论专利权转让不破许可规则

2020-02-03吉日木图

湖北经济学院学报·人文社科版 2020年1期

吉日木图

摘要：专利权被转让后，在先订立之专利许可合同是否具有对抗在后订立的专利转让合同的效力，是专利利用制度中的关键问题。通过对《技术合同解释》第24条第2款的解释论考察以及对专利权和专利许可使用权的权利属性分析，发现我国现有法律体系并未确立专利权转让不破许可规则。随后通过分析专利权转让不破许可规则的正当化理由以及确立上述规则的可行性路径之后，得出有必要以登记之法技术赋予专利许可合同以对抗效力，从而确立专利权转让不破许可规则的结论。

关键词：专利权转让不破许可;专利权;专利许可使用权;登记

一、问题的提出

专利权被转让后，在先订立许可合同的被许可人可以继续在合同约定范围内使用专利，这项规则被学界称之为“专利权转让不破许可”规则。就其渊源而言，笔者猜测，因专利权法律关系中的转让和许可与租赁关系中的买卖和租赁十分相似，故“专利权转让不破许可”之表达借鉴了“买卖不破租赁”之表述，以“不破”二字规定在先许可使用权之对抗效力，“转让”则是指专利权的转让，“许可”应为专利权人以独占亦或非独占的方式许可他人实施专利的行为。

在采取物债二元划分财产体系的我国，专利权转让不破许可规则得到了司法界的普遍认可，在学术界也赢得了众多学者的支持，但反对之声同样存在。笔者认为上述争议主要集中在如下几点：第一，现有法律法规、司法解释是否对专利权转让不破许可规则予以确立;第二，通过对专利权、专利许可使用权属性的分析是否能够为专利权转让不破许可规则提供法理上的支持;第三，在利益平衡层面，专利权转让不破许可规则是否能够使让与人、被许可人、受让人三方的利益达到平衡，兼顾公平与效率这两个基本的法价值。

针对上述问题，本文将对专利权转让不破许可规则进行逐层论证。首先，从解释论角度，对现有法律规定予以分析确定其规范含义。再次，从专利权与专利许可使用权属性角度，探寻专利权转让不破许可规则的实质含义。最后，从利益平衡角度，考察专利权转让不破许可规则的正当化理由。在理清上述问题的前提下，就专利权转让不破许可规则之完善提出相应之对策，具体而言，就是在现有专利许可合同备案制度的基础上，引进登记制度，赋予专利许可合同以对抗效力。

二、《技术合同解释》第24条第2款的规范意义

《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为技术合同解释）第24条第2款规定，让与人与受让人订立的专利权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同的效力。该规定即为学者所称的专利权转让不破许可规则。但依照文义解释路径，上述条款的表述存在明显的缺陷。具体而言，该条款规定了“专利权转让不破许可”之法律效果，依其表述即“不影响许可合同的效力”，然而许可合同乃许可人与被许可人之间的债权契约，其效力原本就不受许可人有无专利权以及专利权是否变动之影响，《合同法》第52条、《民法总则》第145至156条规定之合同无效事由并不包括“在后合同的订立”。换言之，专利权人转让专利权的行为并不会影响在先订立的专利许可合同的效力，该许可合同依旧有效，只是因为专利权的转让使得许可合同的许可人成为无权处分人，并因此无权继续许可他人实施专利，由此产生继续性合同履行不能的情况，此时的许可合同业已成立、生效，甚至可能正在被履行，其效力并不会受到任何影响。

依照既有之民法理论，不存在通过后转让行为动摇在先订立生效之合同效力的可能性，该条款的表述混淆了契约效力、履行和移转问题。

也许起草该司法解释的法官希望通过上述条款表达“专利权转让不破许可”之意旨，但是，在法律解释中应当承认法律规范的效力并非来源于“立法者的意志”，规范自身才是效力的唯一来源。当制定法规范借助语句表述而形成时，规范语句的意义就不在对“立法者意志”进行“事实陈述”，而是指向特定的法律效果。此时，规范意义经由解释者对规范语句的理解而获得，“立法者的意志”以及其他背景材料，仅可以帮助解释者对规范予以理解，并不能直接导向规范效力[1]。因此在文义解释的路径下，上述条款不能得出专利权转让不破许可的确定结论，尽管于立法者的意圖相左，但不可否认的是该条款仅仅构成一项注意规定。

在《合同法》颁布之前，我国曾经专门颁布了《技术合同法》对专利相关合同予以规制，国务院为《技术合同法》的具体实施专门颁布了《技术合同法实施条例》，其第59条与上述《技术合同解释》第24条的规定基本一致，但该条同时规定，“原专利实施许可合同或者非专利技术转让合同所约定的权利与义务由专利权转让合同或者专利申请权转让合同的受让方承受。”该条款虽然在表述上同样存在上文所述之缺陷，但因其额外规定了在先订立之专利许可合同的继受，故可以在一定程度弥补上文混淆契约效力的表述。但遗憾的是，最高院在起草《技术合同解释》时，将有关许可合同继受的规定予以删除，导致该解释第24条之规定未能起到预期效果。

三、专利权及专利许可使用权之属性

（一）专利权的属性

如上文述，专利权转让不破许可规则就是指专利权让与之结果不得对抗在先订立之专利许可合同，换言之，其实质上是指专利被许可人可以依其专利许可使用权对抗受让人之专利权。那么，专利被许可人之许可使用权何以对抗受让人之专利权，对此我们需要分析专利权以及专利许可使用权之法律属性。

依照民法理论，民事权利可以做如下分类，第一，根据权利是否以财产利益为内容，民事权利可分为财产权和人身权;第二，根据权利的作用，民事权利可分为支配权、请求权、抗辩权和形成权;第三，根据民事权利的效力范围，民事权利可分为绝对权和相对权。

首先，学界一般将专利权等知识产权定义为一种民事权利，即专利权为调整平等主体之间，围绕智力成果形成的财产关系的私权，其为财产权的一种。其次，专利权的主体可以对作为专利权客体的技术方案予以利用并享受由此带来的财产性利益，故其为支配权。最后，专利权的效力范围及于不特定的多数人，故其为绝对权。综合上述分析可以得出专利权作为知识产权，是一种财产权、支配权、绝对权。因此有学者认为除了权利客体的非物质性之外，专利权在许多方面与物权并无不同之处[2]。但专利权与物权相比仍具有一定的差异，一般而言专利权具有时间性、地域性以及客体的非物质性，除此之外，笔者认为还有一点区别至关重要，其有助于对专利许可使用权属性的理解。

具体而言，除了上述分類方法之外，依照权利行使方式的不同，还可以将权利分为积极自用权与消极禁止权，前者是指权利主体自行利用客体之权利，后者则指权利主体禁止他人未经许可利用客体的权利。物权更强调权利人对客体的利用，故其为积极自用权。而专利权究竟是积极自用权还是消极禁止权，学界有所争议。有一部分学者认为，作为一种支配权、绝对权的专利权因为积极自用权[3]，也有学者认为专利权应为消极禁止权[4]。就此笔者认为专利权应为消极禁止权，其理由如下：第一，将专利权视为消极禁止权更加符合立法本身的意图[5]。《专利法》第11条明文规定，专利权为禁止他人“未经许可”使用之权利。立法者作出如此规定明显是将专利权视为消极禁止权，而授予专利权人以专利权的目的也在于阻止他人未经许可的使用。第二，专利权的作用并不在于确认专利权人有为某种行为的自由，在我国颁布《专利法》之前，发明人就有权自行制造、销售其发明创造成果，在这种情况下法无明文禁止即自由，概而言之，发明人制造、销售其发明创造之行为与其是否有专利权并无关系，创制专利权的主要目的在于能够使专利权人阻止他人未经许可制造、销售专利产品，而非确认专利权人可以自行制造、销售专利产品。

综上所述，专利权为财产权、支配权、绝对权，其在财产法体系中更接近于物权，其具有一定的物权性。但专利权与物权相比仍具有一定的差异。具体体现在，首先，专利权在客体非物质性、地域性、时间性方面与物权存在差异，其次，在权利的行使方式方面也存在差异，即物权为积极自用权，而专利权则为消极禁止权。

（二）专利许可使用权的属性

专利许可使用权乃依专利许可合同而生，其性质的认定对专利权转让不破许可规则影响巨大。倘若认为专利许可使用权在性质上更接近物权，则其具有对抗效力，自不言待。倘若认为专利许可使用权在性质上更偏向于债权，则需要明了为何债权性的专利许可使用权具有对抗效力，能够对抗具有物权性的专利权。

在专利许可使用权的性质认识上，学界存在很大的分歧。目前，主要包括以下几种观点：

1. 物权说。持该观点的学者认为专利许可使用权是对权利人专有之专利所享有的使用、收益的权利，与物权中的用益物权概念类似，故参照物权的权利划分标准，可以将专利许可使用权视为一种类用益物权[6]。有德国学者将此类许可使用权认定为一种准物权，并且认为其同在土地所有权上设立的地役权相似[7]。

2. 债权说。持该观点的学者认为专利许可使用权是通过许可合同取得的，这使使用权首先是一种债权，在无强制性法律规范规定的情况下，此种债权不能成为用益物权也不能被物权化，专利许可使用权不过是债权性的权利而已，其并不具有当然的对抗效力[8]。

3. 混合说。持该观点的学者将专利许可使用权一分为二，认为普通许可使用权具有债权性，而独占许可使用权具有物权性。其理由在于普通许可使用权不具有对抗专利权人及其他第三人的效力，在一个专利权上可以存在多个普通许可使用权，第三人侵犯其许可权时，普通许可使用权人不能单独提起诉讼，其在性质上更接近于债权[9]。而独占许可使用权具有对抗专利权人及其他第三人的效力，在一个专利权上只能存在一个独占许可使用权，在权利受到侵犯时，独占许可使用权人可以以自己的名义提起诉讼，因此其具有物权性[10]。

综上，可以看出关于专利许可使用权的性质有物权说、债权说、混合说等观点。笔者认为专利许可使用权的性质更接近债权，其应为一种债权性的权利。理由如下：

第一，专利许可使用权不是类用益物权，物权法规定之用益物权虽由合同产生，但其具体权利内容，如占有、使用、收益等权能皆有法律明确规定之，具有严格的法定性。而专利许可使用权的权利内容皆有合同约定，其使用方式、使用地点、使用期限等内容皆可由双方当事人意定。如若将其界定为类用益物权，则会像有的学者所言，“相对权和绝对权的界限在知识产权领域内将不复存在，此类由当事人私定的用益物权的出现，将颠覆潘德克吞体系赖以存在的根基。”[11]

第二，专利许可使用权中的独占许可使用权不具有物权性。首先，如上文所述，专利权相较于物权而言，其为消极禁止权。在此种情况下，专利权的权利人不能主动行使排除他人未经许可使用专利的禁止权，其权利主体很难直接支配权利客体，故专利权人无法通过许可的方式赋予被许可人排除权，此时独占许可权并不具有物权所具有的支配性。其次，在独占许可中，被许可人无权禁止许可人使用专利，其只能通过许可合同追究许可人的违约责任，故其不具有物权的排他性。

第三，专利许可使用权在本质上应为合同债权，首先，专利许可使用权的权利内容皆有许可合同规定，具有高度任意性。其次，专利许可使用权由专利权派生，专利权为消极禁止权，不存在通过许可的方式赋予他人的可行性，专利许可使用权在本质上是专利权人允许被许可人实施其专利并免于被诉的权利，换言之，是专利权人对其诉权的放弃亦或容忍被许可人为特定行为的承诺。最后，在独占许可中，被许可人确实可以以自己的名义对侵权行为予以起诉，但被许可人并不是因为其许可使用权受到侵犯而具有的诉权，正如有的学者所言，“当发生侵权时，我国并未按民法只保护权利的规则，而是以利益为中心，通过专利法这一特别法赋予被许可人以利害关系人的身份并将本应该由专利权人授予给独占被许可人的诉权上升为法律的直接规定。”[12]也就是说，此时，被许可人是以利害关系人的身份获得的诉权，该诉权的获得是基于法律的特别规定，而非因专利许可使用权具有物权性。

综上，笔者认为，专利许可使用权的属性应为一种债权性的权利，其由专利许可合同创设。

通过上文分析，可以得到如下两个结论：首先，从解释论角度出发，我国现行法律规范未明确规定专利权转让不破许可规则，《技术合同解释》第24条第2款仅为注意规定;其次，依据对专利权以及专利许可使用权的分析，专利许可使用权为债权性的权利，专利许可使用权并不具有当然的对抗效力，专利权转让不破许可规则在法理上并未得到有力支持。故在现有专利法律体系中，专利权转让不破许可规则的确立需要正当化理由，更需要一定法律技术的介入，唯有如此方能确保法律体系的内在逻辑性。

四、专利转让不破许可規则的正当化理由

《技术合同解释》第24条第2款试图以强制性规范来使属于债权关系的专利许可合同获得具有绝对性的物权效力，但如上文所述该条款并不能达到立法者的此种意图。而专利权转让不破许可规则与债的相对性原理相抵触，因此想要确立此规则，需要首先解决其正当性问题。

我国《专利法》第一条揭示了专利法的立法目的，即“鼓励发明创造、推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学进步与社会经济的发展。”因此专利法的各项制度都应当以促进技术的进步、应用与推广为价值导向。就此笔者认为专利权转让不破许可制度具有如下正当性理由：

第一，基于法的秩序价值，应当确立专利权转让不破许可规则。专利的许可与转让是专利交易的重要方式，保障专利交易秩序，维护交易安全是专利法、合同法等相关法律规范的重要任务。在专利许可合同中，许可人与被许可人在未约定合同解除条件，同时其不具有法定解除权的情况下都无权单方面解除合同，此时即使许可人明示违约，被许可人也可以要求其承担继续履行合同的违约责任，换言之，一旦许可合同订立并在其有效期内，许可人就没有办法禁止被许可人继续使用专利。但是，如若认为转让可以击破许可，则许可人完全可以通过转让的方式（此时一般可将专利权转让给许可人控制的第三方）造成许可合同履行不能的情况，此时即使被许可人可以追究许可人的违约责任，也不能要求其继续履行合同，此时被许可人将失去继续使用专利的机会。以华为公司为例，其旗下海思芯片公司系列芯片的核心架构是由ARM公司授权许可使用的，如若ARM公司基于某种目的将其专利予以转让，依照转让击破许可规则，华为将在短期内失去许可使用权。除此之外，对于专利强制许可以及未来可能会在我国予以确立的专利当然许可而言（上述许可在本质上都为普通许可），如若承认专利转让击破许可，将对上述许可制度造成影响。

第二，基于法的公平价值，应当确立专利权转让不破许可规则。具体而言，除了考虑秩序价值之外，还应当考虑确立专利权转让不破许可规则对让与人、被许可人以及受让人三方来讲是否公平。我们先对让与方与被许可人之间关系进行分析，就专利权权属变动来说，转让不破许可，被许可人从中得到利益为减少其重新获取许可的时间和精力成本以及由此可能损失的准备实施专利的成本。而受让方的损失在于损失剩余专利有效期内对该专利权的使用（仅针对独占许可，普通许可无此项损失），但是他得到利益是许可费，从整体上来看，被许可人得到了利益，而受让方的损失和其因许可带来的利益几乎可以相抵充，因此，二者之间因专利权转让不破许可规则的设置而实现了共赢局面的。而在让与人和受让人之间，因为专利权许可导致其交易价格低于无许可的交易价格，看似让与人因此有所利益损失，但是其本身之前的许可费的收取可以弥补这个利益损失缺口。而受让方因许可获得比市场更低的价格，获得中间差价利益，此时二者之间也无显失公平。相反，如若承认专利权转让击破许可，被许可人为了使用专利，基于对许可合同的信赖而投入的资金将付之东流，除此之外，被许可人与新专利权人重新谈判将产生的额外交易成本，期待的收益更是无从淡起。对于这些损失或许可以依违约责任要求让与人承担，但让与人的支付能力有无可能填平上述损失还有待商榷。具体而言，依据国家知识产权局2018年年度统计数据，科研机构、高校以及个人申请发明专利的比率高达35.7%，面对被许可人高昂的损失费用，上述类别的专利权人是否具有相应的支付能力值得担忧，与此同时，以企业为主体的发明权人中许多小微型企业以及面临破产的企业的支付能力也需要予以考虑。

第三，基于法的效率价值，应当确立专利权转让不破许可规则。对专利转让与许可的制度安排来说，降低交易成本，提高资源的利用效率是对法的效率价值最好的回应。就降低交易成本而言，依据经济学上著名的科斯定律，不论法律上的安排如何，在交易成本为零的条件下，当事人遵循市场法则所进行的协商将达成最有效的资源配置。然而，现实生活中无论如何交易都是有成本的，既然交易费用不可能为零，有关制度安排就要尽可能的降低交易成本。而从法律的角度审视科斯定律，其本质上就是要求法律尽可能促成合同的遵守和履行，减少违约和解约的发生。因为每一次的解约与违约都会带来各种纠纷，而双方当事人为了解决上述纠纷需要耗费大量的人力、物力和时间成本，由此大量的社会资源会为此而被浪费。就专利权转让不破许可来说，维持原许可合同有利于降低交易成本，避免因违约而造成的社会资源的浪费，故其符合经济学利益最大化的要求[13]。就提高资源利用效率而言，现代社会，随着对提高经济效率和创造社会财富的追求，传统的以保护所有权为核心的财产体系正在向注重保护使用权的财产体系转变，维护使用权有利于促进社会对稀缺资源的利用效率，强制许可、当然许可等制度等便是上述趋势在专利邻域的体现。结合这一趋势，提倡专利的许可使用，更有利于提高专利这一社会资源的利用效率[14]。故可以认为专利权转让不破许可规则的确立符合法的效率价值。

五、专利权转让不破许可规则确立的途径

既然专利权转让不破许可规则的确立存在正当化理由，就需要确定实现此规则的途径。如上文所述，因为专利许可使用权属于债权性的权利，其并不当然存在对抗第三人之效力，故确立专利权转让不破许可规则，实质上就是赋予专利许可使用权以对抗效力，而专利许可使用权是由专利许可合同创设，赋予专利许可使用权以对抗效力就是赋予专利许可合同以对抗效力，使其突破债的相对性原理的限制，将第三人（即专利受让人）纳入到许可合同中予以约束。依照民法理论上述目的之实现有两种途径，一为通过强制性规范直接规定专利许可合同具有对抗效力;二是通过登记之法律技术赋予专利许可合同以对抗效力。此两种途径孰优孰劣需结合专利许可合同的具体内容进一步分析。

（一）通过强制性规范直接规定许可合同的对抗效力

通过强制性规范直接规定专利许可合同的对抗效力，实质上就是通过法定概括继受的方式让专利受让人代替专利许可人承担许可合同的权利与义务，此时许可合同的对抗效力来源于法律规范的明确规定。对于被许可人与受让人而言，合同的继受乃法定，双方没有选择的余地，他们是否知情并不影响继受之法律效果的发生。在《合同法》颁布之前，我国规定专利许可合同的《技术合同法》以及《技术合同实施条例》就是通过强制性规范直接规定，原专利实施许可合同所约定的权利与义务由专利权转让合同的受让方承受。此种确立转让不破许可规则的途径虽然最为直接，但结合专利许可合同的特殊性考虑，笔者认为笼统地规定由受让人概括继受的做法并不稳妥，其理由如下：

第一，基于专利权客体的非物质性与公开性，同一个专利上可能存在多个许可，而专利的使用并不以占有为前提，因此专利受让人无法通过实地考察的方式对专利的许可情况予以了解，要求其概括承担所有专利许可合同并不公平。

第二，专利许可合同条款中除了规定使用专利与支付许可费之外，还有许多关于提供技术指导、提供关联技术、约定保密义务、购买原材料等一系列特别约定，在让与人不知情，并且未于被许可人就上述约定进行协商的情况下，让其概括承受显失公平。

第三，专利许可合同中有时会约定一些违反反垄断法、反不正当竞争法的限制性条款，此时让受让人概括承受上述违反法律规定的合同条款，可能会让受让人承担相应的法律责任，有违责任自负的法律原则[15]。

综上，笔者认为通过强制性规范直接规定许可合同的对抗效力的途径，会让受让人的利益受到过多的损害，有违公平原则，故其并不可取。

（二）通过登记的法律技术赋予许可合同以对抗效力

登记原本属于物权变动公示方法中的一种，是维护交易秩序保护交易安全的重要法律技术。登记的作用有二，一为赋予某一法律行为以生效效力，即某一法律行为的生效与否以登记为要件;二为赋予某一法律行为以对抗效力，即该原本不具有对世性的法律行为经登记而获得对抗效力从而具有对世性。依学者言，“在现代社会，公示原则的适用和采行早已超越了物权变动的范围，即使矿业权、水权、渔业权即商标权等无体财产权也莫不以登记为其公示方法”，[16]因此，通过登记这一法律技术赋予专利许可合同以对抗效力不失为确立专利权转让不破许可规则的一种途径。

结合我国专利法现行规范来看，《专利法》第12条规定，实施专利许可应当订立许可合同。《专利法实施细则》第14条第2款规定，专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。就此可以看出我国专利许可合同并不以登记为必要，同时依学界主流观点，我国专利许可合同采取的备案制度并非登记公示制度，并未赋予专利许可合同以对抗效力，只是一种行政管理手段[17]。笔者认为通过登记赋予许可合同以对抗效力从而确立专利权转让不破许可规则切实可行，其理由如下：

第一，采取登记之法律技术符合意思自治的私法原则，专利许可合同当事人可以根据自己的意志和利益决定是否对许可合同予以登记，如若予以登记，则转让不破许可，被许可人不用担心因转让而失去许可使用权，受让人在受让专利权之前已经明晰专利权上存在的许可的具体情况以及许可合同的各项条款，在此基础上受让专利权，可以推定受让人已经接受许可合同约定的各项权利与义务;如若未对许可合同予以登记，则转让击破许可，被许可人应当自行承担由此带来的风险，而对受让人而言，则可受让无任何权利负担的专利权。当事人是自己利益最佳的判断者，通过登记之法律技术赋予当事人实现权利的条件，要比直接赋予当事人以权利更符合私法自治的原则。

第二，域外主要国家同样采用登记之法律技术赋予专利许可合同对抗效力。具体而言，据学者统计，美国、日本、法国、巴西等国专利法以及保护知识产权国际联合局制定的《发展中国家保护发明示范法》均规定专利许可使用权经过登记可以对抗第三人[18]。上述域外立法经验对我国转让不破许可规则的确立有一定的借鉴意义。

第三，采登记之法技术有利于降低交易成本和立法成本。首先，就交易成本而言，当事人可自行决定是否登记，登记与否不会影响许可合同的效力。对于受让人来说，其可以通过查询许可合同的登记情况了解专利权上的权利负担，从而降低其交易搜寻成本，缓解因专利权无法实际占有而导致的信息不对称。其次，就立法成本而言，我国已经初步建立了专利许可合同备案制度，在此基础上确立登记制度并无太多障碍，如此会大大降低制度立法成本与运行成本。

综上，笔者认为确立专利权转让不破许可规则，应当采取登记的法律技术赋予专利许可合同以对抗效力。

六、结语

本文就专利权转让不破许可规则进行了阐述，从解释论角度认定《技术合同解释》第24条第2款仅为注意性规定，从权利属性角度分析得出，专利权为消极禁止权，进而推断专利许可使用权为债权属性的权利并不具有当然的对抗效力，就此得出我国未确立专利权转让不破许可规则的结论。结合上述结论，本文通过分析专利权转让不破许可规则的正当化理由，认为在究竟是通过强制性规范确立还是通过登记之法律技术确立上述规则的问题上，应当采取登记之法技术赋予专利许可合同以对抗效力，由此来确立专利权转让不破许可规则。

注释：

相关案件参见：如南京希科集团有限公司与珠海汇贤企业有限公司专利侵权纠纷上诉案，（2002）粤高法民三终字第153号;黑龙江沃德科技开发集团有限公司与蓬莱市海达石油有限公司专利实施许可合同纠纷上诉案，（2009）鲁民三终字第144号。

参见吴汉东：《知识产权法》，北京大学出版社，2013年版，第259页;董美根：《专利许可合同的构造：判例，规则及中国的展望》，上海人民出版社，2012年版，第62页。

参见张轶：《知识产权转让不破许可之证伪》，载自《知识产权》，2019年，第5期。

参考文献：

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