提升国家治理的法治能力

2020-02-03陈金钊

理论探索 2020年1期

〔摘要〕在国家与社会治理法治化转型的背景下，国家治理能力的提升主要依靠法治思维引领决策、调整社会关系，用法治方式化解社会矛盾。虽然法律不是调整社会关系的唯一手段，但法律至上的法治原则要求，执政者应该高度重视法律能力和法治能力的提升，以及法治思维和法治方式的运用，善于把党和人民的意志通过立法程序转变成国家意志，不断提升制度的实施能力。依法执政的法治能力包括立法、执法、司法等多种能力形态，但目前来看，无论是立法能力，还是执法、司法能力，都存在不少的短板。对此需要运用法治思维、法律方法开启“法智”，在重视逻辑、锻造法律思维方式的基础上，提升国家治理的法治能力。

〔关键词〕法治能力，立法能力，司法能力，执政能力，法治逻辑

〔中图分类号〕D90 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2020）01-0023-07

“治理”是指“通过一系列有目的的活动，实现对对象的有效管控和推进，反映了主客体的关系” 〔1 〕。而“国家治理能力”，指向的是“各个治理主体，特别是政府在治理活动中所显示出的活动质量” 〔2 〕，主要包括制定和实施政策以及制定法律的能力，高效管理的能力，控制渎职、腐败和行贿的能力，保持政府机关高度透明和诚信的能力以及（最重要的）执法能力〔3 〕16。有学者曾将“国家能力”分解为国家治理体系中的制度形成能力、制度实施能力、制度调适能力、制度学习能力和制度创新能力〔4 〕。我们认为，法治背景下的国家治理能力主要是指法治能力，即国家机关及其工作人员对于权力及法律制度的运行能力。国家和社会治理的现代化主要是法治化，基础的目标是要实现由管理向治理的转变。国家和社会治理能力的法治化升级有两个显著标志：一是权力运行法治化程度的提高，即实现“把权力关在制度的笼子里”;二是权力主体能熟练地运用法治思维和法治方式解决社会矛盾。基于如上认识，笔者认为，国家治理能力的提升，就是在全面推进法治中国的战略背景下，实现治理能力的法治化提升、运用法律化解社会矛盾的法律技能的提升等。具体包括执政党依法执政能力的提升，以及依法执政主导下的立法、执法和司法能力的提升。

一、法治中國战略下依法执政能力的提升

“全面依法治国”战略是当代中国制度现代化的重要组成部分之一，其基本目标和路径就是实现法治国家、法治政府、法治社会“三位一体”推进。法治中国战略目标的实现，不仅牵涉治理体系的现代化和法治化转型，还包括中国共产党依法执政能力的全面提升。进入新时代以来，中国共产党一直在强调把法治当成治国理政的基本方式，提出了全面提升依法执政能力的时代要求。要实现这一点，不仅包括根据法律进行思考、依法办事能力的提升，还包括运用法治方式化解权力之间矛盾、协调官民之间权力与权利的冲突，服务市场经济发展，满足人民群众对美好生活的需求等诸多能力的提高。在“三位一体”法治战略中，法治国家居于引领地位，发挥着关键作用。需要注意的是，这里的“国家”并非强调其民族、国度、版图意义，而是倾向于其权力构成及实践运行。世界历史进入近代以来，国家权力逐步由神权、王权、皇权转移到了政党手中，近现代政治的最大特点就在于：国家权力基本控制在政党手中，实行政党政治。在现代国家，无论是管理权还是治理权都不可能离开政党作用的发挥。这意味着法治国家的核心内容就是党法关系，更明确地说就是执政党与法律之间的关系。法治国家的核心要义也就成了执政党依法执政①。可以说，“实行依法治国是加强和改善党的领导的重要手段” 〔5 〕。这一法治理念反映为中国的法治国家建设，其核心要义就是中国共产党依法执政，以及在依法执政的前提下建设法治政府、法治社会。

需要看到，“把法治当成治国理政的基本方式”是一个主语省略命题，其完整表述应是：执政党把法治作为治国理政的基本方式，进而建成法治国家。法治国家之下的法治政府建设不能简单地等同于依法行政，而是指政府需要依法行使公共权力，在依法行政的基础上处理好官民关系，即在反对权利、权力的绝对化中，实现公共权力与公民权利之间的平衡〔6 〕。法治国家之下的法治社会建设其要义是充分发挥社会组织的作用，协调好公民之间、公民与法人之间的矛盾纠纷。这就要求社会组织要依照法律、章程自行处理公民与公民、社会组织与公民之间的关系。立基于此，就要承认国家、政府、社会有所区分，避免国家、政府和社会的一体化，真正做到“还权力于社会组织”。为此，要积极培育、扶持社会组织，破除政党、政府万能观念，充分发挥社会组织自治功能。法治社会虽然注重发挥社会组织的自治功能，但社会组织能够在多大程度上发挥作用，同时也是对执政党执政能力的重要考验。因为，一百多年来，党政、政企、党社、政社等的一体化，一直被视为国家能力的优势所在，而法治社会则是在强调政社、党社等适度分离的前提下，把政党和政府管不了、管不好的事情交由社会组织处理。这在管理意义上减少了官民直接冲突的机会，而政党和政府却可以通过对社会组织的监管达成治理目标，进而提升治理能力。

“近代以来，法治在世界各国的普遍实施意味着，法律秩序已然将人的欲望正当化并以权利和自由的形式作为社会生活关系建构的基本机制。” 〔4 〕法治化的核心就是把权力圈在法律的笼子里。在法治化背景下，法治能力、法律技能主要是指法律方法的熟练掌握与运用，因而“法治是现代国家的基本治理能力” 〔7 〕。国家治理能力之法治能力，主要包括营造政治与法治融洽关系的能力，包括依法执政能力、立法能力、执法能力、司法能力等。提升国家治理能力，需要做好两个方面的工作：（1）政治决策、政治行为需要尊重并依据法律规范和法定程序，把法治当成治国理政的基本方式;善于把党和人民的意志通过立法转化为国家的法律;实现重大改革都要于法有据;用法治思维和法治方式化解社会矛盾等等，进而提升执政党的立法能力。（2）执法、司法等权力行使的法治化。这需要在塑造法治话语体系的基础上，形成法治思维;娴熟掌握法律知识原理体系、价值体系以及法律方法论体系，在“遇事找法、化解矛盾用法、解决问题靠法”的法治思维引领下，提升执法、司法能力。国家治理的核心在于权力的行使方式，所要处理的问题是国家权力及其与公民（法人）权利之间的关系，是在权力与权利的平衡关系中实现法律秩序。因此，需要认识到，国家治理的成功其实就是法治的胜利，而国家治理的失败则是权力与权利关系的严重失衡，或者出现绝对任意的权力，或者衍生出“权利”的泛滥。

从法治中国战略实施的重点关切来看，法治国家建设的关键是处理好党法关系，做到依法执政。法治国家建设就是要求把中国共产党党章所规定的“党必须在宪法和法律范围内活动”，以及宪法所确认的“任何政党、武装力量都必须遵守宪法和法律”的要求落实到执政的各个主要环节，具体来说就是把依法执政落实到立法、执法、司法过程中。近些年来，学界、政界都非常重视党法关系，人们已经意识到，“执政党应作为国家制度内的政治力量存在，而不是游离于国家机构之外或凌驾于国家政权之上的政治力量;党的领导权作为一种‘潜在的政治权力，必须经过人大的立法过程，才能具有国家权力的性质。执政党应当在宪法和法律范围内活动而不是超越宪法和法律之上” 〔8 〕336。在法治战略总目标之下，国家治理能力的法治化提升主要表现为：第一，在立法能力方面，应该善于通过立法程序把党和人民的意志转化为法律和国家意志，而不宜直接将政策和民意作为直接法源。第二，学会运用法治思维和法治方式化解社会矛盾，做到重大决策于法有据。这些能力的提升，一方面，要尊重法律的权威，排除运用权力压服的方式，强化讲法说理、化解社会矛盾的能力。另一方面，必须尊重法治思维规则。法治对法律稳定性有特殊要求，并且要求根据法律进行思考、依法办事，因而法治思维要求领导干部带头守法;尊重法律的稳定与权威性，尽量以不变的法律应对变化的社会，动辄立法、修法、废法自然难有稳定的法律。同时，还应该塑造的法治思维规则包括以简约、明确的法律调整复杂的社会;以持法达变的方式调整不断变化的社会。第三，提高法律适用及法律方法的运用能力。这对执法能力、司法能力以及守法能力的提升提出了要求。当然我们也需要看到，法治化的出现“同时也为国家治理制造了一个根本性困扰：这就是，人们权利和利益需求一旦被释放出来就势必会日渐扩展、趋于多元，于是如何进一步整合权利与利益需求并使之秩序化就成为现代国家的普遍难题” 〔4 〕。总之，国家与社会的法治化转型需要法治能力，法治能力就是依法执政的能力，而这些能力可以分解为立法、执法和司法能力。

二、立法能力的提升：善于把党和人民的意志转化为法律形式

立法能力是国家治理能力的重要组成部分，包括多个方面，诸如：法律的分类能力、部门法的分类能力、法律体系的建构能力、法律条款的逻辑概括能力、文字语言的表达能力、法典编纂能力、法律规范的逻辑体系化能力、立法修辞的能力等。但这些能力基本上可归类为立法技术能力，属于法学专业能力的组成部分。对执政党来说，立法能力首先表现为对立法过程的专业化运作的尊重，这是在全面依法治国条件下执政党应具备的基本的法治修养，而执政党立法能力的关键应体现为善于把党和人民的意志转化为法律的能力。这既是对执政党政治道德的一般要求，也是其政治能力和法治能力的体现。中国共产党几十年的执政经验表明，“即使是执政党，也不能直接以该党的名义向社会与公众发号施令，不能直接管理国家。执政党执政必须经历一个转化过程，即把执政党的政治意志通过议会立法转化为国家意志的过程。只有完成了这个转变执政党才能不仅拥有在本党范围内的权威，而且获得了国家的权威” 〔8 〕。过去，我们党对立法的领导主要体现在：（1）向全国人大提出立法建议和确定一定时期的立法方针和工作重心。（2）对政治、经济和行政方面的重要法案进行事先批准和审查。（3）通过向全国人大推荐重要干部来实质影响立法过程〔8 〕。现在，这些做法已经在党内法规体系中有了更为详细的实体规范和程序规范。这些做法都是必要的，但还存在着需要进一步完善的空间。对于这一经验，党的十八届四中全会重新作了明确表述，即“党要领导立法”，即在坚持人民代表大会制度的基础上，科学立法、依法立法、民主立法，以此为指导思想，完善立法过程的每一个环节。

从学科的角度看，对立法的研究包括了政治学、法学、社会学诸学科，每一个学科都有自己的研究任务，这源自政治、法律、社会学等的不同分工，分工的不同也就衍生了不同的学科。政治层面的立法决策需要诸多学科及知识体系的融贯，因此，政治家的立法能力是一种综合能力，其不仅需要掌握社会发展变化的政治、社会规律，还要认真对待法学、社会学等的研究成果。

具体而言，政治家要解决的问题包括编制立法整体规划、确定何时立法、针对什么问题立法、如何运用立法化解社会矛盾，等等。在我国，执政党对政治的影响最为深刻广泛，决定了“党要领导立法”在法治国家建设中的核心地位，党领导立法体现为执政党对立法工作的领导能力。立法工作包括对法律的废、立、改、释四个方面。执政党对立法工作的领导能力，集中体现为不失时机地稳步启动法律的废、立、改、释等立法程序。不失时机就是抓住契机，是一门政治艺术。进入社会转型时期的中国社会，改革与法治是两大主题，在这一历史条件下，执政党领导立法工作的能力就是一种政治能力，主要表现为既要看清、看准需要改革的问题，又要尊重法律的穩定性。不抓住契机就会错过改革的最佳机会;不尊重法律的稳定性，法律的权威性就会大打折扣。目前党对立法工作的领导能力存在的主要问题是：既对法律的稳定性不够重视，又对立法契机缺少足够的论证。对法律稳定性不重视的主要表现就是动辄立法。动辄立法、废法不仅是对法治之理的轻视，更折射出对法律的不信任，自然不能实现科学立法。解决这一问题，就需要认真落实“党要领导立法”的原则，善于把人民的意志通过立法程序转化为国家意志，即通过科学立法、民主立法、依法立法来提升立法能力。

就如何善于把党和人民的意志转化为法律这一问题，很多学者提出要加强党的领导、尊重宪法和立法法的规则和程序等观点，这无疑具有政治上的正确性。但除了坚持正确的政治方向外，还应该尊重和重视法治逻辑和法社会学的研究成果，只有这样才能把社会学的大量论证吸收到立法之中。法治逻辑要求对立法技术的娴熟把握，包括遣词造句、规范表达、定义使用，编章节条款项目的设立、立法程序，并排除立法过程中的专断和任意。法治逻辑内含法律的稳定性要求，这也是法治对政治家的基本要求，即法律不能朝令夕改，法律唯其稳定才具有生命力，政治权力应该尊重法律的稳定性，法律的创设应该谨慎而行，除非存在重大积弊，一般不使用立法方式来适应社会变化;对于法律的废除与改变也需要秉持慎重的态度，在常态情况下，应该更多地运用法律方法来适应社会的变化。但是，目前一些人仍然对法律的稳定性不够重视，把对法律的立废改看作是一项轻而易举的工作，这与法学研究不重视形式逻辑直接相关。由于受传统思维方式的影响，现在的法学研究不是很重视形式逻辑，这在很大程度上导致法律分类逻辑上的混乱，而能否对法律进行科学分类直接关系到立法能力的高低。现在很多法律创设仍然靠移植借鉴外国的法律，这固然是全球化发展的趋势使然，但的确与我们自身立法能力的不足有关。由于不重视逻辑分类，使得一部分难以借鉴的立法——即自身所创建的法律，还不能完全实现恰当的概括性、推理的一般性、建构的体系性以及表达的连贯性。

提升立法能力不仅需要重视逻辑分类能力的培养，还需要重视法律社会学的研究成果。法律社会学主要是把法律放置到社会之中开展研究，认为法律的意义应该到社会中去寻找;通过检视法律与社会的关系，认定哪些是真正的法律，哪些法律因不能适应社会发展要求而沦为“纸面上的法”。这种社会学导向的法学研究，主要的功能定位是服务立法。严肃的法律社会学家对各种命题的研究都建立在实证基础上，有较为充分的论证、论据以及义理诠释。因此，立法时，应该重视法律社会学的声音，这也属于善于把党和人民的意志转化为法律的范畴，对限制立法专断、任意有积极意义。但是，我们也应注意法社会学论域错位所带来的消极影响。一些法社会学的研究者不仅忽视了研究成果的立法应用，反而将精力过度聚集于司法、执法，要求法官及执法者在执法办案时也应该像法律社会学家那样，容纳数据论证、社会关系、情势变更，做到情理法结合;要根据法律、道德、习惯等因素对法律的意义进行重新考量。这实际上是要求法官和执法者在每一个案件中“立法”。这从根本上违背了立法创设的重要目的——“纠纷处理的经济性”。立法的目的除了社会关系的法律调整，还包括避免法官为每一个案件立法，从而能够便捷思维，依法裁决案件。法律社会学的重要功能之一就是为立法作准备，只有在少数具有重大影响即可能对法律的废、立、改、释产生重大影响的案件中，才允许引进法律社会学的方法。在一般案件中，法律人应该坚持依法办事，根据法律进行思考。否则，不仅会损害法律的权威，破坏立法权和司法权的分工协作，还会导致法治思维的紊乱。总之，国家治理的立法能力的提升，不仅包括正确的政治方向，还应包括对法律、法学、社会学研究成果的尊重。

立法能力的提升还需要我们重视逻辑思维规则的使用。对此部分学者在其他文章中已有不少论述，在此不再赘述②。

三、执法能力的提升：娴熟掌握依法办事的法律方法

国家治理能力是指国家在其治理职责的法定范围内“制定并实施政策和执法的能力特别是干净的、透明的执法能力” 〔3 〕7。执法能力与法治政府建设密切相关。国家制度的实施能力主要靠执法来实现，这也是国家治理能力的中心环节和客观表现，在国家治理能力系统中居于显要地位。经过四十多年的普法教育以及社会主义法治话语的长期熏陶，人们已经普遍接受依法办事的思维方式。但从很多行政案件的处理中还是能够发现，很多人所认定的依法办事之“法”，仅仅是指法律规定，而对法律价值、法学原理以及法律思维规则却视而不见。同时，由于不掌握与法治相匹配的法律方法、法学原理等，产生了两种极端的观点或做法：一种认为，执法就是对法律规定的执行。但由于不能正确地理解、解释法律，因而出现了大量死抠字眼、机械执法的现象。一些人甚至认为，办案过程中只要能找到法律依据，所作出的裁定就是正确的。然而，我们需要意识到，没有法律思维规则或法律方法论的运用，会衍生出许多“依法掩盖下的错误”。第二种认为，既然法律条款并没有规定在个案之中必须运用哪一个条款，执法过程就必然包括自由裁量权的运用。这就衍生出只要有权，执法就可以任意裁量的观念，进而引发了任意执法或选择性执法等乱象。这意味着，虽然很多执法者意识到了依法办事的重要性，但在如何做到依法办事的问题上，还缺乏足够的法律方法论训练。机械执法、选择性执法、任意执法等对法治政府建设带来多方面危害。这一现象说明，很多执法者尚沒有娴熟掌握法律运行的思维规则，执法能力还有待提升。我们需要看到，依法办事是一种根据规则的思考活动，这种思考活动既不是机械的，也不是任意选择的。法律思考有自身的规则，需要把法律规定、思维规则以及价值衡量结合起来使用。“适用规定是一种思考活动。此种思考活动，并非仅凭个人恣意，而必须遵守定则，此种定则为法学方法” 〔9 〕1。只有掌握正确理解、解释和运用法律的方法，才能提升执法能力。

执法过程中出现能力不足的问题有多重原因，但主要原因则是因为没有娴熟掌握法律思维和法律方法。之所以不能娴熟掌握法律方法，其中一个重要的原因在于，在主流法学理论之中，到目前为止还没有意识到法律方法论的重要意义，不承认法律思维规则的存在。在法理学教学活动中，还在不停地宣称法律仅仅是行为规范③。这种对法律的界定，既不准确，也不全面，对法律科学性的确立和法治实践是极为有害的。要实现法律对人们行为的调整，首先需要对思维进行调整。如果没有对思维过程的调控，就不可能有思维对行为的支配。但现有的法学理论，大多忽视了法律思维的规律性及其所蕴含的思维规则，这致使有些人认为，只要有了法律规定，依法办事就是很容易的事情。实际上，依法办事仅仅对一些简单案件来说是容易的，在很多疑难案件中，真正做到根据法律进行思考并不容易。因为依法办事之法虽然主要是法律规定，但我们并不能因此忽视法律价值和法律方法的作用。离开法律价值和目的的指引，机械执法就会成为“自然”。而要想正确理解、解释和运用法律，真正做到依法办事，还必须遵循法律思维规则。诸如法律解释的规则、法律推理的规则、法律发现的规则、法律论证的规则、价值衡量的规则等法律方法。这些思维规则不仅是对思维方向的指引与规制，还可以作为判断思维对错的标准。

可以说，依法办事之法不仅包括法律规定、法律知识，还包括法律价值、法律目的，同时也离不开法律方法。法律方法的核心内容就是法律思维规则。对法律、法治、法理等进行探究时需要意识到，法律思维是一种意向性思维，它反映了所期望的社会秩序。按照法治的要求，社会秩序应该依照法律的基本预设来塑造，法治是一种由法律所定义的社会秩序〔10 〕。制定法只有落实到现实生活中，法治才能实现。虽然人们的行为并不能完全依据法律的规定来展开，但是法律应该有进入思维和行为的路径，需要根据法律的思考。“依据相关规定来决定应为的行为，并依此进一步实际采取行为。经由此种方法，使得法落实到现实生活中” 〔10 〕。依法办事、适用法律是一种思考活动，这种思考活动不是个人的任意。任意而为、专治、专断等不需要法律方法，但依法办事需要遵守法律思维规则，这种思维规则就表现为法律方法。法律方法虽然不是解决一切法律问题的灵丹妙药，但是法律思维规则或法律方法可以作为思维指南，引领人们的思维朝着符合法治要求的方向前行。

法律教义学视角下的“法律”，其实主要就是指权威性法律文本。对解释学而言，它强调所有的解释都必须有文本;就法律而言，就是法律解释不能进行无文本的解释，否则就是创造而不是解释。依法办事可以续造，但不能创造。现在人们对法律文本的探究有两种姿态：一是独断论;二是探究论。这两种论断可具体表述为根据法律的思考和关于法律的思考。规范法学或法教义学强调根据法律的思考。由于其强调了思维过程和结果的法律决断论，因而是捍卫法治的方法。但在此我们也需要注意，对“法律”的理解不能仅限于法律规定，根据法律进行思考的“法律”不仅包括制定法，还包括法律价值、目的以及法律方法（法律思维规则）。探究论也是法学研究所不可能缺少的研究方式，但在实践中对法律意义的探寻只能是辅助性的，它强调了法律意义得出的过程应该是探究式的，而非是死抠字眼。

之所以会出现任意执法、选择执法等问题，除了权力本位、行贿受贿、人情干扰等因素外，笔者认为，中国当下盛行的整体、辩证和实质思维方式也是重要成因，最主要的表现就是对逻辑的轻视。整体思维本来是正确的思维方式，但我们目前的整体思维中却缺乏体系逻辑，主要在两个要素间进行对立统一思考。这实际上是把整体性、体系性的世界，变成了两个要素的“整体”。从思维方式的整体来看，现在人们基本上没有超越“六经注我，我注六经”这种混沌、模糊的思维方式。在这种混沌模糊思维方式之下，“自由”被理解成任意，选择成了任性。经历了诸多“两个要素”间的对立统一之后，法律失去了权威性，意义变得更加模糊。特别是没有法律方法论介入的情、理、法结合，道德与法律的结合等结合论，为任意、任性地理解法律大开方便之门，为选择性执法提供了观念依据。再加上“仅靠法律是不够”等社会修辞，使得“摆平”成为能力的主要表现，缘法而治、依法办事成了纯粹的修饰。可见，法治之所以推行起来有困难，不仅是体制机制等的问题，还包括思维方式水平不高及其所衍生的法治能力不足等。因此，要实现法治，少不了独断论的解释方式，但对自由裁量以及执法的选择性，需要进行方法论层面的探究与限制，不然，国家治理所需要的执法能力难有大的提升。

四、司法能力的提升：长于运用法律逻辑思维规则

司法能力是国家的制度调适能力。司法能力与执法能力还是有些区别的。执法所面临的案件主要是在正确理解法律基础上的贯彻执行，因而只要能正确理解法律，就能恰当运用法律。也正是如此，很多人认为，执法就是把法律规定贯彻到执法活动中去。这种执法概念具有直观性，然而线条式的思维方向也误导了一部分人，衍生了机械执法现象。司法要处理的案件则是一些有诸多纷争的案件。在案件纠纷中各执一词是常态，在如何正确理解法律的问题上，比执法更为复杂。但尽管如此，司法中依然也会出现机械司法，只是相对来说，机械司法的数量比机械执法要少，并且表现形式也有一些差异。机械执法主要表现为不讲法律的价值和目的死抠字眼，把三段论推理和文义解释绝对化，否认其他法律方法尤其是价值衡量、法律论证、实质推理等方法的运用。机械司法的现象之所以在司法过程中较少出现，主要是因为司法所处理的案件要么是存在事实争论，要么是存在法律纷争，从总体来看，其难度超过执法。并且司法活动是由诸多主体参与的活动，对法律的机械理解不仅会引发当事人的不满，律师等诉讼参与人也会提出质疑。

在司法过程中，展现司法能力的第一步就是区分事实问题与法律问题。如果不能区分事实问题与法律问题，那就意味着没有基础的司法能力。要具备基础的司法能力，两门基本的课程必须认真学好：一门是证据学，主要解决事实问题;另一门是法律方法论，主要解决个案之中什么是法律的问题。就事实问题的认定能力来看，需要我们以科学认真的态度全面审核事实，提升对事实问题的辨识能力。但是机械司法，则更多地是没有娴熟地运用体系思维、体系解释方法以及价值衡量、法律论证方法。在我国，司法能力的提升包括认定事实能力和确定法律能力的提升。在司法过程中，确定和区分事实问题与法律问题是法律人的基本功。认定事实问题主要是熟练掌握证据学原理与方法，主要包括科学鉴定以及有效的事实推理，还有丰富的实践经验等等，而在个案中确定法律这一能力的提升，主要靠法律方法论。

由于人们现在基本上已经接受了依法办事的法律思维，因而常用文义解释、三段论推理来解决问题。对此，法学研究领域有两种不同的看法：一是社科法学的看法，认为法律既涵盖不了丰富多彩的社会，也解决不了所有的社会纠纷。对国家与社会的治理“仅仅靠法律是不够的”，解释法律文本、条款的意义，还需要深入到社会之中，在法律与社会互相适合的关系中去探寻;法律的意义不完全是法律决断，需要根据其他社会规范以及语境等因素综合确定法律的意义。二是规范法学或教义学法学的看法，认为文义解释、三段论推理是法律运用的基础方法，在出现逻辑难题以后就直接把其他社会规范、情势语境等因素引入法律，是不负责任、玩世不恭的表现。笔者认为，社科法学的这一认识确实存在着很多缺陷，其并没有穷尽法律的全部意义。

第一，对法律的认识过于狭窄，缺乏体系、整体性认识，没有从司法的立场以及法律渊源的角度认识司法之法。实际上从司法的角度看，立法者所创设的法律，仅仅是法律渊源——法源的一种形式。从法律渊源的角度看，整体性、体系性的法律不仅包括法律规定，还包括习惯法、国际惯例、条约、法律的价值和目的以及法律思维规则等等。法律渊源的概念强调了法律的多元性，扩大了法律范围，是以法源的名义涵盖其他社会规范，这对融洽法律与其他社会规范之间的关系有积极的意义，并且，由于其实现了以法律之名的融洽，使得法治命题也能够成立。第二，对法律方法的使用过于单一。法律方法也是一个体系，文义解释和三段论推理其实只是基础性方法。除这两种方法外，还有法律发现（法律渊源）、体系解释、价值衡量、法律论证、实质推理、法律修辞、法律论辩等，这些方法在个案中都可以解决法律是什么的问题。第三，从法治之理或法理思维的要求看，运用法律外方法解决问题需要对所有的法律方法穷尽使用，并需要辅之以必要的法律论证。否则，随便改变法律则会在破坏法律权威的基础上毁掉法治。第四，以科学、实证的名义在司法、执法过程改变法律，不符合创立法律文本的目的，难以使法律文本發挥其基本功能，不符合法律思维的经济原则。法律不仅要调整社会，而且要以便捷经济的思维方式调整社会。所以，法律创设就是为了让人们更经济地思维，或者换句话说，根据法律的思考，省去了为每一个案件“立法”。主张每一个案件的法律运用，都应该到社会之中去探寻，是一种错位思维。社科法学对法律与社会关系的研究主要是为立法做准备的活动。要求法官在每一个案件中都进行社会科学式的论证，实际上就是要求法官为每一个案件立法，这不仅忽略了法律的拟制性、预设性，也违背了法律的稳定性、独立性、一般性、体系性。或者说这样的思考不具有现代性，在思维方式上又回到了临事而议制的前现代。

总之，司法能力的提升包括事实认定和法律获取两个方面。对事实的认定来说，需要掌握更多科学、实证方法，以便提升事实的认定能力。但就个案中的法律获取来说，则主要不在于科学以及实证方法的应用，而是对法律的理解、解释、论证、推理、论辩、修辞等。这些能力概括起来可以称为法律思维能力。思维是逻辑学的研究对象，“司法权主要是判断权”意味着，司法活动主要是思维活动。在一般情况下，文义解释、三段论推理能解决很多问题，但是，很难发挥法律的整体、体系作用，在有些时候会得出与法律整体、体系不一致的意义。这时候，就需要运用体系解释、价值衡量、法律论证等方法，来获取恰当的解释结果。体系思维、体系解释指向逻辑思维规则的准确使用。所以，个案法律问题的确定，需要全面提升逻辑思维能力，这些能力从不同的角度看有不同的表述。就思维的法学属性来看，主要有法律思维、法治思维和法理思维能力;就逻辑运用来说有拟制思维、涵摄思维、体系思维、类比思维和批判性思維。法律思维、法治思维和法理思维强调了能力的专业性;类比思维、批判性思维等则强调了能力的逻辑性。目前司法者在这两个方面的能力还都有待提升。

注释：

①有些人认为，只有三权分立、多党政治才能有法治国家。但这种认识存在严重错误，是在修辞意义上堵塞了中国走向法治的路径。在笔者看来，法治国家的关键不在三权分立、多党政治，而在于执政党是否依法执政。如果有权力分立、多党政治，但执政党不能依法执政也不能称为法治国家。

②法是调整社会关系的行为规范，是由国家制定和认可的行为规范。参见张文显主编：《法理学》（第四版），高等教育出版社2011年版第45页。法是调节人们行为的规范。参见沈宗灵主编：《法理学》（第四版），北京大学出版社2014年版第25页。其他很多版本的教材亦是如此说法。

③参见陈金钊：《法理思维及其与逻辑的关联》，《法制与社会发展》2019年第3期;陈金钊：《法治逻辑、法理思维能解决什么问题？》，《河北法学》2019年第7期;陈金钊：《批判性法理思维的逻辑规制》，《法学》2019年第8期.

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