工程总承包项目的招投标与合同—解读《工程总承包管理办法》

文 / 刘思俣 者丽琼 周月萍

2019 年12 月31 日，住房和城乡建设部和国家发改委联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》），引起了业界广泛关注。本文将以“工程总承包项目的招投标与合同”为主题展开讨论，以实务视角对其核心内容进行解读，并就施工/设计企业开展工程总承包业务提出实践建议。

一、工程总承包项目的投标期限

由于EPC 项目的复杂性，国际上EPC 项目的招投标和谈判时间普遍较长，以笔者既往项目经验来说，通常在数月乃至更长，部分较为复杂的项目还需经过两阶段招标。FIDIC 在其指南中也特别说明，对于“投标人没有足够时间或资料，以仔细研究和核查建设单位要求，或进行他们的设计、风险评估和估算”以及“建设内容涉及相当数量的地下工程，或投标人未能调查的区域内的工程”的情况，不适宜使用适用于EPC 项目的FIDIC 银皮书。

而反观国内的工程总承包项目实践，大多数项目普遍投标期限较短，不少项目的投标期限均直接设置为《招标投标法》中规定的最短日期。在投标期限过短的情况下，由于承包商没有足够的时间对招标文件进行详细分析以及对现场情况进行踏勘考察，导致其编制的投标文件不能准确反映项目需求、不能全面预估相关风险，报价也会因此产生偏差，这对保证项目质量和按期完工是不利的。同时，投标期限过短，使得一些投标人因来不及编制投标文件而不得不放弃投标，不利于保证竞争充分性。

为此，《工程总承包管理办法》第十三条规定：“建设单位应当依法确定投标人编制工程总承包项目投标文件所需要的合理时间”，即要求建设单位留给投标人编制投标文件的时间应满足依法、合理的要求。但该条规定并未明确“合理时间”具体为多长。2017 年12 月的《工程总承包管理办法》（征求意见稿）第十三条曾规定该“合理时间”的期限为：“依法必须招标的工程项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不宜少于三十日；国家重大建设项目以及技术复杂、有特殊要求的项目，不宜少于四十五日。”但该规定在正式稿中已删除。其考虑可能在于，《招标投标法》第二十四条已经对于依法必须进行招标项目的投标人编制投标文件所需时间进行了规定，即自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。该期限对于工程总承包项目，尤其是复杂的大型项目来说仍然明显偏短，但考虑到不同的工程总承包项目性质、规模和复杂程度不同，且在上位法《招标投标法》对投标期限已有明确规定的情况下，不适宜另行作出新的规定，建设单位可以根据项目的具体情况确定适宜的招投标时间。

二、工程总承包项目的招标文件和合同条款

《工程总承包管理办法》第九条规定：“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件”，并列出了主要包括的七项内容，即（一）投标人须知；（二）评标办法和标准；（三）拟签订合同的主要条款；（四）发包人要求；（五）建设单位提供的资料和条件； （六）投标文件格式；（七）要求投标人提交的其他材料。在具体实施工程总承包项目的过程中，特别需要注意的内容包括：

（一）发包人要求

发包人要求为招标文件中的核心组成部分，是承包人投标的基本依据，也是未来确定变更的基础。实践中，一些项目招标时存在发包人要求不明的问题，即未能将相关技术性文件全部放在一起制作成“发包人要求”，未来应注意规范处理。除此之外，实践中“发包人要求”还存在过于具体或概括的情况：过于具体容易发生遗漏和工程变更，不利于价格控制，也不利于承包人进行设计优化，发挥积极性和主动性；过于概括则可能导致承包人难以报价，或者工程产品和发包人原先设想存在较大区别，容易导致价格和质量争议。对此，《工程总承包管理办法》第九条第（四）款规定，发包人要求应“列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等明确要求”，对于建设单位编制发包人要求提供了有效指导，以解决上述实践中存在的问题。

（二）建设单位提供的资料和条件

建设单位提供的资料和条件是招标文件中的重要组成部分，也是承包人评估项目风险，确定投标方案和报价的关键性文件。《工程总承包管理办法》第九条第（五）款进一步明确，建设单位提供的资料和条件应“包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等。”根据《建设工程质量管理条例》第九条的规定，“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。”因此，建设单位有义务提供工程总承包项目有关的原始资料，并应确保其真实、准确、齐全。需要注意的是：该规定与FIDIC 银皮书下规定承包人对现场数据负有验证义务并不相同，对于适用FIDIC 银皮书的项目应注意上述规定的适用和衔接。

（三）拟签订合同的主要条款

拟签订合同的主要条款是招标文件中的核心内容，一份成熟完备、公平合理的合同条款是工程总承包项目顺利实施的有力保障。在实践中，此类条款一般都在通用的合同范本基础上编制，以减少双方编制和谈判合同条件的工作负担，降低合同签订和履行过程中的法律和管理风险。目前国际上广泛承认和使用的工程总承包合同范本编制机构包括国际咨询工程师联合会（FIDIC）、英国土木工程师学会（ICE）、英国联合合同委员会（JCT）、美国建筑师协会（AIA）、美国总承包商会（AGC）等。其中最为著名的是FIDIC 编制的一系列工程总承包类项目的合同条件，包括黄皮书、橘皮书、新黄皮书、银皮书、金皮书和新黄皮书配套的分包合同条件等。我国目前已发布的工程总承包相关合同示范文本也都以FIDIC合同条件为重要的参考借鉴。

《工程总承包管理办法》第九条最后一款提到，“推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。”目前已发布的此类合同示范文本包括由住房和城乡建设部和工商总局于2011 年发布的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》以及由发改委、住房和城乡建设部等九部委于2011 年发布的《标准设计施工总承包招标文件（2012 年版）》。《招标投标法实施条例》第十五条规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”目前，国内工程总承包项目实践中，依法必须招标项目均采用上述合同范本。但是，非必须招标项目使用的合同版本则更为多元，有的采用上述合同范本，有的采用FIDIC 合同条件，还有的采用企业自行编制的合同文本。

客观而言，由于近年来建筑市场领域的法律法规及建设行政管理体系等均发生了较大变化，上述两个近十年前制定的官方示范文本相关内容已无法完全适应当前的工程总承包项目实践需要，亟待新一版的工程总承包合同示范文本以及与之配套的分包合同文本出台。

三、工程总承包项目的合同价格

（一）工程总承包项目应根据企业和政府投资项目的特点采用适宜的合同价格形式

工程合同按照合同价格形式的不同，通常可分为单价合同、总价合同以及成本加酬金合同三大类。工程总承包项目通常采用总价合同，此种价格形式一方面可以满足建设单位控制预算和风险，减少项目管理工作量的需求，另一方面也可有效激励承包人发挥主动性，利用专业能力进行设计优化，控制项目成本。然而，并非所有的工程总承包项目都适合采用总价合同，如对于一些前期条件不充分，发包时难以合理确定价格但又需尽快启动的项目，或者预期会有较多设计变更的项目，实践中也会采取单价合同或成本加酬金的计价方式。住房和城乡建设部在2016 年发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93 号）第二条第（六）项也提到：“工程总承包项目可以采用总价合同或者成本加酬金合同”。因此，工程总承包项目的合同价格形式虽然以总价合同为主，但也可根据项目情况采用其他计价方式。

《工程总承包管理办法》第十六条也采纳了这一思路，并未“一刀切”地要求工程总承包项目必须采用哪种计价方式。对于企业投资的工程总承包项目，办法倾向性地规定宜采用总价合同，但并未做出强制性要求，为企业自行确定合同价格形式留下了空间；对于政府投资的工程总承包项目，办法则规定应当合理确定合同价格形式，即此类项目应根据《预算法》《政府投资条例》等法规对于政府投资项目估算、概算、预算、决算的规定，依法确定合理的计价方式。但无论采用何种计价方式，办法规定依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。

（二）双方可在合同中进一步约定工程总承包计量规则和计价方法

《工程总承包管理办法》第十六条进一步规定：“采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。”因此，确定合同价格形式后，双方还应在合同中就如何调整和支付合同价格进行详细规定。特别需要注意的是，总价合同并不意味着合同签订后价格在任何情况下都固定不变，在发生变更以及由建设单位负责的风险事项时，仍应根据合同约定进行调整。而办法第十五条也已就一般应由建设单位承担的风险作了规定（详见下文），双方应就发生此类风险时合同价格如何调整在合同中进行明确约定。

除此之外，双方还应在合同中明确工程总承包合同的具体支付条款，包括预付款、进度款、结算款的支付条件、支付程序和计算方式，以及逾期支付的相应责任。目前住房和城乡建设部也正在制定《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范》，并于2018 年12月发布了征求意见稿。未来工程总承包项目的发承包双方也可参照住房和城乡建设部制定的此类计价计量规范，根据项目实际需要对计量规则和计价方法进行明确。

四、工程总承包项目的风险分配

工程总承包项目往往具有周期长、规模大、涉及范围广、技术复杂等特点，其实施过程存在许多不确定因素。并且，由于此类项目发包时仅完成了少量设计工作，进一步增加了工作范围、技术要求等方面在实施过程中的变数，这些都使得工程总承包项目实施面临着较大的风险，如何有效识别和应对风险是项目顺利实施的关键。《工程总承包管理办法》第十五条规定“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。”“鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”即对于建设单位和工程总承包单位的风险管理提出了要求，并鼓励双方运用保险手段转移和管理风险。

尽管通过工程保险等风险应对手段可有效控制和管理项目风险，实施过程中仍有大量风险需由建设单位和承包人自行承担，此类风险应通过合同约定进行合理分配，确保在激励双方有效控制风险的同时有利于完成项目总体目标。在工程实践中，一般来说项目环境风险由双方共同分担，但以建设单位承担为主；项目自身风险也由双方共同分担，但以承包人承担为主；而双方各自行为导致的风险，由建设单位和承包人各自承担。目前国内外主要的工程总承包合同范本基本遵循了上述原则，但在具体风险的分担上则各有区别。例如FIDIC 银皮书相比新黄皮书将更多风险分配给了承包人；再如国内的九部委《标准设计施工总承包招标文件》（2012 版）第一节“通用合同条款”部分，就多个事项的风险分配设置了（A）（B）两个条款，其中（B）款将更多风险分配给承包人，以供当事人根据具体情况进行选择。例如第4.11 款便设置了如下（A）（B）款约定供当事人选择：

“4.11 不可预见物质条件（A）

4.11.1 不可预见物质条件，除专用合同条款另有约定外，是指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件。

4.11.2 承包人遇到不可预见物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续设计和（或）施工，并及时通知监理人，通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人应当及时发出指示，指示构成变更的，按第15 条约定执行。监理人没有发出指示的，承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）工期延误，由发包人承担。

4.11 不可预见的困难和费用（B）

除合同另有约定外，承包人应视为已取得工程有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料，并预见工程所有困难和费用。承包人遇到不可预见的困难和费用时，合同价格不予调整。”

然而，鉴于我国建筑业市场竞争激烈，属于买方市场的现实，在工程实践中经常发生建设单位利用其优势地位将本应由建设单位合理承担的风险强行转移给承包人承担，导致承包人在发生相关风险事件时难以索赔，不得不在报价时提高风险费用，或者在建设过程中采用停工缓建等非正常手段以获得补偿，严重影响项目的顺利实施。对此《工程总承包管理办法》在第十五条明确了由建设单位承担的风险，主要包括：“（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”尽管第十五条继而规定“具体风险分担内容由双方在合同中约定”，也就是说发承包双方也可自行在合同中约定风险分担内容，但上述规定仍有利于指导双方当事人合理确定相关合同条款，特别是有利于承包人在合同谈判中以此为依据，说服建设单位接受上述合法、合理且符合行业惯例的风险分担方式。