专利侵权的合法来源抗辩的适用

第一章 专利侵权合法来源抗辩制度的概念重溯

根据《专利法（2008）》第七十条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据此法条，如果使用、许诺销售或者销售行为，主观上不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，需要证明该产品有合法来源，可以不承担赔偿责任的侵权行为。该种侵权行为的特殊性在于行为人（许诺销售、销售者或使用者）并不是故意侵犯专利权，即非恶意侵权，即善意侵权[1]。

第二章  合法来源抗辩的必要性

如果行为人在为民事行为时主观上出于善意，并付出了相应的代价只是因为某些原因使行为具有了违法性则根据现代司法理念中的公平原则该善意行为人的权利应当得到合理保护。[2]

（一）《专利法（2008）》对善意侵权行为给予赔偿责任豁免的合理性

一般的专利侵权行为的判定标准对于销售者和使用专利权者来说未免过于苛刻。一种产品往往使用了不止一项专利权技术，制造过程中的各个环节以及构成产品的各个零部件专利权都有相应的技术，一种产品所涉及的所有技术即使是产品专利权的制造者也不一定能全部了解。而专利文件的数量又如此庞大，就算是某一领域的专家也无法知悉该领域的所专利权有专利文件。如果产品的制造者没有向销售者和使用者透露该专利权品使用了某项特定的专利技术的话，某种产品的销售者和使用者知道该专利权品使用了某项特定的专利技术的可能性几乎为零。如果专利权要求销售和使用侵权产品的人只要有过失就应承担侵权专利权责任，则销售者和使用者就必须事先一一查明其销售和专利权使用的产品的生产过程及所有零部件是否侵犯他人专利专利权，这显然是过于沉重的负担，会对商品的正常流通产生专利权不利影响。为此，《专利法（2008）》才特别规定了善意侵权行为，专利权将该种行为的赔偿责任予以免除。

（二）专利侵权赔偿责任的绝对性和相对性

我国《专利法（2008）》为保护交易的安全，基于知识产权利益平衡原则，规定了使用者、销售者或者许诺销售者虽构成专利侵权，但应被免除民事赔偿责任的合法来源抗辩制度。即当使用商或销售商能举证证明其使用或销售的专利侵权产品有合法来源，且满足主观上为善意的条件时，其只需承担停止侵权的民事责任而无须承担民事赔偿责任。[3]

侵犯专利权需要停止侵权（绝对性），不一定需要承担赔偿责任（相对性）。停止侵犯专利权和承担赔偿损失的侵权责任的构成要件不同，符合知识产权的利益平衡原则，减轻了善意侵权人的无意侵权带来的负担。

专利权相对性（债权）请求权是由专利权损害赔偿的债权性质所决定的。[4]专利权死的行使，目的是使侵权人承担民事责任，专利权人行使相对性（债权）请求权的目的是使侵权人承担赔偿损失的民事责任，从而使专利权人获得法律救济。相对于专利侵权人而言，其承担民事责任的归责原则会因民事责任形式的不同而有所不同，侵权人承担停止侵权的民事责任，不以侵权人主观上有过错为要件，而侵权人承担赔偿损失的民事责任属于损害赔偿之债，其成立须以侵权人主观上有过错为要件。[5]

第三章 专利侵权的合法来源抗辩事由成立的构成要件

（一）主体适格

这一点并没有太大的争议。即善意侵权人必须是使用者、销售者或者许诺销售者。

（二）主观上无过错

故意侵害专利权的行为立合法来源抗辩当然不能成立。但是作为专利所有权人来说，证明侵权人主观上有过错的难度是极高的。现行《专利法（2008）》采用的对于侵权的认定采用的是无过错责任原则，对是否赔偿侵权责任才去的是过错推定原则，无过错的举证责任由侵权人承担，这是为了与TRIPs接轨，使我国专利制度与国际接轨的需要。根据《专利法（2008）》第七十条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

对于《专利法（2008）》第七十条中“不知道”的理解，主要有以下几种意见：第一种意见认为“不知道”是实际得知的反义词，包括应当知道而实际并不知道和不可能知道两种情形。[6]第二种意见认为，“不知道”包括不可能知道和没有合理理由应当知道两种情形。[7]对比上述两种意见，笔者认为后者意见更为全面贴切。如果将“应当知道而实际不知道”作为“不知道”的情形之一，就有可能导致销售者本来知道侵犯专利权而辩称不知道，而专利权人又极难证明销售者实際知道专利侵权的事实，结果只要销售者提供了合法来源就可免除赔偿责任，从而使“不知道侵犯专利权”的规定形同虚设，这对专利权人是不公平的，也违背了平衡权利人和善意销售者之间利益的立法本意。[6]

（三）客观上有效证明了侵权产品的合法来源

有效证明所使用或销售的侵权产品的合法来源，这是最重要，也是当前司法实务没有统一标准的一点。其原因是证明侵权产品具有合法来源关系到多方面的因素。

（1）侵权主体的注意义务的大小。侵权主体的生产规模和销售规模。如果侵权主体是一个规模较大的主体，其对所销售或者使用的产品就有相对较大的注意义务，这是因为规模较大的主体其销售面也相应比较广，专利所有权人所受的侵害也就比较大。

（2）侵权产品是否为“三无产品”。如果所销售的侵权产品是“三无产品”，作为市场流通的中间人，没有尽到相应的注意义务，往往就会不能认定其具有合法来源，在主观上存在过失。

（3）收到律师函后是否停止侵权。在收到律师函告知侵权人侵害专利权一段时期后仍不停止侵权的，视为专利侵权人不具有主观善意，应承担侵权赔偿责任。

（4）证据证明力是否充足。司法实践中，如何把握对侵权者提供的证据的采信尺度，是司法审判较为核心的问题。

参考文献

[1]杨帆.关于“合法来源”的审视[J].中国发明与专利，2004（08）：58-60.

[2]王永红，许明亮.《专利法（2008）》中的善意侵权行为豁免制度[J].中国律师，2008（10）：26-28.

[3]祝建军.专利法中合法来源抗辩制度的司法运用[J].电子知识产权，2008（06）：54-56.

[4]杨明.知识产权请求权研究——兼以反不正当竞争为考察对象[M].北京：中国人民大学出版社，2005：11.

[5]阳平. 论侵害知识产权的民事责任——从知识产权特征出发的研究[M]. 中国人民大学出版社， 2005.

[6]尹新天.中国专利法详解[M].知识产权出版社.2011.840.

作者简介：杨城（1994——），男，汉族，广东梅州，学生，研究生，湘潭大学，研究方向：知识产权