论冷冻胚胎的法律属性及可继承性

王元昊

医学技术的发展为人类的生存、发展和生育提供了日益充分的保障，但同时也让法律面临着新的难题和挑战，冷冻胚胎技术（胚胎移植）即是如此。“冷冻胚胎技术”是指对不能正常受孕的人采用体外受精培养胚胎，在合适的时候将其植入母体子宫完成受孕的一种辅助生殖技术。冷冻胚胎，即所谓“体外胚胎”的一种存在形态。辅助生殖技术普及以来，司法实务中出现了许多与冷冻胚胎有关的诉讼，其直接涉及婚姻、亲权以及继承的案例已有数例，其中又以2014年无锡中院关于冷冻胚胎继承的第二审案件（2014锡民终字第1235号）最为典型。笔者以该案为切入点，以中国现行法律和学说为依据，对冷冻胚胎的法律属性及其可继承性进行分析。

一、“无锡冷冻胚胎案”及其简析

（一）基本案情与裁判要旨①

沈杰与刘曦系江苏省宜兴市的一对夫妻，因原发性不孕症一直未能生育，在取得准生证后，双方于南京某医院采用体外受精——胚胎移植技术繁育后代，成功结合出体外胚胎并低温保存于该医院。但在体外胚胎移植手术前，沈、刘二人因车祸意外死亡，随后双方父母因冷冻胚胎的管理权和处置权产生争议，沈的父母将刘的父母起诉至江苏省宜兴市人民法院，要求获得冷冻胚胎的管理权和处置权。该医院作为第三者，则认为冷冻胚胎不具有可继承性，主张双方父母均不能继承。

在一审判决中，宜兴法院认为，冷冻胚胎存在孕育生命的可能，系特殊之物，不能转让或继承，判决驳回了原告的请求。后沈的父母、刘的父母均不服判决，上诉至无锡中院。在二审中，无锡中院基于伦理、情感和特殊利益保护三个方面的考量，判决由沈的父母与刘的父母共同享有对冷冻胚胎的管理权和处置权。

（二）案例简析

应当注意到，一审判决与二审判决不仅仅是结果的不同，在论证的角度上也存在巨大的差异。一审判决首先对冷冻胚胎的法律属性进行了确认，“施行体外受精——胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎，为具有发展为生命的潜能，是含有未来生命特征的特殊之物”②，即认定冷冻胚胎的法律属性是特殊物，据此否定了冷冻胚胎的转让与继承；同时还以“夫妻二人死亡，生育目的已无法实现”作为否定其可继承性的另一个理由。笔者认为，一审判决对法律关系的定性以及论证的整体思路是值得肯定的：首先，虽然原告在起诉书中以获得“管理权、处置权”为名，但其实质旨在继承冷冻胚胎（之上的权利）。其次，讨论冷冻胚胎的可继承性，就必须先对其法律属性进行确认；在确认了法律属性后，一审判决也提出了相应的理由，证明其不可继承，但其理由的合理性和充分性值得商榷，因为特殊物和不可继承之间并没有必然的联系。

二审判决则以“我国现行法律对冷冻胚胎的法律属性没有规定”为由，避开了对冷冻胚胎法律属性的认定和论证，直接依据“情感”“伦理”“特殊利益保护”三个因素承认了本案中冷冻胚胎的可继承性。然而，笔者认为，对冷冻胚胎性质的认定是判断其是否可继承的前提，对此不应回避；而且，虽然情感、伦理、特殊利益保护的考量本身并无不妥，但在未穷尽法律规则的情况下，仅仅依据此就认定其可继承，有不当适用法律渊源之嫌。

综上分析，研究冷冻胚胎的可继承性，笔者认为应当分为两个部分：一是，在我国现行法律的框架下，对冷冻胚胎的法律属性当作何界定？当事人（夫妻二人）所享有的冷冻胚胎之上的权利为何种权利？二是，此种法律性质的权利，能否成为我国继承法上的继承标的、从而在当事人死亡后被继承？下文将分别就此予以论述。

二、冷冻胚胎的法律属性

（一）学界三种学说

关于冷冻胚胎的法律属性，学界有“主体说”“客体说”“折中说”三种主要学说。

1.“主体说”。

“主体说”认为，冷冻胚胎同其他人体器官一样，是从属于人的，不应视为物，而应将其视为法律关系的主体。[1]也有学者总结国内外立法和学理观点指出，“主体说”有两个分支，一种是“有限的自然人说”，另一种是“法人说”。[2]笔者认为，“主体说”注意到了冷冻胚胎的特殊性和人身性，具有一定的合理性，但逻辑上的正当性无法令人信服，理由是：

首先，冷冻胚胎和人体器官本质上是不同的，它并不像人体器官那样从属于法律主体。毋庸置疑，人体器官是从属于人的，在通常情况下是不可分离的，即便在特殊情况下，因一定的原因或需要脱离于人体，法律出于对人的保护和人格的尊重，也对其作为客体的情况设置了诸多限制。而冷冻胚胎，由卵子和精子结合而成，其从产生之日起就存在于人体之外，并不依附于人体。虽然相关的部门规章③禁止胚胎的转让、买卖和交易，但这是出于对胚胎所蕴含的伦理性考量，而不是基于保护人、人格的考量。

其次，冷冻胚胎与法律关系的主体相差甚远。不可否认，冷冻胚胎存在发展为生命的可能，但它远远不是法律关系的主体。法律主体应当是具有权利能力的，我国《民法通则》第九条就规定“公民从出生时起至死亡时止，具有民事权利能力”④，而冷冻胚胎是不具有权利能力的。另外，有人提出了胎儿预留份的例子，指出该条规定并非严格而毫无例外。但法律赋予胎儿继承预留份是基于对特殊利益的保护，是针对继承这种特定情况考量的，其本质是一种法律拟制，故并不能认为法律为了保护特殊的利益而赋予了胎儿主体的资格；[3]胎儿尚且如此，冷冻胚胎就更不适合被赋予权利能力了。而且反观冷冻胚胎，它并不像婴儿一样存在这样的现实利益保护的需求。

此外，为保障辅助生殖手术的成功率，提供服务的医疗机构通常会培育多枚体外胚胎以供选择，例如在“无锡胚胎案”中就有4枚冷冻胚胎。假设真的承认冷冻胚胎的主体地位，那这四枚毫无意思能力的冷冻胚胎将同时取得资格成为法律关系的主体，这将会出现有悖于常识的情形。

2.“客体说”。

“客体说”，也称“物的范畴说”，它认为冷冻胚胎同其他脱离人体的器官、组织一样，本质上是法律上的物，都是民事法律关系的客体。大部分大陆法系的学者都认同这一观点；[4]其中，杨立新教授进一步提出了“民法物格”的概念，对物进行了类型化的处理，即根据物所包含的不同属性，将民法上的物分为伦理物、普通物和特殊物三种——基于“民法物格”的理论，杨教授认为冷冻胚胎应当是一种伦理物。[5]

3.“折中说”。

也称“中介说”。它认为，冷冻胚胎是一种介于主体和客体之间的“过渡存在”，既不是法律关系的主体，亦不是客体。[6]其核心理由，即冷冻胚胎存在发育为新生儿的可能。[7]

（二）笔者的观点

1.冷冻胚胎是法律关系的客体。

冷冻胚胎应当是法律上的物。关于“物”的概念和其特征，通常认为，我国物权法中的“物”应当是指有用的、可支配的、独立于人体的有体物。[8]

首先，物应当是用的，是能够满足人类一定需求的。冷冻胚胎是当事夫妻为实现生育目的而在一定技术下委托医疗机构创造的，显然是具有有用性的；[9]其次，在现有的医疗技术和条件下，作为提供医疗服务的医院，也已经实现了对冷冻胚胎的支配；再次，冷冻胚胎不同于人体器官，它自产生之日起就独立于人体之外，具有独立性和非人格性（即民法上的物不包括人身及其组成部分）[10]，同时它也显然是有其客观形态的，而且它的存在并不违反公共秩序和善良风俗，也不违反法律法规的强制性规定。

因此，冷冻胚胎符合我国物权法所规定的物的特征，其所包含的伦理性并不影响其物的本质。

2.不宜将冷冻胚胎特殊化。

关于冷冻胚胎法律属性的“折中说”，是一种典型的“特殊化”处理。在一个民事法律关系中，除权利义务关系作为法律关系的内容外，其余应为主体和客体。而“折中说”将冷冻胚胎置于一种特殊的中间地位，认为其既非主体、又非客体，实质上是对新生法律问题的规避。

研究和讨论冷冻胚胎法律属性的根本目的，是在现有的法律框架中确认冷冻胚胎定位，从而找到相应的、适用于冷冻胚胎的法律条款，进而解决与之相关的实践问题，如冷冻胚胎的权利内容、继承及相关权利的保护等。而若滥用这种“特殊化”处理方法，则一是规避了本应解决的问题，对解决真正的争议无建设性和实效性，二是对相关法律的立法宗旨产生偏离。固然，社会生活是不断变化和发展的，法律永远具有相对的滞后性；但同时，特别是对于大陆法系国家及地区而言，其法律的体系又是相对稳定且行之有效的，如果把每一个新生事物都视为“特殊”，不尽最大可能地在现行法体系下寻求解决问题的规则，而是适用特殊的规则，就会极大地增加立法成本和影响法律适用，甚至破坏原有法律的体系性和完备性，同时也会使得法律适用日趋复杂。

因此，笔者不认同“折中说”，也不赞同动辄就对新生问题作特殊化处理的做法。应当坚持尽可能地在现行法的体系之下，研究冷冻胚胎的法律属性及其继承问题。

3.夫妻对其冷冻胚胎所享有的权利是债权。

许多有关冷冻胚胎法律属性的讨论存在一个共同的缺陷，即仅仅停留在将冷冻胚胎的法律属性界定为主体、客体或折中，而没有进行更为深入和实质性的剖析。如果将冷冻胚胎的法律属性定性为客体，那么根据法律关系学说，当冷冻胚胎作为客体处于一定民事法律关系的时候，应当存在其所对应的主体以及主体对冷冻胚胎所享有的权利。

在有关冷冻胚胎的案例中，一个不容回避的问题就是，采用辅助生殖和胚胎移植技术的夫妻二人（以下简称“当事夫妻”），对其冷冻胚胎所享有的是什么权利？根据潘德克顿体系下物债二分的原理，当事夫妻对冷冻胚胎所享有的权利应是物权或债权。笔者认为夫妻对其冷冻胚胎所享有的是债权，理由如下：

第一，从权利的外观和内容来看，当事夫妻对其冷冻胚胎所享有的权利不符合物权的外观和内容。我国《物权法》第二条第二款规定：“本法所称‘物权’，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”《物权法》第三十九条又对所有权的内容作出了规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”从条文可以看出，物权的最大特性在于“直接支配”和“排他”。而“直接支配”的含义，则是指权利人可以直接根据自己的意思作用于权利的客体之上，而无须考虑他人的意思或借助他人的行为。[11]而对于一般人来说，他们并不具有相应的技术条件和设备设施来处理、保存冷冻胚胎，自然也无法实现对其的直接支配和排他。对当事夫妻而言，他们对于其冷冻胚胎所行使的使用权和处分权，都是通过相关的医疗机构进行的，这就符合典型的债权外观，即债权是权利人需请求义务人为一定行为方可实现的权利。

第二，从权利的来源看，当事夫妻对其冷冻胚胎所享有的一切权利，均是来自于夫妻二人与提供辅助生殖技术和胚胎移植技术的医院所签订的医疗服务合同。当事夫妻二人可以根据医疗服务合同行使对其冷冻胚胎的权利，同时又要受到合同义务的约束。

第三，从权利的特性来看，当事夫妻若需维持其对冷冻胚胎的权利，需要不断支付对价，例如在“无锡冷冻胚胎案”中，当事人如需持续保存冷冻胚胎，则需每三个月向医院缴纳一定的费用，否则医院有权终止冷冻胚胎的保存。而对于一般的所有权人来说，这是不可想象的，因为所有权应具有“永久性”，即一方面，它的存续期是不限定的；另一方面，它不应当因为单纯的不行使而导致权利归于消灭。[12]

第四，从保护手段来看，法律对物权的保护更甚于债权。冷冻胚胎保存于医疗机构，受医疗机构的直接支配和管理，将物权请求权交由医疗机构来行使，对于冷冻胚胎的保护显然是更有利的，即相较当事夫妻而言，医疗机构作为冷冻胚胎的直接管理者，其行使权利、举证更为容易。而当事夫妻与医疗机构属于合同法律关系的双方，当事夫妻依据合同向医疗机构主张权利，具有更强的操作性。

除此之外，从物权取得的角度分析，物权的取得有原始取得和继受取得两种。假设当事夫妻对其冷冻胚胎享有物权，那么该物权是如何取得的呢？对原始取得而言，权利人的物权不因他人的权利而独立存在，而冷冻胚胎的产生是基于当事夫妻和医疗机构所签订的合同，当事夫妻所享有的“物权”显然不是独立存在的，因此并不属于原始取得的物权；如果认定当事夫妻的物权是继受取得的，那么只能通过合同从前权利主体——医疗机构处——获得。但是基于部门规章的规定，医疗机构不能转让或买卖冷冻胚胎，因此医疗机构绝无可能在合同中与当事夫妻约定转让冷冻胚胎的“所有权”；即便作出类似的约定，合同的效力以及物权变动问题仍值得进一步商榷，当事夫妻无法通过继受取得而获得冷冻胚胎的物权。由此观之，当事夫妻对其冷冻胚胎享有的权利，只能是债权而不可能为物权。

综上，本文认为，当事夫妻对于其冷冻胚胎所享有的权利应当属于债权，其权利相对方即为提供辅助生殖技术和胚胎移植技术的医疗机构。循此逻辑，则必然面临另一个问题：既然冷冻胚胎是民法上的物，而当事夫妻所享有的又不是物权，那么对冷冻胚胎享有物权的权利主体该如何界定？笔者认为，与当事夫妻签订医疗服务合同的医院直接占有、支配并处分（如在约定情形下销毁）冷冻胚胎，因此它是冷冻胚胎之上的物权的权利主体；但是，这种权利并不是具有内容完整的物权，因为它不仅受到医疗服务合同的限制，也受到法律法规的规制，因而不能转让、买卖冷冻胚胎。

三、冷冻胚胎的可继承性分析

根据上文的分析，当事夫妻对其冷冻胚胎所享有的是基于医疗服务合同而产生的债权，即可以要求医疗机构对冷冻胚胎行使一定行为的权利。我国《继承法》第三条对遗产的范围作出了规定，其中第七款的“其他合法财产”是兜底性规定，似乎为冷冻胚胎继承预留了一定适用空间。但根据通说，该款中的合法财产中应包括财产性债权，而不包括人身性债权。[13]那么，当事夫妻所享有的有关其冷冻胚胎的债权是否是一项财产性债权？仅从外观来看并不明确。因为，一方面，这一债权基于当事夫妻与医疗机构所签订的医疗服务合同而产生，带有很强的人身性；另一方面，这一债权的核心指向——冷冻胚胎，又确实是一种物，带有一定的财产性。本文采用假设的方法，分以下三种情况来讨论：

第一种情况是夫妻二人均死亡，这与无锡冷冻胚胎案是一致的。在此情况下，由于我国明确禁止代孕，因此，培育冷冻胚胎的合法目的已经彻底丧失，冷冻胚胎丧失了发育成婴儿的可能性。若允许继承，保存冷冻胚胎，会造成实质上的医学资源浪费，这与当下节约资源的价值理念不相符。简言之，继承冷冻胚胎之上的债权已无意义，甚至一定程度上会刺激代孕市场潜滋暗长，增加违法的可能性。

第二种情况是妻子死亡。这与夫妻双方均死亡的情况本质上相同。由于代孕不具有合法性，这一冷冻胚胎只能植入提供卵子的女性的体内然后发育为婴儿，因此当提供卵子的母体已经死亡时，这一可能性就永久地丧失了；而且，它同样增加了违法代孕的概率。

第三种情况是丈夫死亡。在丈夫死亡的情况下，冷冻胚胎仍存在发育为婴儿的事实上的可能性，因为提供卵子的妻子仍在。但在此情况下，根据继承的一般原理，如发生法定继承，那么丈夫方的第一顺位继承人均可继承该死亡者、即夫妻双方中的丈夫所享有的关于其冷冻胚胎的债权，从而取代亡者、与其妻子成为这一债权的共同债权人。届时，妻子将不能独立行使这一债权，而需要与共同债权人协商，甚至受到其他共同债权人的干预，这实质上造成了对生育权的侵犯。

综上所述，笔者认为，当事夫妻基于与医疗机构签订的有关其冷冻胚胎的医疗服务合同所生债权，不能被认为是一般的财产性债权，其本身所包含的人身性决定了它不能像一般的财产性债权一样，成为继承法所规定的遗产；而其冷冻胚胎之上的物权由医疗机构享有，医疗机构依照相关法律法规及医疗服务合同行使权利，不存在发生民法上继承的情形。因此，冷冻胚胎不具有可继承性。

四、结论

（一）冷冻胚胎是法律上的物

冷冻胚胎是法律上的物，也即权利的客体。“主体说”夸大了其人格性，与民法一般理论相悖；而“折中说”则回避了本该回答的问题，不利于问题的解决。冷冻胚胎从本质和特征上来看符合《物权法》中的“物”的特征。冷冻胚胎只要不违反法律的强制性规定，不违反公共秩序和善良风俗，就可以被认为是物，就可以作为物权的客体。

（二）当事夫妻对其冷冻胚胎所享有的权利是债权

当事夫妻对其冷冻胚胎所享有的权利并非物权，其权利来源于与医疗机构所签订的医疗服务合同，本质上是一种债权，债权的相对人是为其提供医疗服务的医疗机构。当事夫妻对其冷冻胚胎行使监管、处分的权利，实质上是通过行使对医疗机构的债权来实现的。

（三）当事夫妻所享有的债权不具有可继承性

通过假设法的论证，当事夫妻所享有的债权具有极强的人身性，不是一种财产性债权，不能被认为属于我国《继承法》第三条所规定的遗产范围，冷冻胚胎不具有可继承性。

（四）谨防法律和道德风险

通过对冷冻胚胎权利继承的假设分析，笔者认为，冷冻胚胎权利的继承会引发潜在的法律风险和道德风险。一方面，在没有特别的法律规制下，允许冷冻胚胎权利的继承会刺激代孕市场，增加了违法代孕的可能性，这将对禁止代孕的现行法体系造成巨大的冲击；另一方面，允许继承，会使得在部分情况下出现侵犯女性生育权的情形，引发道德风险。因此，在考量可继承性的问题上，应该注意防范此类法律和道德风险，充分考虑多种情况，不应只着眼于个案而忽略了普遍风险。

五、结语

冷冻胚胎的可继承性这一主题，本身就是悲哀而沉重的，它意味着一对夫妇在实现他们的生育目的前就与世永别，徒留悲伤的家人和孤独的胚胎。在无锡中院的二审判决中，可见法官对于当事人悲痛的怜悯和理解，相信所有人都可以理解当事人的痛苦与无奈；然而，法律人应当是苦众人之苦、哀众人之哀的特殊群体，在悲痛与哀叹的同时，应当保持冷静的头脑，以现行法律为依据，充分考虑法理和相关情形，只有这样才能避免因个案的特殊化而导致普遍化的法律和道德风险。

注释

①②判决书参见：江苏省宜兴市人民法院（2013）宜民初字第2729号判决书、无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第1235号判决书。

③《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。”

④因冷冻胚胎案发生于2012年，应当适用《民法通则》而非《民法总则》。而且事实上，《民法总则》并未改变“权利能力始于出生”的制度。