小保信箱

员工被单位“无奈”解聘，能否获取经济补偿金

小保：

我所在公司因主要生产车间遭遇火灾，导致一时无法开展生产而决定解聘一批员工，我也属于其中之一。我虽表示接受，但基于自己已在公司工作四年零三个月，要求公司给予离职经济补偿金，但被公司拒绝，理由为其与我解除劳动合同完全是迫于无奈。

请问：公司的理由成立吗？

谢媛芳

谢媛芳：

公司的理由不能成立，即你有权要求其给予经济补偿。

一方面，公司应当对你给予经济补偿。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”也就是说，只要是用人单位不是基于《劳动合同法》第三十九条之规定解除劳动合同，即由于劳动者有下列情形之一所致：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。哪怕是经用人单位提出解除劳动合同，劳动者同意，双方已经协商一致，用人单位也必须无条件地向劳动者支付经济补偿金，而不管用人单位提出解除劳动合同的原因是否出于无奈。与之对应，正因为公司提出解除劳动合同是由于主要生产车间遭遇火灾，导致一时无法开展生产，而该原因不在上述六类情形之列，决定了公司不得借口“迫于无奈”而推卸向你给予离职经济补偿金的责任。

另一方面，公司应对你给予四个半月的工资作为经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”你已在公司工作四年零三个月，其中“四年”折算四个月，“三个月”折算半个月。

小保

单位因经营严重困难而裁员,不得拿老员工“开刀”

小保：

由于种种原因，我所在的陶瓷厂经营日益困难。为走出困境，陶瓷厂在拓宽经营渠道的同时，决定压缩编制、裁减员工。作为女工的我也在被裁减之列。我以自己连续在陶瓷厂工作了17年，已年满47周岁，不久便能退休为由要求陶瓷厂收回成命，但却遭到拒绝，理由是《劳动合同法》第四十一条已赋予了用人单位在生产经营发生严重困难时具有裁员的权利。

请问：陶瓷厂的做法对吗？

邱妍娟

邱妍娟：

陶瓷厂的做法是错误的，即其不得随意拿老员工“开刀”。

虽然根据《劳动合同法》第四十一条第（二）项之规定，用人单位“生产经营发生严重困难的”，可以裁减人员，但这并不等于陶瓷厂可以随意可以裁减人员。因为该法第四十二条已明确指出：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”而我国关于工人的退休年龄为男年满六十周岁，女年满五十周岁。本案中，你在陶瓷厂连续工作17年之久，且已年满47周岁，距法定退休年龄仅有3年，无疑与之吻合，即属于不得“被裁员”的例外情形。鉴于裁减员工属于解除劳动合同的范畴，如果陶瓷厂我行我素，你有权根据你的月工资标准，索要34个月的工资作为赔偿金，因为《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

小保

单位拒不配合职业病鉴定，员工并非只有“干瞪眼”

小保：

两个月前，我因感觉身体不适而到医院就医，初步诊断为“尘肺1期”，且怀疑与我在工作中需要大量接触粉尘、无任何防护措施密切相关。为此，我曾要求公司进行职业病工伤鉴定。可公司以生产紧张、腾不出时间和人手为由一再拒绝配合。

请问：我只能“干瞪眼”吗？

徐静瑶

徐静瑶：

你并非只能“干瞪眼”，可以直接前往职业病诊断机构进行职业病诊断。

首先，公司的行为违法。一方面，《职业病防治法》第三十二条规定：“用人单位必须采用有效的职业病防护设施，并为劳动者提供个人使用的职业病防护用品。用人单位为劳动者个人提供的职业病防护用品必须符合防治职业病的要求；不符合要求的，不得使用。”公司明知工作场所存在大量粉尘，却没有采取任何防护措施，任由员工遭受职业危害威胁，无疑与之相违。另一方面，《职业病防治法》第三十五条规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。” 而公司不仅不主动对你进行在岗检查，甚至在你出现病症之后仍然拒绝。其次，你可以自行前往进行职业病诊断。因为《职业病诊断与鉴定管理办法》第十九条、第二十一条、第二十二条分别规定：“劳动者可以选择用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地的职业病诊断机构进行职业病诊断。”“职业病诊断需要以下资料：（一）劳动者职业史和职业病危害接触史（包括在岗时间、工种、岗位、接触的职业病危害因素名称等）；（二）劳动者职业健康检查结果；（三）工作场所职业病危害因素检测结果；（四）职业性放射性疾病诊断还需要个人剂量监测档案等资料；（五）与诊断有关的其他资料。”“劳动者依法要求进行职业病诊断的，职业病诊断机构应当接诊，并告知劳动者职业病诊断的程序和所需材料。劳动者应当填写《职业病诊断就诊登记表》，并提交其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料。”职业病诊断机构也可以要求用人单位在十日内提供其掌握的第二十一条所规定资料，如未按期提供，职业病诊断机构可以提请安全生产监督管理部门督促用人单位提供。用人单位若仍不提供，安全生产监督管理部门可处以5万元以上20万元以下的罚款。

小保

出差员工被狗咬伤，个体老板也应承担工伤赔偿责任

小保：

我是个体工商户高某的员工，一个月前，我受高某指派出差采购途中，因被突然窜出的流浪狗咬伤而花去2200余元医疗费用。鉴于高某未为我办理工伤保险，致使我无法从工伤保险机构报销费用，我曾要求高某承担，可高某以其属于个体工商户，没有为我办理工伤保险义务，且我被咬并非发生其提供的工作场所，加之我自己未尽注意义务为由拒绝担责。

请问：高某的理由成立吗？

李淑萍

李淑萍：

高某的理由不能成立，即其必须承担工伤赔偿责任。

一方面，你的情形当属工伤。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……”其中的“工作场所”，分为固定区域和不固定区域。不固定区域是指日常工作的不确定工作地点，包括职工因工作需要在场或前往的地点。即你受被高某指派出差采购，“因工作需要”进入的“不固定区域”，同样属于“工作场所”。此外，《工伤保险条例》第十六条规定：“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”你被流浪狗咬伤，由于不属于上述除外情形，故不能排除你构成工伤。另一方面，个体户也有为员工办理工伤保险的法定义务。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”即高某作为你的用工主体，却没有为你办理工伤保险，已违反自身的法定义务。再一方面，高某必须赔偿损失。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

小保

注：以上稿件由江西省兴国县人民法院颜东岳解答。若有疑义，欢迎读者来信来电，以便本刊完善问题解答。

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