论因特殊目标落空而放弃犯行的犯罪中止性质证成

黎森予

引 言

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第23 条第1 款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”同法第24 条第1 款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”未遂与中止的区分问题，历来是困扰理论和实务界的一大难题。

“因特殊犯罪目的落空而放弃犯行”，是指行为人在决意犯罪时设定了非构成要件的目标、动机，在犯罪过程中发现这一目标难以实现，于是在构成要件结果仍可能实现的条件下放弃犯行。[1]于类似的情况，不同学者采用了不同的措辞，如“目的物的障碍”“预期障碍”“行为意义减低”“目的物不能满足欲望”“行为对象缺乏吸引力”。本文采取了“特殊目标落空”的说法：“目标”是为了区别于作为主观超过要素的“目的”；“落空”意味着失败，大体上与上述的“障碍”“缺乏吸引力”是一个意思；“特殊”意味着该目标并非一般犯罪人所具有，是构成要件以外的，即行为人放弃犯行与构成要件的结果能否实现无关。对于这种情形的处理，理论和部分实务意见给出了迥然不同的回答：大多数学说认为此种情况属于未遂，但一部分判例（在没有交代详细理由的情况下）认为属于中止，另一部分判例（在也没有交代详细理由的情况下）认为属于未遂。显然，实务见解长期理由不明的彼此冲突的状况是不正常的，我们有必要检讨两种观点究竟孰是孰非，以明确此种问题的处理方法，维护刑法的严肃性。

本文分为三个部分阐释相关问题。第一部分将介绍常见的几类案例，并介绍相关判例的立场；第二部分将介绍“未遂说”的三大理由并进行商榷；第三部分将论证此种情形原则上构成中止，特殊情况下是中止和未遂的竞合。

一、判例及其见解

众所周知，犯罪总是出于各种各样的动机和目的。但是，该动机与被刑法禁止的行为（构成要件）未必有联系，有的目的并非必须以犯罪的方式实现，有的目的就算采取犯罪的方式也未必一定能实现。因此，如果行为人具有构成要件以外的特殊目标，随着条件发生变化，以至于就算实现构成要件结果也无助于实现当初计划犯罪的特殊目标，行为人便有可能放弃自己的犯行，此即“因特殊目标落空而放弃犯行”的基本含义。

在实务中，“因特殊目标落空而放弃犯行”一般有两类情形。第一类情形是行为人意图盗窃、抢夺或抢劫天价的财物（“特殊目标”），但犯罪过程中发现现场虽有符合构成要件（如“数额较大”）的财物，但价值仍达不到预期的要求，因此放弃犯行。例如，行为人潜入被害人屋内找到一部手机，但因认为该手机没有价值而放弃并离开现场，法院认为行为人“自动放弃犯罪，系犯罪中止”；[2]广东省珠海市金湾区人民法院刑事判决书,（2017）粤0404 刑初190 号。需要注意的是，尽管本案没有交代手机的价值，但入户盗窃的既遂不以“数额较大”为必要，因此本案仍属于构成要件结果可以实现，但行为人因个人的特殊目标落空而放弃的情形。又如，行为人挪动了被害人的三轮摩托车后，认为该摩托车价值较低、不值得盗窃（后经鉴定达到“数额较大”的标准），因此在被害人不难发现的不远处丢弃该车，法院认为此种情形属于未造成被害人财产损害的自动放弃犯罪，是犯罪中止；[3]见湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881 刑初261 号刑事判决书。再如，行为人使用刀具威胁被害人交出钱财，被害人称身上仅有100 元现金，行为人随后放弃抢劫离开，法院认为属于犯罪中止。[4]见四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马刑初字第25 号刑事判决书。但这种情形也存在相反的判例，例如行为人潜入被害人房内，发现没有有价值的财物后离开，法院认为该案是由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；[5]见广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105 刑初514 号刑事判决书。本案属于入户盗窃，就算没有交代财物的价值，但也是构成要件结果可以实现的情形。又如，行为人拦住被害人去路并实施抢劫，发现被害人身上只有坏掉的手机，没有价值较高的财物，于是没有劫取任何物品就让被害人离开，法院认为该起犯罪是由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。[6]见浙江省宁波市北仑区人民法院（2013）甬仑刑初字第712 号刑事判决书。需要注意的是，抢劫罪的既遂不以财物“数额较大”为必要，因此虽然没有交代“坏掉的手机”的价值，本案仍属于构成要件结果可以实现的情形。第二类情形是行为人意图强奸妇女泄欲，但因被害人的外貌达不到其设想的标准（“特殊目标”）而放弃犯行；例如行为人见被害人熟睡，脱去其衣物后欲对其实施强奸，但看清被害人长相后认为被害人“又老又丑”，放弃强奸行为，法院认为该行为属于自动放弃犯罪，是预备阶段的中止。[7]见浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602 刑初1144 号刑事判决书。

无独有偶，在德国也发生过类似案件，并在两级法院中引起争议。行为人因生活问题感到绝望，于是计划通过燃烟窒息的方法杀死自己和儿子。在令儿子睡着并点燃火源后，邻居发现了火情并通知消防队。消防队赶到后，行为人意识到与儿子一同窒息死去的计划难以实现，因而叫醒儿子并令其离开家。对此，地方法院认为：在行为人的认识中，与儿子一同赴死的计划已经不可能成功，因此构成失败未遂（在我国也称为“欠效犯”，见下文），不成立中止犯。但是联邦法院认为：中止能否成立要探讨的是行为人当时能否杀害其儿子（杀人罪的构成要件结果），至于他们能否一同赴死（行为人能否自杀）、以何种方式赴死则不是影响中止的问题，而原判没有讨论前者，因此发回重审。[8]BGH,Beschluss vom 14.11.2007-2 StR 458/07.鈴木一永「行為計画が進行中に無意味になった場合における中止犯の成否」早稲田法学87 巻1 号（2011 年）185-186 頁から再引用したものである。

容易发现，明明是类似的情况，我国相关判例却给出了几乎相反的见解。尽管判决书没有明示地写出判断理由，但结合德国两级法院的见解可以推断，主张构成未遂的理由大体是：计划落空是放弃犯行的直接原因，而导致计划落空的是外部障碍，可见放弃犯行不具有自动性，因此属于未遂；主张构成中止的理由大体是：虽然行为人自己的计划落空，但是刑法规定的构成要件确实是可能实现的，行为人在能实现构成要件的情况下选择不实现，属于自动放弃，成立中止。两者真正的分歧在于：判断中止与未遂时，究竟要考虑（包括特殊目标在内的）犯罪计划的实现可能性，还是（不包括特殊目标在内的）构成要件结果的实现可能性？如果采纳前者，就会认为行为人“欲而不能”，构成未遂；如果采纳后者，就会认为行为人“能而不欲”，构成中止。

二、“未遂说”的理由与商榷

与判例的观点分歧不同，我国学说几乎一边倒地认为行为人“因特殊目标落空而放弃犯行”属于犯罪未遂。张明楷教授指出：“行为人意图窃取特定财物，但（现场）不存在特定财物的，即使没有窃取其他财物，一般也不成立中止犯，如以盗窃现金的意图进入女性宿舍，发现宿舍内只有女性衣物没有现金，而没有窃取财物的，不成立中止犯；打算抢劫巨额现金，但对方只有少量现金而没有劫取的，不成立中止犯。”[9]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第368 页。陈兴良、周光权教授也认为：“在财产犯罪中，行为人因当初所预定的目的物不存在，不得不停止犯罪的，原则上不成立中止。例如，犯罪人准备到被害人家里盗窃金银首饰，但翻箱倒柜，没有找到一件宝物，只有十几件价值两千余元的衣服，就悻悻地离开现场……无论依照哪一种学说，原则上都可以认定中止的任意性不存在。”[10]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开I》，中国人民大学出版社2015 年版，第299-300 页。类似地，台湾地区的黄荣坚教授认为：行为人“所设想的大致上是有一些贵重的东西可以偷”，而当其“发现只有少数硬币而放弃窃取，并非己意中止”；相反，如果行为人“事先也不是设想一定会有多少钱或什么贵重的东西”，但其仍然“放弃窃取仅有的少数硬币”，则属于自由选择，构成中止；同理，行为人因被害人“貌极凶恶”而放弃猥亵行为，也并非己意中止。[11]黄荣坚：《基础刑法学》（下），元照出版有限公司2012 年版，第557-558 页。与此相反，唯少数学者主张构成中止。林山田教授认为：就算行为人发现被害人“面貌已遭毁容，看来令人生畏，乃中止强制性交行为”，也不妨碍自愿中止的成立；[12]林山田：《刑法通论》（上册），作者发行2005 年版，第465 页。韩忠谟教授认为“行为人因目的物不能满足其欲望而中止者”，“仍不失为中止未遂”。[13]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002 年版，第180 页。

但值得注意的是，尽管大多数观点均认为本文讨论的情形属于犯罪未遂，但所持的理由未必完全一致，主要的理由有三种：“因特殊目标落空而放弃犯行”属于所谓的“欠效犯”，阻却中止行为；“因特殊目标落空而放弃犯行”并非行为人自愿，阻却自动性；行为人并未终局地放弃犯行，仍有再犯的余地，阻却彻底性。下文一一阐述评析。

（一）阻却中止行为（成立欠效犯）

我国传统的学说在中止犯的构造上并没有“中止行为”这个要件，在客观方面仅仅强调中止的“有效性”而已；[14]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2019 年版，第154-156 页。易言之，我国旧说认为中止犯在客观方面只要求构成要件的既遂结果不发生就足够了，不必对中止的行为提出过于苛刻的要求，至于既遂结果是出于何种原因不发生、行为人对此抱有何种态度，这是“自动性”要判断的问题。与此不同的是，日本学者认为，“中止犯的规定是与刑罚规定有相同目的的反方向上的规定，是‘反转（逆向）的构成要件’”，中止行为必须“消除实行着手所带来的结果发生的危险”；[15][日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017 年版，第300 页。中止行为“消灭了既遂现实的、客观的危险（具体的危险）时，作为对此的褒奖，给予了行为人以刑罚的必要的减免这样的特殊恩典”。[16][日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018 年版，第293 页。近来，我国学者也主张，“中止行为”是中止犯的“第一顺位要件”，应当“以消除实行行为所引起的既遂危险或者预备行为所引起的实行危险为内容”。[17]王昭武：《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》，载《清华法学》2013 年第5 期，第80 页。可见，消除危险是“中止行为”这一要件的核心特征。如果将中止行为的要求应用到“因特殊目标落空而放弃犯行”的场合，就可能认为：把行为人的具体计划考虑在内，在发现目的不能达成的时点（如前述的发现没有价值较高的财物、发现被害人长相丑陋），“危险已经消除了，所以应该说中止行为不存在”。[18][日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017 年版，第302 页。

类似地，德国学者提出了“欠效犯”（fehlgeschlagener versuch）的概念：如果行为人预期的犯罪结果根本不可能实现，或者非经时间上相当的中断，不可能实现，那么就构成未遂。[19]或称“欠效未遂”、“缺效未遂”、“失败未遂”，见黄荣坚：《基础刑法学》（下），元照出版有限公司2012年版，第541 页；另见程红：《中止犯研究》，中国人民公安大学出版社2015 年版，第156 页。也就是说，“放弃遂行犯罪的前提是放弃的对象存在，也就是遂行犯罪的可能性必须存在，在这种可能性已经不存在的场合，放弃行为也无从成立”。[20]Claus Roxin,Der fehrgeschlagene Versuch,JuS 1981,S.1.鈴木一永「中止犯における任意性」早稲田法学90巻3 号（2015 年）179 頁から再引用したものである。容易发现，“欠效犯”的概念与所谓“危险消除”的说法都和行为人主观上的计划密切相关，其主张“不可能对计划以外的东西做出放弃”，所以当对行为人具有“第一性”意义的目标已经达成或者不可能达成时，行为人停止犯罪的行为就不能评价为放弃。[21]鈴木一永「行為計画が進行中に無意味になった場合における中止犯の成否」早稲田法学87 巻1 号（2011年）189-190 頁参照。因此在特殊目标落空的场合，行为人没有放弃什么东西的余地，因而成立欠效犯（失败未遂），不成立中止。

确实，成立中止犯要求行为人“自动中止”，如果行为本身不具有中止性，那就没有讨论自动性的余地，“脱离了中止行为，也就不可能判断行为是否基于自己的意思”[22]鈴木一永「中止犯における任意性」早稲田法学90 巻3 号（2015 年）176 頁。。而要具有中止性，必须在中止前存在危险，如果危险已经不存在，那么就不能成立消除危险的中止行为了。因此，在判断主观上的自动性之前，应当首先判断行为人客观上的行为是否是消除既遂危险的“中止行为”，仅当行为具有中止性时，才有成立中止犯的可能。

但是，把“特殊目标落空”一事当作阻却中止行为、成立欠效犯的理由，尚有值得商榷之处。第一，中止行为是客观化的判断，但“特殊目标落空”是主观上的情事。一贯以来的分类是，中止行为要件是客观的要素，任意性要件是主观的要素。[23]鈴木一永「中止犯における任意性」早稲田法学90 巻3 号（2015 年）175 頁参照。那么，中止行为的判断问题应该是客观上的法益有无可能受到侵犯、既遂危险有无得到消灭，而不是行为人主观上的计划或者心情如何。也就是说，中止行为作为一种客观要件，重要的是构成要件行为的停止（或结果的阻止）导致的客观危险消灭，至于行为人的内心计划如何影响其中止行为，行为人基于怎样的心情放弃犯行，是自动性（主观层面）才解决的问题，不必单设“欠效犯”这种概念在中止行为的阶层予以判断。类似地，也有日本学者认同：“把犯罪计划考虑在内判断危险有无的做法，过于个别化、主观化，行为人的主观应该作为自愿性的问题来处理。”[24]塩見淳「中止行為の構造」『中山研一先生古稀祝賀論文集』3 巻（成文堂，1997 年）247 頁以下。转引自[日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017 年版，第302 页。

第二，“阻却中止行为”的说法认为放弃犯行时已经不存在危险，“欠效犯”的说法认为犯罪结果从一开始就难以实现，这些主张与事实不符。对法益造成的危险是一个客观的概念，不应该掺杂行为人的犯罪计划这样的主观的内容。法益征表于构成要件当中，而不必然地寄托在行为人的犯罪计划当中，要判断对法益的危险存不存在，应该判断的是构成要件结果的实现可能性，不是行为人犯罪目的的满足可能性。既然如此，尽管行为人的特殊目标难以实现，但构成要件结果并非不可能实现；而只要构成要件结果依然存在实现的可能性，法益就仍然处在可能受侵犯的状态中，就不能说危险自始不存在了。因此，“中止行为是去除客观上的法益侵害的危险的行为，只要客观上危险存在，就仍然存在成立中止的可能性”，“把目的落空这样的主观上的计划不能继续的情况纳入失败未遂的场合里，是不妥当的”。[25]清水一成「中止未遂における『自己ノ意思ニ因リ』の意義」上智法学論集29 巻2=3 号（1986 年）270 頁。例如，在“行为人意图盗窃价值很高的财物，但现场只有破旧的三轮摩托车”[26]参见湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881 刑初261 号刑事判决书。的场合，诚然“盗窃价值很高的财物”（特殊目标）在当时当场是不可能实现的，行为人的计划确实没有得逞的危险；但是，标的物事实上已经达到了盗窃罪规定的数额较大的标准，构成要件结果事实上是有可能实现的（行为人客观上可以将破旧的摩托车偷走），法益事实上面临着危险，这种情况下根据行为人的犯罪目标不能满足而断言法益“不存在危险”，明显和客观事实不符。同理，这种情况下也不能断言犯罪结果（构成要件结果）自始难以实现（因而构成欠效犯），顶多说行为人自己的计划不能称心如意地贯彻下去，但这和刑法规范所规定的“犯罪结果”没有实现可能是两码事。

第三，“不存在危险”的说法与按未遂犯处罚的做法自相矛盾。一方面，构成未遂要求犯罪达到“着手”的地步（《刑法》第23 条第1 款），按照当下占主导地位的实质客观说，“着手”是指“侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）”[27]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第342 页。，因此存在紧迫危险是按未遂犯处罚的必要条件。另一方面，认为在“因特殊目标落空而放弃犯行”的场合行为人不能构成中止的理由，却是犯罪结果不可能实现，危险自始不存在，所以无从消灭危险，没有中止行为存在的余地。那么，既然危险自始不存在，就更谈不上危险达到迫切程度了；如果认为危险不存在，就无法同时认为犯罪达到着手、法益面临迫切危险而成立未遂，至多只能成立预备，甚至必须按照不能犯处理。总之，“不存在危险”而阻却中止的说法，与“构成未遂”的结论，是不相容的。

第四，阻却中止行为（成立欠效犯）的观点会导致最终处理结果不均衡。就算要以行为人的个人目标的实现可能性判断是否存在“危险”，而当最终的结果都是行为人自动放弃犯行时，按照“阻却中止行为”（成立欠效犯）的说法，对当初存在实现可能性的行为人成立中止，而对当初不存在实现可能性的行为人成立未遂。问题是，两者在结果上都没有实现既遂，前者曾经创造的危险性明明更高，而后者具有的危险性自始都低于前者，这时反而认为后者成立更重的未遂，前者成立更轻的中止，这明显不均衡。

（二）阻却自动性

“自动放弃犯罪”或“自动有效防止犯罪结果发生”是《刑法》第24 条第1 款明文规定的中止犯成立条件。但是究竟达到怎样的程度才算得上“自动”，这一点并不清晰。学理上素有限定的主观说、主观说和客观说三种标准：限定的主观说认为，行为人必须要基于悔悟、同情等动机放弃犯罪，对自己的行为持否定评价，才能成立中止犯；主观说认为，基于行为人的认识和判断不存在外部障碍而放弃犯罪的，才成立中止犯，如果基于其认识存在外部障碍，则不能成立中止犯；客观说认为，应当根据一般社会经验判断该种程度的障碍是否足以对一般人产生强制性影响，如果一般人在该影响下会放弃犯罪，那么就不能认为具有自动性，反之如果一般人并不会放弃犯罪，那么就应当认为具有自动性。[28]参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第365 页；另参见周光权：《论中止自动性判断的规范主观说》，载《法学家》2015 年第5 期，第58 页。

需要指出的是，尽管已经存在三种学说可供选择，但是同一个学说也未必在“因特殊目标落空而放弃犯行”的场合得出相同的结论。例如，就算采取主观说的标准，根据障碍对行为人而言的意义进行判断，那么既可以认为“在行为人看来，犯罪的根本目标已经落空，当场不可能实现，所以存在外部障碍”，也可以认为“虽然行为人自己的目标落空，但在其认识里构成要件结果仍然可以实现，所以不存在外部障碍”，所以既可能不承认自动性，也可能承认自动性。同样，就算采取客观说的标准，按该障碍对一般人影响的强弱判断自动性，那么既可以认为“对于一般的希望窃取天价财物的盗窃犯而言，现场只存在一辆破旧摩托车的现实足以打消其犯意”，因此不承认自动性；但也可能认为“对于一般的盗窃犯而言，破旧的摩托车也有窃取的价值，其犯意一般不会消灭”，因此承认自动性。由此可见，问题的关键在于所讨论的那个被阻碍的结果，究竟是行为人计划中的特殊目标，还是刑法规定的构成要件结果。至于判断的标准是行为人自己还是一般人，对问题的处理并没有决定性。[29]或许，采取限定的主观说，便可断言行为人并非基于悔悟之类的理由放弃犯罪，因此当然不成立中止。但是，限定的主观说对中止犯的成立纳入了太多伦理上的要求，不利于保护法益，过于缩小了中止犯的成立范围，不足采纳。参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第365 页；另参见程红：《中止犯研究》，中国人民公安大学出版社2015 年版，第197-199 页。可见，采取主观素材还是客观素材、主观标准还是客观标准的问题，与采取行为人计划目标还是构成要件结果作为判断对象的问题，并不处在同一个维度上，有必要考虑其他更具体的自动性标准。

1.行为计划说

“阻却自动性”的第一种理由来自行为计划说，这是主观说的一个延伸，认为不应以一般人对外部状况的反应判断行为人的自动性，“关键问题在于行为人在各种场合的意图究竟是什么”“应注意行为人具体要求的是什么”，然后“根据这种目的是否可能实现”来决定自动性是否存在。[30]Dohna,Die Freiwilligkeit des Rücktritts vom Versuch im Lichte der Judikatur des Reichsgericht,ZStW,Bd.59(1940),S.544 f.转引自程红：《中止犯研究》，中国人民公安大学出版社2015 年版，第177 页。易言之，对于那些行为人在开始犯罪时心理上已经认识到的“必然存在的不利因素”，不能认为是“外部障碍”，因为克服这些不利因素完成犯罪也是其当初意图和要求的一部分；但行为人遇到（或误认）预期范围外的不利因素，由于欠缺心理上的适应，对于行为人而言才是真正的障碍，会导致起初意图的不实现。[31]参见黄荣坚：《基础刑法学》（下），元照出版有限公司2012 年版，第553-554 页。这样看来，对于那些打算“什么财物都偷”的盗窃犯，即使现场没有天价的宝物，也没有超出行为人的计划和预期，所以其没有遇到真正的外部障碍，放弃犯罪的行为具有自动性；而对于那些只打算盗窃天价的宝物的行为人，如果现场只有破旧的摩托车，现状便超出了行为人的计划和预期，属于外部障碍，放弃犯罪的行为就不具有自动性。

但是，行为计划说的理由有值得商榷之处。其一，行为人的行为计划很多时候是不清楚的，以盗窃为例，盗窃犯形成犯意之时往往对希望取得多少价值的财物没有明确的规划，“嫌少”的心理往往是在发现现场没有有价值的财物的那一刻才形成的；既然犯罪计划从一开始就不存在或很模糊，那么就难以判断现场出现的情况究竟是计划内的还是计划外的，符合行为人意图还是不符合行为人意图。其二，适用此说必须准确查明行为人的行为计划，这很大程度上依赖被告人供述，于是便可能导致被告人通过说谎逃脱制裁，也可能导致控方为了获得不利供述而不择手段。其三，按照行为计划说，计划越周密、要求越苛刻的行为人，现状就越可能与其预期不符，就越容易被认定为“真正的外部障碍”，就越容易成立未遂；[32]清水一成「中止未遂における『自己ノ意思ニ因リ』の意義」上智法学論集29 巻2=3 号（1986 年）223 頁参照。相反计划越模糊的行为人，现状就越难超出其预期（毕竟根本没什么预期），就越容易成立中止。但是，这种区分没有合理性，没有理由认为计划模糊的行为人比起计划周密的更不具有处罚的必要。其四，行为计划说的处理方法可能导致行为与处罚的轻重颠倒。如前所述，当行为人的目标特定（如“杀害仇人”），现实情况就很容易脱出当初的预期（如着手后发现认错了人，进而放弃犯行），按行为计划说将成立未遂；当行为人的目标不特定（如“随意杀害路上的一个人”），现实情况就不那么容易脱离预期，此时放弃犯罪就成立中止。问题是，放弃犯行的两者事实上明明都没有造成实害，当初目标不特定的行为人比目标特定的行为人更危险（无差别杀人者当然比复仇杀人者更危险），评价上却对更危险的行为人成立更轻的中止，对不那么危险的行为人成立更重的未遂，这种做法颠倒了行为人的人身危险性（特殊预防必要性）与所得评价的轻重关系，有失均衡。

2.犯罪者理性说（不合理决断说）

“阻却自动性”的第二种理由来自犯罪者理性说。该说是客观说的延伸，认为“心理动机的强弱不是决定性的问题”。所谓犯罪者理性，“是指冷静地比较、考量、计算具有犯罪行动计划的得失的狡猾的犯罪者的理性”。对于遵从犯罪者之间的规则、符合犯罪者理性的行为，不能认为有自动性；对于在犯罪人理性看来“不合理”的行为，才是自动的中止，“这是法秩序对脱离‘犯罪者理性’向合法性复归的奖励”。[33]Roxin,über den Rücktriit vom unbeendeten Versuch,in:Festschrift fur Heinitz,1972,S.256.转引自程红：《中止犯研究》，中国人民公安大学出版社2015 年版，第190 页。与此类似，不合理决断说认为：在冷静的行为人遂行犯罪的过程中，行为人应当是怀着某种合理目的而试图完成犯罪，在这样的价值追求的束缚下，没有中止犯行的合理理由却中止了的场合，就属于具有任意性的中止；相反，在冷静判断继续实施犯罪对自己不利之后合理地中止犯行，不是基于自己的意思的中止。而刑法正是根据行为人相对于那种具有合理目的而敌对规范的人的“逸脱程度”，来决定对行为人刑罚的减免。[34]山中敬一『中止未遂の研究』（成文堂，2001 年）94-96 頁参照。

把上述理论贯彻到“因特殊目标落空而放弃犯行”，就会得出：犯罪者的理性是实现自己的犯罪目标，不论目标和构成要件结果是什么关系，如果在行为人看来自己的目标已经落空，那么合乎理性的做法就是放弃犯罪，因为续行犯罪已经没有好处；既然这种放弃是符合利弊权衡的理性的，就不能认为其抛弃了犯罪者理性向合法性复归，不能认为中止具有自动性。

但是该说本身似乎存在一些问题。其一，不论是犯罪者理性说还是不合理决断说，都要求把行为人同那种“冷静、狡猾”的一般犯罪者进行比较，但这样的一般犯罪者在那样的场合究竟会采取怎样的选择，这是不清楚的，亦即“犯罪人理性的概念本身缺乏严密性，因而容易导致认定的随意性”[35]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第366 页。。其二，如果贯彻“理性的利弊权衡”的比较方法，那么自动中止就几乎没有了成立的余地。在结论上，几乎不会有观点反对基于同情、愧疚的动机放弃犯行的属于中止犯。但是，同情、愧疚的情绪归根结底也是一种心理痛苦，如果贯彻犯罪者理性的主张，也可以认为：“行为人是为了避免心中的愧疚之情这一更强烈的痛苦，而选择放弃犯罪”，因此这种放弃也符合利弊权衡的犯罪者理性，是合理的决断，不能构成自动中止；这样的结论明显违反常识。概言之，如果把避免内心痛苦这样的动机也纳入理性犯罪者的利弊权衡当中，那么所有放弃犯罪的选择都可以说成是为了减少内心痛苦的理性决断，就不可能存在“不合理决断”，也就不可能成立任何“自动中止”。可见，犯罪者理性说（不合理决断说）本身尚有值得斟酌之处。

此外，就算按照犯罪者理性说，也有可能认为“因特殊目标落空而放弃犯行”是自动中止。在“行为人意图盗窃天价宝物，但现场只有破旧摩托车”的例子里，如果认为行为人追求的目标是“天价宝物”，而现场没有其想要的东西，那么就会认为，行为人因为目标不可能实现而放弃犯罪是符合理性的。但是，也可以认为行为人根本上追求的目标是“钱财”，破旧摩托车的价值固然不如原先设想的目标那么多，但在根本上符合行为人的求财动机，可以增加行为人的财富。归根结底，就算破旧摩托车的价值不高，将其偷走对一个盗窃犯而言也没有什么坏处，多少也算一点收获。因此，在“求财”这一根本目标的支配下，行为人放弃明明可以到手的财物是不合理的决断，应当认定自动性。可见，对犯罪者理性（目标）有不同的理解，就会导致不同的结论。

3.政策目的主观说

“阻却自动性”的第三种理由来自本说。本说与主观说大致上相同，都主张以行为人对行为状况的认识（包括误认）作为判断的素材，以主观上的事实状况对行为人本人的影响强弱作为判断的标准，而非以客观上的一般人为标准（=“客观说”）。不同之处在于，在对“自动”的解释上，本说认为不能单纯考虑行为人事实上的心理过程，还要考虑中止犯的政策目的；符合政策目的的是自动中止，不符合政策目的的就不能认定自动性。

例如，李立众教授指出：中止犯的政策目的就是诱导行为人放弃继续实行犯罪，“让法益的侵犯者转变为法益的保护人”。这是因为，犯罪过程中出现阻止犯罪既遂的偶然因素的概率较低，行为人的自我否定、放弃继续实行是“避免法益深度被害的唯一可行之道”。因此，如果行为人认为已经不可能再继续实行犯罪，那么就没有“诱导放弃”的必要，不能承认自动性；相反行为人认为该事实不足以成为犯罪障碍的，就仍有必要诱导其放弃犯罪，此时放弃的应当承认自动性。[36]参见李立众：《中止犯减免处罚根据及其意义》，载《法学研究》2008 年第4 期，第136 页。类似地，周光权教授指出：中止犯的减免处罚根据是刑罚的预防目的，判断自动性必须考虑给予奖励是否有利于犯罪预防，是否会在一般预防或特殊预防上带来困难。如果“行为人在犯罪遂行过程中发现难以得逞就‘基于己意’停下来，即可成立中止进而得到奖赏，就可能诱使行为人一再尝试去实行犯罪，最终使得其犯罪目的得以实现”。[37]参见周光权：《论中止自动性判断的规范主观说》，载《法学家》2015 年第5 期，第65-67 页。

把上述理论运用到“因特殊目标落空而放弃犯行”的问题上，就容易得出未遂的结论。如果认为中止犯的政策目的就是“引诱放弃”，那么当行为人的特殊目标落空，其本来就不再具有继续犯罪的内心动力，犯罪对行为人已经不再具有吸引力，就算不加外界诱导也能自动停止，由此可见没有引诱的必要性，也就不能承认自动性。如果认为中止犯的政策目的是保障刑罚预防目的，那么就会认为行为人没有彻底放弃原先的追求、否定自己的行为，仍有“一再尝试”的可能，特殊预防必要性较大，不能认定为犯罪中止。就算行为人（因为对现实的目的物没有兴趣）确有停止当下犯罪的意思，但“奖励这种行为人对于犯罪预防有负面效果”。[38]周光权：《论中止自动性判断的规范主观说》，载《法学家》2015 年第5 期，第67 页。

但是本文认为，上述理由尚值得斟酌。一方面，引诱理论可能有内在的不合理之处。其一，对于盗窃罪等状态犯，既遂达成后不法状态一直持续，按照引诱理论的逻辑，此时仍有诱导行为人消除该不法状态（如返还赃物）的必要性，亦即在既遂后、不法状态持续过程中也应该设立中止犯的制度引诱行为人自动终结法益受害的状态；但是《刑法》第24 条第1 款规定中止必须成立于“犯罪过程中”，既遂后没有中止的余地，可见“引诱放弃”的说法与刑法规定不符。其二，引诱理论预设了行为人了解刑法关于中止犯的规定，所以才能受到诱导，但现实中的犯罪人对此恐怕并不了解，中止犯在实际上未必能起到引诱的作用。其三，如果贯彻这一判断方法，那么基于悔悟、愧疚、同情等动机放弃犯行的行为人恐怕也不能被认定为自动中止。这是因为，从心理学规律的立场看，这种行为人基于性格和环境方面的原因必然地在特定的情形中产生足以使其放弃犯行的情绪，中止犯的规定在这个过程中没有起到什么作用；易言之，行为人之所以放弃犯行，不是因为受到了规则的诱导，而是因为自身的性格的影响和外界的刺激，就算没有“中止犯”这个奖励，想必也会在心理学的因素下放弃犯行，可见其不具有“引诱的必要性”，因而也不符合中止犯的政策目的，不能承认其自动性，那么这类行为人就必须构成未遂犯；但这个结论明显不合常识。因此，引诱理论基于“引诱的必要性”判断中止犯能否成立，可能确实存在一些问题。

另一方面，关于预防必要性的政策目的说，如下文所述，本文大体上同意特殊预防必要性的降低是中止犯的正当性基础，也是判断自动性的核心。但是在“因特殊目标落空而放弃犯行”的场合，能否认为行为人的特殊预防必要性较高，尚值得商榷。其一，该说认为行为人日后可能“一再尝试”犯罪是不利于特殊预防的原因，但这恐怕是中止的彻底性的问题，不应该作为自动性讨论。其二，就本次犯罪而言，行为人事实上放弃了犯行，从其犯罪的目标来看，既然本次犯罪已经不可能实现其特殊目标，除非其目标改变，否则行为人不具有续行犯罪的可能性，因此应认为其当下的特殊预防必要性较低，而非较高。就像相关学者自己指出的那样：需要判断的是“行为当下”有无重归合法，有无在本次犯罪中彰显特殊预防必要性的降低，而不是下次犯罪时将如何。[39]参见周光权：《论中止自动性判断的规范主观说》，载《法学家》2015 年第5 期，第68 页。其三，就未来的犯罪而言，如果把日后“一再尝试”的可能性作为阻却中止的理由，实质上就是要求中止犯保证日后永不再犯，这种要求过分限缩了中止犯的成立范围。[40]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2019 年版，第155 页；另参见程红：《中止犯研究》，中国人民公安大学出版社2015 年版，第253-255 页。

（三）阻却彻底性

还有一种不能成立中止犯的理由，似乎是认为因目标落空而放弃犯行的行为不具有彻底性。张明楷教授指出：“甲想杀害仇人乙，在瞄准对方正要扣动扳机时发现对方不是乙而是他人，而放弃了犯行。”“甲还具有实施杀害乙的行为的可能性，因而依然具有特殊预防的必要性。”[41]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第369 页。从常理来看，确实可以认为行为人有日后重复犯行的可能性，但问题在于，单凭这样的可能性就能断言中止行为不彻底（因此仍有预防的必要）吗？

这个问题和预防必要性的政策目的说的问题是类似的，如前所述，本文并不认为日后重复同类犯罪的可能得阻却中止的彻底性。一方面，区分“终局放弃”与“暂时中断”的关键，是犯罪决意的更新。“如果行为人可能的后续行为在评价上是一个基于新的犯罪决意而启动的行为，那么现在行为的停止就是行为的中止。”[42]黄荣坚：《基础刑法学》（下），元照出版有限公司2012 年版，第547-548 页。在本文讨论的问题中，既然行为人已经难以在当时当场实现其犯罪目标，那么当下的犯意就已经被打消，至于未来要不要以犯罪方式实现其目标，自然还有很多“未定之数”在影响其决意。[43]需要注意，对计划目标的追求和对既遂结果的追求不是一码事。有的“犯罪目标”（例如求财）有合法的实现方式，行为人对目标的不放弃，未必是对犯罪的不放弃。就算是“杀害仇人”这样恶劣的目标，也可以认为行为人归根到底是要“雪恨”，但雪恨这个根本目标未必一定要以杀人这样极端的方式实现。可见，单纯因为行为人有某些一定要实现的执念就断言行为人一定会再犯罪，这个推理也是不严密的。另一方面，行为人的意志往往是摇摆不定的，就算在放弃犯罪的那一刻自愿悔过、决心痛改前非，也没有人能保证行为人日后一定不会在种种际遇的刺激下重蹈实施犯罪的覆辙。如果彻底性对行为人的要求是保证日后“永不再犯”，那么中止犯就几乎没有了成立的余地。

需要指出的是，对彻底性较宽松的解释，不会导致放纵危险的潜在犯罪人。刑法的威慑作用是持续存在的，威慑的时机不限于眼前的这一次犯罪。如果行为人果真计划下次犯罪并着手实行，那么在将来的时点按将来的刑法威慑将来的行为、期待其畏惧刑罚而不实施即可；如果行为人在威慑下执意实施犯罪，到那时再处以刑罚以实现特殊预防。总之，不必过早地动用刑罚来特殊预防，“行为人将来要再做，是将来的事情”。[44]黄荣坚：《基础刑法学》（下），元照出版有限公司2012 年版，第548 页。

三、“中止说”的提倡

与多数说的观点不同，本文的立场是：“因特殊目标落空而放弃犯行”原则上成立中止，在特殊情况下可能出现重罪中止与轻罪未遂的竞合。

如前所述，“未遂说”的三类理由都存在这样或那样的不足。而引发“中止说”与“未遂说”分歧的关键差异是：刑法要求中止犯放弃的对象，究竟是行为人预设的“犯罪计划目标”，还是刑法规定的“构成要件结果”。如果认为，成立中止犯必须放弃成立犯意的当初预设的目标，那么就会认为，当对行为人重要的目标落空时（无论这样的目标是否在构成要件之内），计划得逞的危险就已经消灭，没有中止的余地（即阻却中止行为/成立欠效犯）；或者，认为这样的放弃是因目标不达而被迫的，不具有自动性。但是，如果认为中止犯放弃的对象是构成要件中的结果，那么判断的关键就是在行为人看来，当时的状况有无可能实现构成要件，如果明明能实现却放弃了，那么就属于自动消除危险的中止行为；如果构成要件结果不可能实现，那么才能说自始不具有危险或放弃行为不具有自动性。易言之，前述的多种学说之所以得出未遂的结论，是因为其认为中止犯放弃的对象必须是行为计划的目标，而不是构成要件结果；本文则认为应当根据构成要件结果进行判断，这包括刑法解释和政策两方面的理由。

（一）解释上的理由

中止行为是中止犯在客观层面上的要求，其前提是中止时危险仍然存在，如果危险不存在，中止行为就没有成立的余地，更谈不上“中止行为的任意性”。如前所述，刑法关注的危险必然是法益的危险，而不是行为人能否在犯罪中“心满意足”的危险。因此，值得判断的是构成要件结果发生的可能性，不是包括特殊目标在内的行为计划的实现可能性。从客观上看，尽管特殊目标已经落空，但构成要件结果仍有实现的可能性，不能说此时危险已经消灭。因此，放弃犯行的行为属于消灭危险的行为，得成立中止行为，至于行为人基于怎样的心情中止，这是后一个问题。

自动性是成立中止犯在主观层面上的条件。尽管主观说有种种缺陷，但是弗兰克公式“能而不欲是中止，欲而不能是未遂”的判断方法基本上是妥当的。易言之，在行为人主观看来能实现犯罪结果而选择不实现时成立中止，但主观上认为犯罪结果根本难以实现时成立未遂。问题在于，这里说的“犯罪结果”、“罪行得逞”，究竟是指行为人的犯罪目标，还是指构成要件结果。解决这个问题需要使用体系解释的方法。体系解释是刑法解释中一种重要的解释理由，它要求同一个法律概念的含义在不同的法律规定、法律问题中应当保持一致。问题是，在中止犯以外的场合判断犯罪结果是否实现、犯罪是否既遂（得逞）时，是采用犯罪计划的完满实现作为标准吗？显然不是，犯罪的实体是不法和责任，而不法的本质在于对法益的侵犯，这包括实害和威胁，[45]参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第87-88 页。因此当行为对法益的侵犯达到构成要件要求的程度，刑法便认为犯罪达到既遂（得逞），而不问行为人自己的特殊需要能否满足。例如，行为人成功杀害仇人，但得逞的一刻并没有感觉复仇的畅快，反而感受到无尽的空虚和悔恨。这种情况下，显然不能因为行为人自己的心结没有解开（犯罪的目标没有成就），而否认故意杀人罪既遂的成立。既然在既遂的问题上，判断的是构成要件结果是否成立，那么在中止的问题上，也应该判断在行为人看来构成要件结果能否发生、行为人是否自动放弃构成要件结果的实现来判断自动性，而不应着眼于行为人的犯罪计划如何，否则就与既遂的判断不协调。

此外，打击错误的处理也能提供一些启发。打击错误是指“由于行为本身的误差，行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致没有超出同一犯罪构成”。[46]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第269-270 页。例如，行为人瞄准仇人甲开枪，却因子弹打偏而杀死了一旁不相干的乙。作为我国通说的法定符合说认为：刑法并非只保护被瞄准的人的生命健康，而是平等保护所有人的生命健康，所以只要非法剥夺他人生命，就符合故意杀人罪既遂的要求，不论该结果对行为人的意义如何；行为人客观上杀害他人，主观上有杀害他人的故意，与故意杀人罪的犯罪构成完全一致，应当承担既遂责任。[47]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2019 年版，第121 页；另参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第272-273 页。既然在打击错误的场合，判断行为人是否得逞（成立既遂）是不问行为人计划和目标的，那么在中止犯的场合，判断犯罪原本能否既遂、放弃犯罪是否自动，也不应该考虑行为人在构成要件之外有何特别的追求。否则，就会使得一般的既遂和中止犯所需放弃的“既遂”有了不同的含义，破坏刑法解释上的协调性。

顺带一提，德国联邦法院刑事大法庭关于“构成要件外目标达成后放弃犯行”的权威判例也采取了这种解释。从文理来看，中止犯规定的“放弃实行行为”和“阻止犯罪结果”应该具有法律上的意义，也就是指法律上记述的构成要件行为和构成要件结果，而构成要件以外的动机、目的不能纳入未遂或中止成立的根据当中。在行为人具备构成要件外的目标的场合，从实质来看，即使构成要件外目标已经达成，但犯罪的实行毕竟已经到达一定阶段，对法益的部分危险也已经产生了，所以在这种场合承认中止犯（以鼓励行为人停止犯行），有利于被害人保护。[48]BGHSt,39,221=JZ 1993,894.山中敬一『中止未遂の研究』（成文堂，2001 年）241-246 頁から再引用したものである。由此可见，以构成要件结果而不是犯罪计划的特殊目标作为中止犯放弃的对象，确有一定合理性。

（二）政策上的理由

大体上，本文也同意政策目的主观说的方法，即不能仅从心理事实上判断自动性，而要在判断中反映政策目的，结合政策目的的实现情况评价行为人。需要考虑的问题是：中止犯减免处罚的根据到底是什么？对“因特殊目标落空而放弃犯行”的行为人减免处罚，能否体现这种根据？

1.中止犯的根据是特殊预防必要性的降低

本文讨论的“因特殊目标落空而放弃犯行”主要是中止和未遂的区分问题，因此此处所指的“中止犯的根据”是相对于未遂犯受到更轻的处罚的正当性根据。该问题历来存在法律说与政策说的争论，本文认为政策说更加符合直觉，因为就对于法益造成的危险（不法）以及对法益危险的故意（责任）而言，它们都是中止行为前既定的事实，就算中止行为本身再高尚，也没有扭转已经存在的不法、责任的余地，因此难以承认中止犯相对于未遂犯在不法、责任上的降低。[49]参见张明楷：《中止犯减免处罚的根据》，载《中外法学》2015 年第5 期，第1306-1323 页。

如果接受政策说，那么接下来的问题是：相对于未遂犯，减免中止犯处罚要实现的政策目的究竟是什么？对此有两种不同的看法。引诱理论（即“黄金桥”理论）认为，中止犯的法律效果是通过给予行为人优待以鼓励行为人去防止不法结果的发生，通过架起“黄金桥”去吸引行为人后退。刑罚目的理论认为，中止犯的行为显示其犯罪意志不强烈，人身危险性显著轻微，所以没有施以刑罚的必要性。[50]参见黄荣坚：《基础刑法学》（下），元照出版有限公司2012 年版，第534-536 页；另参见程红：《中止犯研究》，中国人民公安大学出版社2015 年版，第30-37 页。如前所述，引诱理论无法解释为何既遂后不引诱状态犯消除不法状态，在行为人不知晓刑法规定的情况下，也很难期待有什么引诱效果，因此不可取。因此本文认为，相对于未遂犯而言，减免中止犯处罚的关键原因，是行为人自行回到合法性的轨道的行为彰显了特殊预防必要性的减小，因此其预防刑显著降低，没有必要对其判处为一般人设定的刑罚。所以，也可以说中止犯“是一种法定的免除处罚的量刑事由”。[51]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第364 页。

2.“因特殊目标落空而放弃犯行”的行为人特殊预防必要性较小

综合上文的讨论，要实质地判断“因特殊目标落空而放弃犯行”的情形能否构成自动中止，其实就要考虑此类行为人有无特殊预防必要性的降低。

特殊预防必要性的降低，是相对于同类一般犯罪人的降低，不是行为人相对于过去的自己的降低。这是因为，刑法的预防功能是为一般人设计的，不是为某个特定的潜在犯罪人量身定做的，刑法的处罚规定体现了对一般的犯罪人需要预防的程度。所以，要判断是否有必要对某个行为人动用刑罚，就要把该行为人与一般的犯罪人作比较；如果其预防必要性低于一般人，那么就不应当对其动用为一般人设计的刑罚。

问题是，如何界定“一般人的特殊预防必要性”？如何判断行为人的特殊预防必要性是较低还是较高呢？这必须诉诸一般犯罪人的行为常态：“如果一般人对导致中止的情况具有认识时都认为‘能够’继续实施下去，那么由于这些情况而停止下来的”，应当认定为中止；“如果通常都会‘不想继续实施下去’”，则应认定为未遂。[52][日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017 年版，第105 页。在本文的问题里，需要用以比较的是“一般犯罪人是否会因为行为人预设的那种特殊目标落空，而放弃犯行”，如果一般犯罪人也会放弃，那么就不能承认行为人特殊预防必要性降低（当然这时行为人所怀有的目标也说不上是“特殊”的了）；相反，如果一般犯罪人不会因为那种特殊目标放弃犯行，就必须承认特殊预防必要性的降低，有作为自动中止处理的必要。

在判断一般犯罪人的行为常态的问题上，刑法规定的构成要件具有决定性的意义。因为构成要件正是基于一般犯罪人的行为模式制定的，立法者之所以把这样和那样的行为规定为构成要件，正是因为这些要件最大程度地抽象、概括了一般犯罪人在犯罪过程中的行为。在这个意义上，构成要件结果就是一般犯罪人的追求，当行为人明明可以实现构成要件结果却选择不实现时，其追求就比一般犯罪人更狭隘；也就是说，行为人对那些刑法预设的一般犯罪人坚持追求的结果选择了放弃，这一事实足以彰显特殊预防必要性的降低。例如，《刑法》第264 条规定的盗窃罪的构成要件（之一）是“数额较大”，根据司法解释，“数额较大”的标准是1000 元至3000 元（为了叙述方便，下文统一视为3000 元）。[53]具有特殊情形的，应依照修正的数额标准。参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》。这意味着，在刑法看来只有3000 元以上的盗窃行为具有动用刑罚予以预防的必要，当今的盗窃犯普遍看不上3000 元以下的财物，因而没有必要为保护这样的财物设置刑事处罚。因此，在盗窃罪的场合，放弃盗窃3000 元以下的财物是刑法预设的那种一般犯罪人的常态，行为人发现现场只有3000 元以下的财物而放弃盗窃的，就不能认为比一般犯罪人做得更好，特殊预防必要性没有相对于一般犯罪人降低，也就不能成立自动中止；相反，构成要件表明一般的盗窃犯不会放弃3000 元以上的财物，因此如果行为人放弃盗窃3000 元以上的财物，就算是因为特殊目标落空（比如行为人一定要偷价值3000 万元的财物），也应该认为特殊预防必要性降低。这个结论是符合常识的，“因特殊目标落空而放弃犯行”的行为人以其行动表明其只对特定的某件（或某类）财物感兴趣，就算不放弃将来再次盗窃该特定财物的动机，其特殊预防必要性也低于那种“什么都偷”的一般盗窃犯。

更一般地说，对犯罪目标的追求越具体、越苛刻的行为人，相较于一般犯罪人的特殊预防必要性就更小，因为他们对更小范围的犯罪对象“感兴趣”，对其余的犯罪对象是无害的；与此相反，那种目标模糊、没有特殊追求的行为人，所威胁的犯罪对象更广泛。因此，前者应该比后者更容易成立自动中止。刑法是针对一般的犯罪人制定的，所以应该把刑法分则规定的构成要件结果作为“一般犯罪人”的追求，如果行为人在明明可以实现构成要件结果的情况下，因为对象的性质不能实现其特殊目标而放弃犯行，就应该认为行为人所威胁的对象范围比一般的犯罪人更窄，追求的目的物比一般的犯罪人更少，因而具有更低的特殊预防必要性，该放弃行为原则上应当成立自动中止。

事实上，上文提到的犯罪计划说和犯罪者理性说，把行为人预设的犯罪目标而不是构成要件结果作为判断能否实现的对象，根本上没有把行为人的预防必要性同一般人作比较，而是把行为人同“决意犯罪时的自己”作比较，通过考察行为人有无放弃当初制定的目标，判断其比当初的自己有无改善。但这个做法是没有道理的，因为就算行为人对自己追求的特殊目标没有放弃，还有“一再尝试”的可能，这也无法说明其预防必要性达到需要动用刑罚的地步。真正重要的问题不是有无否定当初的自己，而是比起一般的犯罪人有无改善。诚然，行为人可能比当初的自己没有什么改善，但这只能说明，行为人的危险性从一开始就低于一般的犯罪人。

综上，从体系解释来看，要求中止犯自动放弃的“犯罪结果”应当与成立犯罪既遂所要求的“犯罪结果”作同一解释，既然既遂不以计划目标的满足为必要，那么自动放弃的对象也不应该包括犯罪计划，只能包括构成要件结果。从特殊预防目的来看，中止犯的根据是特殊预防必要性的降低；刑法是为一般的犯罪人配置的处罚，构成要件结果是一般犯罪人的追求，如果行为人在自认为能够实现构成要件结果的情况下放弃结果的实现，就足以认为其特殊预防必要性较低，进而承认自动中止。

（三）中止与未遂的竞合

“因特殊目标落空而放弃犯行”原则上构成中止，但在一些特殊的情况下，可能形成一个重罪的中止和一个轻罪的未遂的竞合。例如，行为人以暴力方法劫取被害人的财物，但当时被害人身上只有100 元现金，行为人认为价值太低，看不上，因而在没有劫取该100 元现金的情况下让被害人离开。从《刑法》第263 条对抢劫罪的规定来看，抢劫罪既遂的成立不以被劫取的财物数额较大为必要，就算劫走1 元钱也可以使抢劫罪达到既遂，因此行为人在自认为可以实现抢劫罪的构成要件结果（劫取100 元）的情况下，放弃实现该结果，构成抢劫罪的中止；从实质上说，这是因为在刑法看来“一般的抢劫犯”对财物的价值不加挑剔，不分多寡地劫取财物才是抢劫罪的常态，而行为人事实上放弃了明明可以到手的100 元，这足以表明行为人的特殊预防必要性低于一般的抢劫犯，应当承认其自动放弃抢劫行为。但是，从《刑法》第267 条规定的抢夺罪来看，情况就有所不同。有力的观点认为，抢劫行为也可以包容评价为抢夺行为，[54]参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016 年版，第995-996 页。而抢夺罪的成立以数额较大为必要（如果不考虑多次抢夺等问题），司法解释认为该“数额较大”的标准是1000 元至3000 元。[55]具有特殊情形的，应依照修正的数额标准。参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》。在上文的例子中，被害人身上只有100 元现金，因此抢夺罪的构成要件结果在行为人的认知里难以实现，行为人放弃夺取100 元现金的行为就无法彰显其相对于一般的抢夺犯的特殊预防必要性的下降，因为在刑法看来，一般的抢夺犯也“看不上”价值不满3000 元的财物。于是，只能认为行为人的放弃行为是“欲而不能”的，不能承认自动性，而应成立抢夺罪的未遂犯。[56]基于同样的理由，也可以认为构成盗窃罪的未遂犯。但是抢夺罪的评价已经包容了盗窃罪，不得重复评价。所以总的来看，此种行为将构成中止的抢劫罪和未遂的抢夺罪的想象竞合，应当从一重罪处理，按抢夺罪（未遂）论处。

抽象地说，对于具有包容评价关系[57]参见曾文科：《论犯罪间重合评价的适用界限》，载《清华法学》2019 年第1 期，第98-111 页。的重罪和轻罪，可能存在的情况是：不论行为人主观上的目标如何，重罪的构成要件结果可能实现，轻罪的构成要件结果在当时当场难以实现（例如前述的轻罪入罪数额比重罪更高）。此时，对于重罪而言，构成要件结果发生的危险存在，且在刑法看来一般的重罪犯罪人会坚持实现该构成要件结果，因此行为人基于特殊目标落空的原因放弃犯行的行为，属于消除既遂危险的行为，且彰显了相较于一般犯罪人的较低的特殊预防必要性，理应成立自动中止。但是对于轻罪而言，构成要件结果发生的危险根本不存在，行为人不具有中止的余地（这与特殊目标能否实现、是否实现无关），[58]如果按照不设置“中止行为”这一要件的旧说，那么也可以理解为：在刑法看来，一般犯罪人也会在构成要件无法实现时放弃犯行，因此行为人的行为无法彰显特殊预防必要性的降低，不具有自动性。因此一般应成立轻罪的未遂，特殊情况下可能只成立预备或不能犯。

此种中止与未遂竞合的实质是，不同种类（罪名）的一般犯罪人的行为常态是不同的，但一个具体的行为人可能同时属于多类犯罪人，这时应该逐一比较特殊预防必要性的高低，不能因为在一类犯罪人中预防必要性相对较低，就忽视了在其他类别中预防必要性较高的事实。对于盗窃犯、抢夺犯和抢劫犯，刑法为前两者成罪规定了“数额较大”的构成要件，而对后者没有规定这样的要件；这意味着在刑法看来，穷凶极恶的抢劫犯不分数额多寡地劫取财物，但相对温和的盗窃犯、抢夺犯一般不屑于窃取数额较小的财物。这一差别导致了，放弃抢劫数额较小的财物的行为，在抢劫犯的类别中彰显了行为人特殊预防必要性相对较小，但在盗窃犯、抢夺犯的类别中则起不到这样的效果，无法承认中止的自动性。

结 语

“因特殊目标落空而放弃犯行”究竟构成未遂还是中止，这个问题在判例上有重大分歧。学理上，“未遂说”占压倒性的多数，但其理由能否成立尚有值得斟酌之处：第一，有的观点把“危险”理解为行为人实现犯罪计划目标的可能性，并认为当目标落空后危险即消灭，没有中止的余地。但是这种观点过于主观地理解了危险，危险作为对法益的威胁应为客观的概念，取决于构成要件结果的实现可能性，与行为计划如何无关。客观上，确实存在着构成要件结果的实现可能性，因此作为中止行为前提的法益危险存在，放弃犯行的行为成立中止行为。此外，如果认为不存在危险，按未遂处罚也没有根据。第二，有的观点否认中止行为的自动性。可是，这些学说提出的中止标准本身可能存在不合理之处，且通过改变“行为计划”“犯罪者理性”等概念的措辞，同样的标准也可能得出承认自动性的结论。第三，有的观点否认中止行为的彻底性，但这无异于要求保证行为人日后不犯同种罪。这一要求不现实，会导致中止犯丧失成立的余地。

本文主张“因特殊目标落空而放弃犯行”原则上构成中止。从解释来看，既遂的成立标准是构成要件结果的发生，不是犯罪目标的满足，而中止行为放弃的对象是犯罪的既遂结果，那么按照体系解释的原理，也应该认为判断“能或不能”的对象是构成要件结果的实现而非犯罪目标的实现。在“因特殊目标落空而放弃犯行”的场合，虽然犯罪目标落空，但构成要件事实上以及在行为人的认知里并非不可能实现，因此应认定危险存在且放弃犯罪的行为具有自动性。从政策来看，中止犯相对于未遂犯减免处罚的根据是特殊预防必要性的降低；与一般的犯罪人相比，具备特殊目标的行为人比起目标广泛的一般犯罪人威胁的对象更少，因此应承认特殊预防必要性的降低。