖法院一致，则直接向受理代位诉讼的法院起诉，诉讼费用则应考虑减免，因为对主债务存否的判断利用了代位诉讼中主债务合法性审查中所积累的诉讼资料和证据资料。如果两诉的管辖法院不一致，则需要向有管辖权的人民法院提起主债务的诉讼，诉讼费用应按照规定缴纳。

其二，中止代位诉讼。根据《合同法司法解释（一）》第20 条，代位权行使效力规定的适用前提是“人民法院审理后认定代位权成立”，而代位权成立必须满足债权人提起代位诉讼的条件，因此在债权人提起主债务之诉后，受理代位诉讼的法院应当根据民事诉讼法第136 条第5 项的规定中止诉讼，待主债务之诉的判决确定后，再恢复对代位诉讼的审理和判决。这样，当债权人在主债务之诉获得胜诉确定判决后，即便在之后的代位诉讼审理中最终适用了第20 条，也不会产生前述诉讼法难题，而如果债权人在主债务之诉中败诉，则代位权不能成立，根本无第20 条适用的空间。

第四，如果债权人未响应法院释明，不起诉债务人。由于债务人已经对主债务提出异议，关于主债务存否的要件事实已经成为争执的焦点。而债权人对此负有主张及证明责任，如果债权人不针对主债务起诉，法院便无法判断主债务存否之要件事实的真伪，也不能主动展开调查，代位权成立前提之主债务问题也就无法查清，因此，法院应当驳回代位诉讼的起诉，从而避免适用第20 条之代位权行使效力规定。

（三）优化路径合理性分析

1.优化路径落地难度更小

针对主债务处理的优化路径是保留第20 条的代位权行使效力规定，通过对现行法律规定的解释并结合条文之间联系来实现的。比如第11 条规定相比于第20 条规定适用的在先性。债权人对债务人起诉后，应当中止代位诉讼的处理也可以从《合同法司法解释（一）》第15 条寻求依据，该规定是针对债权人先行提起主债务之诉而后提起代位诉讼的做法，与本文所述情形不同，但原理相似。[27]1999年通过的合同法司法解释（一）第15 条：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。”而且，也早有学者对这种做法做出过初步探究，但其未论证该做法对第20 条规定在制度供给上发挥的关键作用，没有引起学界足够的重视。[28]参见曹守晔：“代位权的解释与适用”，载《法律适用》2000年第3 期，第16 页。而优化路径将第15 条的做法延伸到先提起代位诉讼的情形，只是扩大了处理的范围，但并不违背其立法原理。还有释明的问题，表面上看是施加了法官审理代位诉讼时的释明负担，但整体上讲通过释明却提供了一并解决两个纠纷的机会，增加了代位诉讼彻底解决当事人纠纷的能力。

恢复“入库规则”路径则需要完全修改第20 条规定。前已述及，第20 条代位权行使效力规定符合现代私法债之平等理念。从立法历程来看，自1999年《合同法解释（一）》规定了第20 条这一代位权行使效力规定后，最高人民法院又多次颁布了关于合同法的司法解释，但均未对第20 条作出修改。更为重要的是，全国人大官网于2019年12月28日正式发布的《民法典（草案）》第537 条规定也与第20 条规定保持基本一致。[29]《民法典（草案）》第537 条：“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”此外，日本的民法典也有类似规定。[30]2017年日本民法典进行大修改，关于债权人代位权，本次修改将日本长期审判实践中形成的判例通过法律明文化，其中新增的第423 条之3 规定：“债权人行使被代位权利的情形，被代位权利以金钱的支付或者动产的交付为标的时，可请求相对人向自己支付或者交付。在此情形，相对人向债权人支付或者交付时，被代位权利因此消灭。”参见：《日本民法典——2017年大修改》，刘士国等译，中国法制出版社，2018年版，第92 页。可以说未来立法将会继续保持第20 条的规定。因此从立法层面恢复“入库规则”的路径基本上已经无法实现，可行性远不如立足于第20 条针对主债务处理的优化路径。

2.优化路径更符合司法实践做法

作为代位诉讼成立的前提条件，主债务合法性问题是实践中面临的重要实体法问题。针对主债务处理的优化路径是在考察实践做法的基础上形成的。

在聚法案例网键入“案例搜索：债权人代位诉讼，案由：合同、无因管理、不当得利纠纷，法院层级：最高法院”，截至2020年1月17日，共检索出76 例判决裁定书，有效样本共33 例，[31]有效案例包括在聚法案例网上能查到的与最高院裁判文书关联的高院和中院裁判文书，比如最高院处理申诉的裁判文书及关联的最高院终审判决书。以主债务合法性的处理方式为分类依据，统计如下：

表一 最高人民法院关于代位诉讼主债务处理的分析

根据上述统计可以得出以下结论：在实践层面，债权人通过前诉确定判决来证明主债务合法性的做法占多数，即债权人先起诉债务人，获得胜诉判决后执行不能或者债务人不能完全清偿主债务时，方对次债务人提起代位诉讼。此时前诉确定判决对主债务的判断产生免证效力，在代位诉讼中主债务之合法性问题便得以解决。因此，在大多数代位诉讼情形下，代位诉讼主债务的处理是寄托于主债务合法性这一诉讼要件下通过前诉确定判决实现的，并不存在前述诉讼法学者们提出的诉讼理论难题。除此以外，还有少部分案例中，债权人在代位诉讼中是通过主张举证的方式来证明主债务合法性这一要件的。所以，少数情形才需要采用前述针对主债务处理的优化路径的做法，整体上并未对司法实践增加过多负担。更加值得一提的是，优化路径就是用确定判决的方式来解决作为代位诉讼成立前提条件之主债务合法性问题，这一点与实践中通过前诉确定判决解决主债务合法性问题具有高度的契合性，符合司法实践的惯性思维。因此，优化路径在实践层面的障碍小于恢复“入库规则”的路径。

3.优化路径对诉讼效率的理性追求

提高诉讼效率是现代司法改革追求的重要目标。传统代位诉讼中，由于“入库规则”的存在，债权人若要实现自己的债权需要先后提起至少两次诉讼，其诉讼效率太低。《合同法司法解释（一）》第20 条采取直接受偿规则，追求的是债权人通过一次诉讼就能够实现债权，其诉讼效率和“纠纷一次性解决”的能力大大提高。优化路径则是当债务人对主债务提出异议时债权人得通过两次诉讼实现债权。因此，优化路径的做法比恢复“入库规则”更加符合对诉讼效率的追求。

但是，优化路径的效率又低于第20 条所追求的目标，可能引发如下质疑：这种以牺牲部分诉讼效率为代价的做法是否具有正当性呢？事实上，第20 条规定最具进步性的一点是直接受偿规则，使代位债权人避免与其他债权人分享自己努力获得的成果，消除债务人受领清偿后隐匿、转移财产的危险，从而对债权人提供应有的保护。然而，第20 条寻求通过一次诉讼实现直接受偿效果，忽略了对主债务有争议需以诉的方式解决，缺乏对债务人的程序保障，也未注意与其他诉讼理论的协调。这种追求表现得过于激进，使其遭受学界的批评而在一定程度上掩盖了直接受偿规则的正当性。相对而言，优化路径对诉讼效率的追求则是在坚持直接受偿规则的基础上，尽力兼顾对债务人程序保障和其他理论的协调，是一种理性的追求。

结 语

现行代位权行使效力规定采纳债权人直接受偿的方式，赋予债权人事实上优先受偿的机会。但这种优先受偿不是司法解释预先赋予的法律上的优先受偿权，而是普通债权人积极主张和把握法律赋予的机会主动争取的结果，也是对债权人耗费大量成本和精力应有的制度回应，符合债之平等原则下机会平等的私法价值导向。优化路径也坚持这种债权人直接受偿的方式。因此，现行代位权行使效力规定虽然与现有诉讼理论存在诸多不合之处，但却可以说是对传统代位诉讼“入库规则”的超越。

这种超越映射出在民事实体法理论快速发展的同时，程序法理论提供的保障和供给尚待进一步加强。恢复“入库规则”的做法虽然能够较好地调和既有诉讼理论与法律文本的冲突，但却是在回避诉讼问题本身，寄希望于实体法对此做出让步，这就有可能引发众多实体法学者的质疑。因为它是一条逆潮流之路，必然难以成功，而且这种路径是以大陆法系国家诉讼理论为蓝本直接套用解决本国问题的典型做法，其合理性本身就值得我们进一步思考。因此，立足于本国实际，寻求一条现行代位权行使效力规定的优化路径应当说是更有益的探索。

现行代位权行使效力规定的优化路径可能不是理论上的最优解，但至少可以在基本遵循现行法律文本规则和实践的基础上，缩小现行代位权行使效力规定与既有理论的冲突，是运用本土规范解决中国问题的认真思考。