体外胚胎法律问题之研究

张文东

一、体外胚胎法律问题的提出

随着医学科技的进步，不孕夫妇拥有与自己有血缘关系的子女，已不再成为奢望。实践中，夫妻双方往往借助人工辅助生育的技术，在医疗机构的协助下，培育胚胎，①并委托医疗机构将其冷冻保存，以掌握是否生育以及何时生育的主动权。该技术在实践中的应用，使得体外胚胎的存在具有客观必然性；而针对这一客观行为的存在，如何规范由此产生的社会关系，法律理应有所回应。围绕体外胚胎的培育，首先会面临三个法律上的问题：其一，胚胎法律属性的认定问题；其二，胚胎权利的归属问题；其三，胚胎的处置问题。由于我国现行法律对此均未作出明确规定，导致有涉体外胚胎的法律实务中纠纷不断产生，比如“无锡人体冷冻胚胎案”②，“山东张某与代某的胚胎移植案”[1]。其次，由于胚胎毕竟承载着潜在的生命特征，关乎人之尊严与价值，故常会涉及到公序良俗以及人格保护的双重问题，致使此类问题的解决变得尤为复杂。所以，该问题具有探讨的必要。③

二、体外胚胎之法律属性问题

笔者检索了与胚胎相关的现行规定，发现其对体外胚胎的法律属性并没有明确的界定，例如《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》《人类辅助生殖技术管理办法》以及《人类辅助生殖技术规范》，均未有法律属性方面的明确规定，导致此问题在学界以及司法实践中存在不同的见解及争议。

（一）体外胚胎法律属性之学说争议

对体外胚胎法律之属性的界定，主要涉及到对于生命起始的认知以及对于伦理道德的保护问题，[2]对此，学理界大体存在三种学说，即“主体说”“客体说”和“折中说”。

“主体说”存在两种主要观点：第一种观点直接将体外胚胎视为独立的权利主体，认为胚胎上承载着潜在的生命特征，其极有可能成长为“人”，因此不妨将对“人”的保护时刻提前至胚胎阶段，以此才能尊重胚胎上的生命属性。如美国新墨西哥州有将体外胚胎强制植入女性身体的规定，表明该地区将胚胎作为主体来保护。[3]第二种观点认为，如果体外胚胎等器官和组织与人体脱离的目的是为了再将其与人的身体相结合，或者最终将回归人的身体，以实现身体机能的正常发挥，那么该胚胎等器官和组织仍属于人的身体。[4]

“客体说”认为，因为生殖技术的发展，器官、血液、骨髓、精子、卵子等，在不违背公序良俗的前提下，可以成为民事权利的客体。虽然该观点未明确指出胚胎当为民事权利的客体，但是依据其所列举出的脱离于人身体的部分，由于此类事物的法律地位可以与胚胎等同，因此可以认定该观点赞同“客体说”。[5]

“折中说”认为，胚胎既非主体，亦非客体，而是介于主体和客体之间的第三种存在。其理由主要为：首先，如果将胚胎认定为主体，那么销毁胚胎的行为无异于犯罪；其次，基于传统民法理论，物具有可转让的属性，因此若将胚胎认定为物，则意味着胚胎亦可自由转让，而这会有损人类的尊严，不符合传统道德的要求。[6]

（二）体外胚胎之法律属性辨证

笔者赞同“客体说”，认为体外胚胎为物，属于权利的客体。理由如下：

首先，从“物”的定义角度来看，胚胎在性质上为物。通说认为，“物”，指除了人的身体之外，凡能为人力所支配、具有独立性、能满足人类社会生活需要的有体物和自然力。[7]因为体外胚胎已经脱离人的身体，④因此其符合“除了人的身体之外”这一条件，并且其亦符合其他条件，所以胚胎符合通说对于“物”之定义。

其次，从质疑“主体说”来看，其一，如果将胚胎视为权利主体，夫妻双方经合意将胚胎销毁的行为便可被认定为犯罪，而堕胎行为在我国属合法行为，因此该认定与我国现有制度不协调，且过分限制夫妻决定的自由；其二，若将胚胎视为权利主体，为了保护该“生命”的继续存续，可能会导致将其强制植入女性的身体，此将与生育自由产生冲突，所以“主体说”之下的第一种观点过度限制当事人自由，且不符合实际，不值得赞同；其三，虽然未来胚胎有可能会被植入女性的身体，但是在实践中，由医疗机构保管的胚胎数额通常为数枚，而植入女性身体的胚胎数额却不确定，即某一胚胎是否会与女性身体相结合，尚不确定，故由于此种极大的不确定性，不宜认为胚胎仍从属于人的身体，所以“主体说”之下的第二种观点未考虑到此种不确定性，将非确定性错认为必然性，亦非合理。故不应将胚胎认定为权利主体。

最后，从法律的稳定性以及保护力度是否减损的角度来看，当实践中发展出某一新事物需要法律进行调整时，就应考虑其是否可以经由解释而纳入现有的法律体系，而不是冒然地创造一个新的名词以否认现行法律的包容性与稳定性。而且，即使将胚胎认定为物，也不意味着对其的保护力度就会削弱，比如血液，一旦与人体相分离，其在性质上即为物。[8]根据《血液制品管理条例》，其对血液制品的采集、供应以及生产、经营活动有种种限制，因此，即使将脱离于人体的血液认定为物，基于现有的法律规定，亦可对其实现特殊保护。同理，若将胚胎的法律属性认定为物，亦可对其的处置作出限制规定而实现特殊保护，比如《民法典人格权编草案三次审议稿》第七百八十八条，第七百八十九条，均对人体胚胎的处置作出限制；⑤若其最终获得采纳，法律上便可直接对胚胎处置行为予以限制。此外，即使在《民法典》颁布之前，公序良俗原则亦发挥着规范作用。故在对胚胎处置行为作出限制的前提下，将胚胎的法律属性认定为物，既符合法律的稳定性，又不会有损人类之价值与尊严。基于此，“折中说”不值得赞同。

综上，应认定体外胚胎之法律性质为物，属于权利的客体。

三、体外胚胎之权利归属问题

体外胚胎的权利归属，属于物权之“静”的状态；对于胚胎的处置，则属于“动”的状态，且即使是胚胎的所有权人。也不可以随意处置胚胎。而目前的有关研究，大多将胚胎的权利归属和处置问题混为一谈。⑥

笔者认为，二者是不同层面的问题，应当对二者作出细致的区别与分析：若当事人之间存在有关权利归属的协议，且该协议未违反公序良俗的，则争议胚胎的权属问题，应该依据协议而定；倘若当事人之间无协议的，基于法律关系的不同，胚胎的权利归属则存在差异，因此应区分不同的情况予以明确。

（一）共有的胚胎权属性

在夫妻的婚姻关系存续期间，二者对于胚胎的权利归属一般不会产生争议，因为通常情况下二者具有共同的目的，即共同孕育出具有血缘关系的子女，因此在夫妻婚姻关系存续期间，夫妻双方作为配子的提供者，为胚胎的所有权人，且是同为共有人。

有疑问的是：婚姻关系解除时，权利归属该如何认定？笔者认为，二者仍共同拥有胚胎，理由如下：

首先，从民法原理上看，夫妻双方因为共同关系而共同共有其相应财产；若其共同关系因为特定原因而消灭的，在此表现为婚姻关系的解除，其对于财产的所有权状态，仍为共同共有。[9]因此对于双方争执的胚胎，实应仍为共同共有，而不因婚姻关系的解除便转为按份共有。

其次，二者于婚姻关系解除时，不得分割胚胎。原因在于，首先假设当事人的争议胚胎为一枚，由于胚胎上所承载的道德伦理观念与人格因素，为了体现出对于胚胎的特殊保护，所以此时当事人不得对争议胚胎进行分割；当争议胚胎为数枚时，此时如果允许当事人主张分割，即允许一方拥有其中数枚，而另一方拥有剩余枚数，则会造成难以想象的混乱现象，与社会的伦理观念不符，所以此时当事人对争议的数枚胚胎亦不得进行分割。因此当婚姻关系解除时，无论争议胚胎为一枚或是数枚，当事人均不得对其进行分割，所以二者仍共有争议胚胎。

（二）单方的胚胎权属性

夫妻一方死亡时，争议胚胎的所有权应由作为配偶的另一方取得。依据《继承法》第二十六条第一款的规定，若夫妻一方死亡的，应当将双方共同所有之财产的一半分出为其生存配偶的另一方所有，其余的为被继承人的遗产，但是另有约定的除外。而该规则在此情形下的适用，应该予以变通调整，由于胚胎上承载着生存的配偶一方的人格利益，若将胚胎归入被继承人的遗产，有损其生存一方的人格权，故此时胚胎所有权应由其生存配偶取得。

（三）胚胎权属的例外性

夫妻双方均死亡时，若双方或者一方之父母在世的，则由其取得体外胚胎的所有权。在前述的“无锡人体冷冻胚胎案”中，便有此种情况。当争议胚胎于医院中冷冻保存时，夫妻双方因车祸死亡，这时有疑问的是：双方的父母得否成为胚胎所有权的继承人？最终法院基于伦理及情感因素，判决双方父母共同监管和处置争议胚胎。但从法院司法裁定措辞上可以看出，其并未回答争议胚胎权利归属的问题。

针对一般的遗产，在夫妻双方死亡时，应该适用一般的继承规则，即适用《继承法》第十条的规定，确定遗产权利归属。但是基于胚胎的特殊性，该继承规则的适用应该予以调整，因为，假如双方遗有子女在世的，此时若使其子女与其父母处于同一继承顺位，则将违反伦理道德，有悖公序良俗原则——如若死者子女继承胚胎所有权，且该胚胎借助人工辅助生育技术而未来长大成人的，那么死者子女便会既是该孩子的兄或姐，又变相是其父母，显这然有悖家庭伦理观念。[10]

综上，当事人之间无另外约定，且约定不违反公序良俗，⑦当夫妻双方均健在时，则无论双方的婚姻状态为何，均共有争议胚胎；当夫妻一方死亡时，则生存的配偶一方取得争议胚胎的所有权；当夫妻双方均死亡时，若双方或者一方之父母在世的，则其父母优先于其他继承人取得所有权。

四、体外胚胎之法律处置问题

目前对胚胎处置行为的多数研究成果，仅简单论及到伦理道德的范畴。事实上，体外胚胎的处置，还会涉及到更为深层的人之尊严保护问题，换言之，会涉及到人格权问题。[11]由于胚胎的处置涉及夫妻双方的人格利益，且《民法典人格权编草案三次审议稿》中也特别设置了关于人体胚胎的处置行为规定，故对于人体胚处置胎行为的规制，离不开人格权的探讨。此外，由于胚胎具有潜在的生命特征，当事人对于胚胎的处置行为，还应受公序良俗原则的限制。

（一）胚胎处置之人格权规制

《民法典草案》特设“人格权编”，表明我国立法对于人格权保护的重视程度。人格权体现了人的自主性和个别性，属于一种法律所赋予的以满足“人之为人”的利益。[12]因此，在人们处置胚胎时，法律对人格权的特别保护，实则在保护人的自主性及个别性。

1.人格尊严与价值保护。

若双方当事人之间有处置约定的，且不违反伦理道德的，原则上依据约定处置胚胎，但是基于处置胚胎涉及到人格尊严，不得强制当事人履行处置约定，否则有损人性尊严，故应缓和适用“严守契约”原则。[13]

正如在以血液为标的物的法律关系中，学者史尚宽认为，以输血为目的的血液买卖契约，虽然不违反公序良俗原则，但是受移植的一方，无以由移植人之活体，将其血液取去的权利，移植人如果愿意继续提供血液的，契约始生效力，在此之前契约尚未生效。[14]也有观点认为，即使双方之前达成约定的，但是移植的一方得随时撤回其意思表示。[15]虽然二者的解决办法不同，但是二者的目的均是为了保护人的价值与尊严。由于学理上的相通性，在人体胚胎领域内，其保护人的价值与尊严的共同目的亦应得到贯彻。综合观之，第二种观点具有可采性：一方面，在涉及到人格权时，关于同意的撤回问题，是人格保护中的重大问题，[16]事涉人类价值与尊严维护问题；另一方面，基于现实的复杂性，假如夫妻双方于达成约定之后、胚胎移植之前去世的，此时若认为双方之前的约定已经生效的，可继续依据其生前的约定对胚胎进行处置，而减少不必要的争议。

故若双方之间存在处置约定的，一方得随时撤回其相关意思表示，且无需承担违约责任，对方因此受到损害的，亦不得请求损害赔偿。⑧

2.人格权的不可侵犯性。

人格权的保护目的，在于维护人性尊严以及促进人格自由发展。[17]人享有人之为人所应受的尊重，此为一个社会的底线，亦为现代文明的要求，因此人格权受法律的保护，具有不可侵犯性。夫妻一方对胚胎做出有损人之价值与尊严的处置行为的，比如买卖胚胎，属于侵害夫妻另一方人格权的行为，该方可依据我国有关精神损害赔偿的规定，获得权利救济。

3.死者人格利益保护。

若夫妻一方或者双方均死亡的，还可能涉及到死者人格之保护的问题。基于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条的规定，我国对于死者人格保护采取的是间接保护模式，即保护死者亲属的权益。尽管该条款并未涉及到侵害者对于死者胚胎的行为，但是由于胚胎涉及到人格，应对该条文作出扩张性解释，以实现对于死者人格或者近亲属情感利益的保护。所以生存的配偶一方或者有处置权的近亲属对胚胎做出有损死者人格尊严的处置行为的，相关权利主体可依据最高人民法院司法解释的相关规定，寻求法律保护。

4.具体化的人格权——生育权保护。

当事人双方对于胚胎的处置，也许会发生一方主张继续移植胚胎，而另一方拒绝继续移植胚胎。换言之，会产生积极生育权与消极生育权的冲突，⑨尤其是在夫妻离婚时，夫妻一方更易产生此冲突，此时该如何处理，值得探讨、分析。

正如上文提到山东张某与代某的胚胎移植案，在该案件中，当代某（女方）为移植做准备之际，张某（男方）提出离婚，经调解和好无效，双方在法院主持下调解离婚。在双方离婚之后，由于女方仍想圆自己的“母亲梦”，遂坚持继续移植胚胎，但是男方反对。笔者认为，此时双方生育权应该受平等保护，即使一方孕育亲生子女的唯一希望寄托于系争胚胎，仍应该实现生育权的平等保护，换言之，应该优先保护一方决定不生育的自由，⑩理由如下。

其一，生育权的内容，包括决定是否生育、生育间隔和生育数量的自由；[18]其核心是一种自由权，涉及到人的自主决定以及人格自由，此正是人格权的意义之所在，所以生育权是一种人格权。生育权作为一种人格权，由人所无差别地、平等地享有，包括男女双方在内，因此在此意义上，男女双方均平等享有生育权。《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条规定，以及“山东张某与代某的胚胎移植案”的判决，[11]均体现生育权平等保护的思想。

其二，主张移植一方可以寻求其他途径拥有自己的子女，比如通过领养的方式。当事人并非必须拥有具有血缘关系的子女才能得到情感上的慰藉，其利益的实现存在可替代的方式，所以当其孕育亲生子女的愿望与另一方人格权的保护产生冲突时，为了保护更重要的利益（人格权），应该鼓励主张移植一方寻求其他的替代方式拥有子女。

其三，是否生育子女对于当事人而言存在重大影响。如今人们更享受自由的生活，因此一旦该子女出生，对于另一方而言，就会形成一种血缘上的牵绊，基于血缘关系的强大性，此种非自愿的牵绊一旦形成，将会具有长期性。

故当夫妻双方针对胚胎产生是否移植的争议时，作为人格权的生育权应该受平等保护，基于生育权一体两面的特点，应该优先保护一方不生育的自由。

（二）胚胎处置之公序良俗原则

经上文分析，出于对一方人格权的保护，当事人针对胚胎不得作出有损另一方人格权的行为。但是由于人体胚胎上承载的潜在的生命特征，当事人对于胚胎的处置，即使未损害到当事人的人格权的，也要受到公序良俗原则的限制。

有关胚胎的配套制度正体现此种思想。比如，《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第七条规定：“禁止买卖人类配子、受精卵、胚胎或者胎儿组织。”同时《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“……禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎……”以上规定中所采用的“禁止”“任何”等词语反映出社会公众针对胚胎的处置问题所持有的谨慎态度，可以看出对于胚胎买卖行为之禁止与抵触。之所以禁止胚胎的有偿转让，主要原因在于该行为挑战伦理秩序，违反公序良俗。

故，当事人的处置行为应受公序良俗这一兜底性原则的限制，当事人应该遵循善良风俗，为合理的处置行为，如将胚胎捐赠给科研机构用于科研用途等。

（三）胚胎处置的行为规范

对于胚胎处置行为的规制，主要涉及到人格权保护规则以及公序良俗原则，只有这些规则和原则具体应用于具体的法律关系中，才能明确行为规范。

1.夫妻双方处置的规范。

首先，双方之间有约定的，依约定处置胚胎，但是当事人得随时撤回其意思表示，且无需承担违约责任。其次，当事人处置胚胎时不得侵害对方的人格权，比如未经同意销毁胚胎，此时另一方得依据我国有关精神损害赔偿的司法解释规定，请求精神损害赔偿。其三，当事人之间发生是否移植胚胎的争议时，应该优先保护一方决定不生育的自由，即使主张移植一方养育亲生子女的唯一希望寄托于争议胚胎之上。

2.夫妻一方处置的规范。

首先，有约定的，当依据约定处理。其次，生存的配偶一方处置胚胎时不得侵害死者的人格利益，否则其他近亲属可请求精神损害赔偿。最后，生存的配偶一方有移植胚胎的权利，其理由如下：其一，从民法原理来看，即使双方之前无移植约定，但死者生前培育胚胎的行为可作为其相关意思之表示——死者生前之所以培育胚胎，其目的通常是为了孕育子女，因此基于行为之目的，得推定死者同意生存之一方移植胚胎的行为。其二，从人伦关怀的角度来看，由于夫妻一方已经死亡，基于对死者的哀思寄托，以及情感抚慰，应允许生存的配偶一方移植胚胎。[12]

3.当事人近亲属处置的规范。

其一，夫妻双方生前有处置约定的，依据约定处置。其二，近亲属不得作出侵害死者人格利益的处置行为，否则其他近亲属可主张精神损害赔偿。其三，考虑到生者在世时培育胚胎的目的以及对于失独老人情感的慰藉，得允许双方父母将胚胎用于生育，[13]但是死者的其他亲属原则上不享有此种特殊权利。“无锡人体冷冻胚胎案”的终审判决即体现出此思想。

需注意的是，由于胚胎所含有的潜在生命特征，以上主体的处置行为，还需遵循公序良俗原则。

五、结语

体外胚胎为物，属于权利的客体，法律应对其进行特殊保护。就胚胎权属而言，当夫妻双方均健在，无论双方的婚姻状态如何，双方均为共有系争胚胎；当夫妻一方死亡时，生存的配偶取得系争胚胎的所有权；夫妻双方均死亡的，若双方或者一方父母在世的，其父母优先于其他继承人取得所有权，但当事人另有约定，且约定不违反公序良俗原则的除外。同时，当事人对胚胎进行处置时，不得违反人格保护规则以及公序良俗原则。

注释

①人的生命起源于精子与卵子的结合，受精卵经过分裂、发育而形成胚胎。《大英百科全书》的编著者将“胚胎”定义为是指精子与卵子结合发育七周至八周的生命体；八周以后的胚胎由于其外形开始发育，逐渐接近人形而称为“胎儿”，因此胚胎属于卵子与精子结合而成的八周之前的生命体。参见张善斌，李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014第2期，第276～295页；满洪杰：《人类胚胎的民法地位刍议》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期，第97～102页。

将“胚胎”定义为生命体，不意味着其为自然人，换言之，不意味着其为法律主体，因为依据通说，人之权利能力始于出生，终于死亡。而“出生”之判断标准，多采用“独立呼吸说”。参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第111页。

②（2014）锡民终字第1235号。

③本文所讨论的胚胎，为自受精之时至植入前、尚处于细胞分裂阶段、处于实际冷冻状态的胚胎。参见吴坤，夏吟兰：《论冷冻胚胎的法律性质及处置原则——以宜兴冷冻胚胎继承案为切入点》，载《法律适用》2017第22期，第7～17页。

④人的身体虽不是物，但人体的一部分如已分离，不问其分离原因如何，均成为物（动产）。参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第205页。

⑤《民法典人格权编草案三次审议稿》第七百八十八条：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。违反前款规定的买卖行为无效。”第七百八十九条之一：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”

⑥比如，某研究成果中，在“夫妻离婚时的权属认定”问题之下分析夫妻离婚时，双方关于胚胎移植的争议问题该如何处理，其论证逻辑显然将“胚胎的权利归属”与“对胚胎的处置”相混淆。参见印振鹏，浦纯钰，马一鸿：《体外胚胎的法律属性及权利归属》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2018年第17卷第5期，第47～51页。

⑦比如当事人得约定，在不对系争胚胎进行金钱评价的情况下，归由一方所有，此种约定并不会破坏伦理秩序。至于是否还存在其他不违反公序良俗原则之约定，进而可以改变当事人对于胚胎之共同共有状态，由于生活之复杂性，并不能将约定类型穷尽，但是在认定当事人之约定是否会与公序良俗原则相抵触时，需要尤为谨慎。

⑧参见周江洪：《关于人格权编草案（二次审议稿）人体试验相关规定的意见建议》，载《浙大民商法微信公众号》2019-05-05。类似观点参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第205页。虽然王泽鉴老师认为，在血液买卖领域，移植的一方可不受强制执行，且不因此而承担损害赔偿责任，但是基于血液买卖领域以及胚胎移植领域相通的人之价值与尊严性，其结论在胚胎移植领域亦应得到适用。

⑨所谓“积极生育权”，指一方要求继续移植胚胎完成生育；而“消极生育权”，指另一方反对继续移植胚胎。参见印振鹏，浦纯钰，马一鸿：《体外胚胎的法律属性及权利归属研究》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2018年第17卷第5期，第47～51页。

⑩有观点认为，如果系争胚胎成为主张移植一方孕育亲生子女的唯一希望，此时应该倾向于保护欲植入胚胎的一方。参见吴坤，夏吟兰：《论冷冻胚胎的法律性质及处置原则——以宜兴冷冻胚胎继承案为切入点》，载《法律适用》2017第22期，第7～17页。该观点值得商榷。

[11]该案法院认为，生育权是法律赋予公民的一项基本权利，需要双方协商一致，生育子女的愿望才能得以实现；本案中在无协议的情况下，由于男方不同意生育，因此不予支持女方植入胚胎的请求。参见化玉军：《不孕夫妻离婚，“冷冻胚胎”归谁》，载《齐鲁晚报》第2版，2012-05-03。

[12]假如生存之一方为男方时，此时可能会涉及到对代孕行为的评价问题。由于我国现行制度禁止代孕行为，故生存之一方为男方时，其并不能通过移植胚胎的方式养育子女，所以完全禁止代孕行为的做法忽视了人类合理的情感，未免过于苛刻，并且国外已有代孕合法化的先例，所以我国亦应该有条件地开放代孕制度。参见徐娟：《冷冻胚胎的归属及权利行使规则》，载《人民司法（应用）》2017年第22期，第83～88页。

[13]此时考虑到实际情况，同样需要有条件地放开对于代孕行为的管制。