消费者自主选择权与经营者自主权的博弈与平衡

段 蔚

（中南财经政法大学 湖北 武汉 430073）

一、问题的提出：消费者自主选择权与经营者自主权间面临的困境

在人类社会发展的早期阶段，人们的需求也仅限于生存需求，主要靠自身活动去满足各自的需求，因此也不存在消费者受侵害的问题。随着社会分工的出现，交换现象也随之而来，在对生产资料交换的过程中便会出现交换方有可能侵害消费者利益的一系列问题，而出现这样问题的主要原因是由于交换双方利益形态的差异。如果说交换与交换双方利益形态的差异产生了消费者问题，那么，货币作为交换媒介的介入便促使消费者问题更具普遍性[1]。后来，随着消费市场的不断发展与繁荣，市场供应也颇为充盈，买方市场早已形成，这种情况一方面在为消费者更好地行使自主选择权提供了充分条件的同时，也让其得到了很大的满足。但另一方面，消费者的权益未得到切实尊重与保护的现象依然存在，因而在消费生活中，侵犯消费者自主选择权的行为还在发生，从某种程度上讲还比较严重。在经营者处于强势地位而消费者处于弱势地位的现实面前，我国出台了以消费者为本位、以保护消费者利益为目的的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）。

然而，随着现代市场经济的快速发展，在市场竞争的环境下，经营者与消费者各自都在追求利益最大化，加之，作为利益相关方的消费者对一些信息缺乏控制力等等一些原因导致消费者与经营者之间面临着个别权利此消彼长的困境，本文即将探讨的消费者自主选择权与经营者自主权如何平衡的问题就是其中之一。

在2019 年，一位华政法学专业的大三学生与同伴在进入上海迪士尼乐园时因被禁止携带食品入园而且遭到翻包检查和阻拦，随后几名大学生一纸诉状将上海迪士尼乐园告上了法庭，这一问题引发了热议。例如，作为经营者迪士尼乐园禁止消费者自带食物入内这一做法是否合法？园内销售的高价商品和食物是否合理？经营者迪士尼乐园又是否有权搜查顾客的身体与背包？作为消费者，顾客又该如何更好地维护自己的权利？除了以上几个方面，这一事件涉及的许多问题都值得我们深入思考，其中一个问题即是关于消费者自主选择权与经营者自主权间的博弈与平衡。

二、消费者自主选择权与经营者自主权间博弈的基础理论

在探讨消费者自主选择权与经营者自主权间博弈与平衡之前，需要明晰几个基本概念：第一，消费者的权利，是指消费者在购买、使用商品或接受服务时依法享有的受法律保护的利益[1](P70)。第二，消费者的自主选择权，是指消费者自主选择商品或者服务的权利，具体包括消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者、商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务①。第三，即经营者的自主权，是指经营者依法在不损害公共利益和他人利益的情况下，享有自主决定经营事务的权利，包括自主决定经营方式、自主定价、自主确定目标客户、自主确定交易条件等[2]。我们在明确基本概念之后，接下来要探讨的问题是：消费者自主选择权与经营者自主权二者间如何博弈呢？在博弈中所面临的困境又是什么？

博弈（game）是指在一定的游戏规则约束下，基于直接相互作用的环境条件，各参与者依据各自所掌握的信息，选择各自的策略（行动），以实现利益最大化的过程[3](P2-3)。此定义包括以下几个方面的内涵：第一,关于游戏规则。博弈论中所讲的游戏规则，即在带有竞争性活动中普遍遵守的准则。在本文中，宏观上指《消法》，微观上指消费者所享有的权利与经营者应履行的义务。第二，关于直接相互作用。相互作用，即事物之间或事物内部因素之间联系的一种表现形式。按照起作用的方式不同，可分为直接作用与间接作用（这里指直接作用），具体而言，经营者在做决策时必须要考虑自己做出的决策会对消费者产生什么影响，以及消费者的这种反应又会对经营者带去什么影响。经营者做决策时要考虑消费者对此决策即将带来的反应，因为经营者与消费者之间是一种直接作用的相互互动关系。第三，关于信息。博弈论中，信息是指参与者有关博弈的知识，尤其是关于对手的类型和行动方面的知识极其关键[3](P17)。在消费交易活动中，消费者正是通过商品的标识、说明以及经营者对此商品用途、效能、质量、材质等等一系列的介绍与解释而进一步了解、筛选与购买的。而我们更常见的是信息不对称、商家对商品的不充分解释现象存在，所以生活中很少出现卖错却经常发生买错的情况。第四，关于选择各自的策略（行动）。博弈论中，策略是指参与者在行动之前所准备好的一套完整的行动方案（预案）[3](P19)。信息的作用正是使得消费者与经营者各自采取相应的策略（行动）。第五，关于利益最大化。信息的目标是实现消费者与经营者利益的最大化。

三、消费者自主选择权与经营者自主权间的博弈

那么，消费者的自主选择权与经营者的自主权二者从博弈论的角度出发又如何进行博弈的呢？笔者欲从二者涉及到的以下几种博弈理论展开进行论述：

（一）消费者自主选择权与经营者自主权间的囚徒困境

在商品交易活动中，消费者与经营者始终都在追求自己的利益最大化，对消费者而言，正是通过消费市场而获得消费资料与消费服务，从而用以满足其个人与家庭生活的需要。随着社会经济的快速发展，人们的消费水平也逐渐提高，因此消费需求也越来越高，人们的需求已从最初单一的生存基本需要上升到了人的发展性需求。每一位消费者，都希望在获得与满足其需求之时，既能够买到物美价廉、性价比很高的商品、获得心满意足的服务，又能够在选择与购买过程中真正实现其自主选择权。对经营者而言，他的根本目的是为了通过向消费者提供商品与服务而盈利，故而，他们更希望在商品交易活动中能拥有更多的经营自主权，比如在法律允许的范围内自主决定经营方式、自主定价、自主确定客户目标、自主确定交易条件等。

笔者在探讨消费者自主选择权与经营者自主权间的囚徒困境时，先分析两种情况：第一，即博弈论中所讲的优势策略（也称为占优策略），是指不管你认为其他参与者有可能会做出何种行动，你都应该采用的策略[4](P102)。在商品交易活动中，作为经营者，一味地追求盈利最大化，在自主权实现的过程中置消费者的利益于不顾，甚至严重损害到消费者的权益，同时，此种不良做法也与经济法的价值取向相背离；作为消费者，为了满足自己的消费需求，再加上我国一直以来对消费者都予以倾斜性、特殊性保护，个别消费者潜意识中就总有把自己当作弱势群体与受害者的这种心理，因而，在维护与实现自主选择权时不注意分寸和界限，甚至出现滥用权利的现象，一方面侵犯到经营者的合法权益，另一方面也会扰乱良好的市场秩序。经营者与消费者明知各自的不良做法不正确，也明知对方有可能因自己的某些错误策略会采取相应的行动，甚至明知会受到法律的制裁，却依然在追求利益时采取在短期内看似得益、从长远看绝对没有好结果的策略。第二，如果在商品交易活动中，双方在实现各自利益的同时选择了合作，具体而言：经营者在盈利的同时，自主决定、采取的经营方式、定价、交易条件等都不损害消费者的利益，而且让消费者在消费的同时满足其物质与精神上的需求；消费者在消费过程中在享有自主选择权的同时还能不侵犯到经营者的权益。这样，就使双方的收益都优于其在优势策略均衡下的收益，即优势（占优）策略均衡，这是指由博弈中的所有参与者的优势策略组合所构成的均衡[3](P45)。而上述所谈及的正是消费者自主选择权与经营者自主权间的囚徒困境。表面上看，消费者与经营者们对各自利益追求是导致消费者自主选择权与经营者自主权间囚徒困境的原因，然而真正的原因在于：消费者与经营者在追求自身利益的同时，以更多地损害对方的利益为代价。当然，消费者自主选择权与经营者自主权间的囚徒困境不要求二者每次所做的选择都以更多地损人为代价，但其整体效果一定如此。

说到囚徒困境，我们就会联想到“公地悲剧”这个典型的例子，此例子背后的原理与囚徒困境具有异曲同工之处，也是人们为了对自己有利而选择了做对别人有害的事情，最后所取得的收益（多放牧一只羊）由自己全部获得，而由此带来的损失（牧场的退化）却由所有的牧民来承担。在消费者自主选择权与经营者自主权二者关系中，如果有一方为自己获得更多的利益而去损害对方的利益，那么将有可能会扰乱整个有序良好的市场经济秩序，甚至会影响社会的和谐稳定，有时其危害后果是不可逆转的。

消费者自主选择权与经营者自主权间的囚徒困境带给我们的启示是：短期来看，损人利己让自己取得了很大的收益；长期来看，其取得的收益是暂时的，此种做法无可持续性，这点对经营者而言尤其如此，因此我们还是要遵循长效机制，避免损人利己、甚至损人不利己的情况出现，最好的策略是彼此能够在遵守规则的前提下达成合作共识，从而实现利己利人。

（二）消费者自主选择权与经营者自主权间的信任博弈

在博弈论中，信任博弈（trust game[5](P122-142)，investment game[6](P18-28)）是研究信任、互惠偏好、利他偏好的一种博弈范式[7]。如今，经济的快速发展促使人们的消费需求与消费水平在不断提高，随之而来的是市场竞争也愈加激烈。在这种竞争激烈的市场环境下，经营者如何在同行竞争中领先一步？又如何获取更大的利润？这从根本上还是取决于消费者对经营者的一种信任，也可以说是消费者对商品的一种安全感。消费者在各种消费市场中面对琳琅满目的商品和五花八门的服务方式诱惑下，如何进行筛选、决定以满足和实现自己的消费需求？这看似是消费者拥有充分的自主选择权，即自主选择提供商品或者服务的经营者、商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务，实则很大程度上消费者要依据经营者对商品、服务的说明、解释最终决定购买商品、接受服务与否，毕竟每一位消费者并不是对任何一种所要购买的商品与即将接受的服务都有着充分的认识与了解，再加上现在科学技术的不断发展，消费者对各种商品的性能更难有专业、深入的了解，况且即使通过自己的了解也需要耗费很多的时间与精力，因此，信息不对称的现象不可避免，这就更需要经营者在享有自主决定权，包括自主决定经营方式、自主定价、自主确定目标客户、自主确定交易条件的时候能够更加恪守诚信、遵守商业规则。毕竟“冰冻三尺，非一日之寒”，经营者在市场竞争中能长期获得消费者良好的信誉与口碑是建立彼此信任、达成合作的基础与前提。除此之外，消费者自主选择权与经营者自主权二者间很重要的信任基础来自于彼此双方的目标（利益）都能够得以实现，因此，双方应坚持在互惠互利的基础上实现各自的利益最大化，而不能太过失衡。

消费者自主选择权与经营者自主权间的信任博弈带给我们的启示是：经营者若能在激烈的市场竞争中在遵守商业规则的前提下，为消费者提供货真价实的商品与保质保量的服务、经营方式符合消费者心理、定价合理、可满足不同消费水平客户的需求、交易条件也令消费者称心如意，等等，以上这些如能落实到消费实践中，那么将会赢得消费者们好的口碑，从而为经营者带来更大的收益，也会减少与避免许多消费者与经营者之间的矛盾，提高企业管理的效率，形成市场的良性有序发展，促进社会的稳定和谐。

（三）消费者自主选择权与经营者自主权间的讨价还价

讨价还价（Bargaining）也称为议价或者谈判，主要是指参与者通过协商的方式解决利益的分配问题，称讨价还价时主要强调其动作或者过程，称谈判时则强调其状态或者结果。此理论的最先提出者是托马斯·谢林，他认为：一般在讨价还价中，弱势的一方往往会成为强者。他认为：在二者讨价还价过程中，如果双方都不会做出妥协，且一方处于弱者地位，双方在此种条件下最能达成交易。因为处于强势的一方知道对方不会再做出让步了，因而在二者讨价还价过程中，关键是要让对方知道且相信你不再会妥协[3](P168-169)。马克·鲁宾斯坦把讨价还价的过程看作合作博弈的过程[3](P169)。

既然是二者间的一种合作博弈，那么在消费者与经营者讨价还价过程中，二者之间能否达成一致？双方能否友好地达成一致，还是必须要进行一场激烈的争议？谁会妥协，何时妥协？二者在这张利益馅饼中会争夺多少利益？这些问题都需要我们在探讨消费者自主选择权与经营者自主权二者间的关系中深入思考。

任何谈判首先都是正确地估算各自的所得利益，因此，消费者与竞争者在讨价还价过程中首先该考虑的问题就是如何让自己的所得利益最大化。在市场竞争活动中，消费者自主选择权与经营者自主权二者间进行讨价还价即合作博弈中，作为消费者在进行自主选择商品与服务时，就希望以他认为的最低价格去做出最终购买与否的决定；作为经营者在自主决定经营方式、自主定价、自主确定目标客户、自主确定交易条件的时候，就会考虑以怎样的方式可以从消费者那里赚取更多的利润,这看似是一场简单的交易，实则是一种二者间进行复杂谈判的过程。消费者与经营者在讨价还价中，有一个极为重要的影响因素即贴现因子，消费者与经营者二者的“耐心”程度是由贴现因子决定的，本质而言，“耐心”是指消费者与经营者的心理与经济承受能力。贴现因子是判断消费者与经营者在讨价还价中更看重长远利益还是眼前利益的关键因素，贴现因子越高，说明这个人越看重的是长远利益，在谈判中也越有耐心；相反，贴现因子越低，说明这个人越看重的是短期的暂时利益，在谈判中也越无耐心。通常，贴现因子的影响因素主要有：年龄、财富及对未来收益的确定性[3](P170-171)。从上述可以看出，消费者与经营者讨价还价的过程也是一场双方间心理与策略的较量。

消费者自主选择权与经营者自主权间的讨价还价带给我们的启示是：丰盛不是建立在财富之中的，而是建立在人与人之间的具体交流之中的。它是无限的，因为交流圈没有边际，哪怕是在有限数量的个体之中，交流圈每时每刻都增加着被交换物的价值[8](P56)。在消费者自主选择权与经营者自主权行使过程中，双方如果能进行有效的沟通与协商，彼此间会在进行市场交易活动中实现彼此所得利益时友好地达成一致。

四、消费者自主选择权与经营者自主权间的平衡

法律是不同利益主体之间博弈的结果。消费者自主选择权与经营者自主权之间存在的问题凸显出了消费者与经营者之间的利益博弈，在这种博弈中，我们针对二者间的博弈寻求平衡的策略，以实现消费者与经营者在市场交易中的协调与平衡。

（一）法律层面：《消法》亟需进一步引入与完善对消费者的惩罚性赔偿

审视我国的《消法》，我们不难看出：《消法》为了更好地保护消费者的权益，对此进行了制度性安排，诸如可设专章针对消费者的权利和经营者的义务，引入惩罚性赔偿制度，等等。但在现实生活中存在三种现象：其一，消费者的权益屡受侵害，维权之路依然倍感艰辛[9]。有学者把此种现象存在的主要原因归结于社会大众、学界及司法机关有关对消费者进行倾斜性保护[10]。其二，消费者把自己无论任何时候、任何情况下都视为弱者，为了获取更多的利益偶尔会不择手段，比如：“高价索赔”案件时有发生，甚至还有转变为敲诈勒索犯罪的可能。有学者认为造成此种问题的深层次原因是消费者权利意识偏差、立法与司法方面存在局限、过度维权的低成本[11]。其三，很多消费者知假买假。有学者认为此种情况存在的原因之一是未充分认识甚至是忽略了《消法》的另一面——谦抑性[12]。当然，对于“知假买假”这种现象，有些消费者确实明知是假货为了图便宜依然购买，这种就可归类为上述所说的第二种现象，即在市场交易中，消费者无分寸、无限度地膨胀自己的权利，从而滥用权利，甚至侵犯了经营者的权利；而有些消费者是因信息不对称等原因不得已购买了假货，这种就可归类为上述所说的第一种情况，即在市场交易中，消费者的权益屡遭经营者的侵害。因此，我们要根据现实中的具体情况区别对待，不能一味地、不分情况地对消费者进行倾斜性保护，这样在市场交易中有时也会出现失衡，如果在《消法》中争取可以加入消费者的义务，使得对消费者与经营者在市场交易中的规制进一步完善，将可以更好地、尽可能地实现实质正义，促进经济的良好有序发展与社会的和谐稳定。

新修改的《消法》第五十五条中明确规定了：“经营者向消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，且经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，应当对消费者给予惩罚性赔偿。”②那么，我们在今后的《消法》完善中，是否会考虑对消费者滥用权利的行为进行惩罚性赔偿呢？

（二）国家层面：国家应给予适当有效的干预，强化其保护职能

长期以来，我国主要通过消费者个人与消费者协会（消费者权益保护委员会）对消费者权益进行保护，国家尚未充分发挥其职能。但现实中，一方面，由于消费者大多情况下在信息、诉讼地位、心理、经济等方面与经营者相比不占优势地位；另一方面，消费者协会组织因历史传统与管理体制等原因，缺乏独立性、中立性和权威性，没有充分发挥其作用[13]。加之，在《消法》中主要规定了消费者的权利与经营者的义务，对现实中某些消费者滥用自己权利、侵害经营者权利的规定不够完善。面对消费者自主选择权与经营者自主权之间存在的种种博弈困境时，国家要有所为。因此，除了消费者与经营者自己及消费者协会对其权益进行保护之外，国家也应当进行适当地干预，干预的对象不仅仅只是针对消费者，而是在市场交易活动中加强对消费者与经营者双方的立法、执法与司法规制。

（三）道德层面：应加强对消费者与经营者的道德教化

生物学家认为“道德行为”，即“以降低个体自身的适存度为代价去提高群体的适存度”的一种行为[3](P72)。在市场交易中，为了使消费者自主选择权与经营者自主权二者间能够达到更为平衡、协调的关系，除了完善《消法》与加强国家对其发挥应有的职能外，我们还需要加大对消费者与经营者的宣传教育，主要可以通过网络、媒体、报纸、微信平台等方式宣传、普及《消法》的相关知识，组织、开展与消费者权益保护、滥用消费者权利的演讲比赛等活动，让每位公民从内心深处植入在市场交易中自己应严格遵守的基本道德准则，具体而言，经营者的许多行为都要受到《消法》的约束；作为消费者，不能因为法律赋予自己诸多权利，而没有道德的约束，无限度地扩张和放大自己的权利，出现权利滥用的现象，典型的表现是在《消法》中确立惩罚性赔偿制度后屡屡发生的“知假买假”与“高价索赔”现象[14]。这种使得交易主体自觉遵守市场交易基本道德准则的方式是从消费者与经营者在追求利益最大化时从被动地禁止防范一些行为转为主动地自觉遵守，彼此在实现自己权利的同时也都在提高对他人利益的关心程度，此种方式更能从根本上有助于协调消费者自主选择权与经营者自主权间的关系，提高各市场交易主体的效率，促进市场稳定的交易秩序与社会的协调发展。

五、结语

有学者认为：“对于消费者利益的保护也要注意分寸。在消费者利益和生产者、经营者的利益之间，应当得到大体的平衡。”[15]也有学者提出了消费者权益保护法的谦抑性，且认为《消法》是指作为保护消费者权益的基本法律，在主张消费者权益保护的同时，在宏观上要注意对消费者保护的适当节制[11]。笔者认为，无论是在理论中还是实践中，我们应坚持消费者自主选择权与经营者自主权之间的平衡与协调。以前文提到的上海迪士尼乐园事件为例，作为经营者迪士尼乐园更应放眼于长远利益，在盈利的同时也要为消费者顾客提供良好服务，对园内销售的商品与服务应制定更加合理的价格，或者可以为消费者设置不同价格层次的消费商品与食物，让消费者拥有自主选择园内的商品与服务的权利；而不该打价格战，对园内销售的所有商品和食物无差别地、不合理进行高价销售，更不该为了更好地行使自主经营权而搜查顾客身体与书包。对于消费者华政法学专业的大三学生与同伴在进入上海迪士尼乐园时因被禁止携带食品入园而且遭到翻包检查和阻拦，一纸诉状将上海迪士尼乐园告上了法庭，这样的做法合理正确。消费者在市场交易中一方面要维护、行使好自己的合法权益；另一方面，消费者不能滥用和无限度扩张自己的权利。总而言之，消费者与经营者在追求各自利益的同时，要坚持与寻求消费者自主选择权与经营者自主权间博弈的平衡。

注释：

①《中华人民共和国消费者权益保护法》第9 条：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”

②《中华人民共和国消费者权益保护法》第55 条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”