“恕”与“忍”规范失序下的个人信用法律构建

叶 秀 董慧慧 李 岚

(中山大学新华学院 法学院，广东 广州 510520)

“己所不欲，勿施于人”和“小不忍则乱大谋”分别反映出中国传统道德中的的“恕”和“忍”的思想，一方面，作为个体“圣贤人格”的要求；另一方面，也是社会秩序规范的重要组成部分。而今，“原有的道德架构在东西交流、新旧交替、社会变迁等因素的影响下，已由观念的激变、破坏而告奔溃”[1]，具有代表性的例证就是当前社会涌现出大量的失信行为，尤其是企业和个人的经济性失信行为层出不穷，且在司法执行过程中遭遇失信人的非法抗拒。因此，对个人失信法律构建及完善成为依法治国的重要途径，本文通过对“恕”和“忍”两种传统道德因素在当前规范失序原因的探讨，通过法律构建完善的道德因素规范，以实现“诚信、和谐”社会的秩序。

一、“恕”与“忍”在中国社会秩序规范的内涵与表现

(一)作为社会秩序规范的“恕”

“唯仁恕之一言, 可终身行之也。己所不欲, 勿施于人 , 即恕也。”[2]一方面，“恕”在传统道德是个人修养含义；另一方面，表达出人与他人关系中必须遵循的基本准则，即“恕”的社会规范意义。“恕”的社会规范作用主要体现在人与人之间付出与获得关系上，首先，是传统伦理君臣、父子、夫妇下的“恕”，即“君子有三恕”中的事君、使臣、报亲，形成了超越法律的人际关系，并演变出“容隐”的原则，即“臣为君隐，子为父隐”的社会秩序规范原则，并在传统社会得到了法律的认可[3]。其次，“恕”在平等阶层的人际关系中，形成了“报”的行为准则，体现出付出和获得的一种交换关系，其前提是个体具有“恕人”之内心修养，能以自身为普通人度量他人的需求。再次，“恕”在人际关系的方向上，强调“是由自己出发而落实到别人的头上, 而不是一味苛求别人都朝着我而来，只为我自己着想，为我提供服务。”[4]最后，“恕”体现出“儒家道德的双重标准，一个是对君子，另一个是小人，儒家的理想主义宣扬君子之道，而儒家的现实主义也认同至少容忍小人的行为”[5]。因此，社会中的“以德报怨”被奉为君子之道认可，而“以怨报德”被视为小人之道，在“恕”的统摄下都纳入到社会行为范畴之内，而非以西方的法律权利义务对等关系看待不同行为。

(二)作为社会秩序规范的“忍”

“忍”从个人的修养而言，是对自我冲动的一种约束性控制，通过自我的调整达到内心的平衡及与外部关系的和谐。而在社会关系处理上，“忍”是“中国人应对冲突，化解冲突的重要方式”[6]。“忍”的主要目的是为了“适应环境，化解冲突和维护稳定的社会秩序，以及实现个人的成就”[7]599，经历了长期的传承和积累，“忍”从个人修养的要素转变成为一种社会关系规范，发展出具有中国独特的社会规范内容。作为一种社会规范，“忍”依然是中国传统的道德框架下运行，与“恕”一样，是维护君臣、父子传统秩序格局的一种手段，例如，“道德之忍，人伦之忍”[7]593强调对传统社会秩序的维护。 其次，“忍”作为秩序规范，其最终标准不是指向外部行为，而是主体的内心，为了“在一个熟悉的社会中，得到从心所欲而不逾规矩的自由，……顺从习俗，从俗即是从心”[8]7的目的实现。最后，“忍”在团队内或阶层内是为追求未来的互惠，而不仅仅是计较当前的损失，在传统社会，“忍”是获得阶层提升、财富的一种手段。

二、现代社会中“恕”与“忍”的规范失序

中国现代化进程中，法制建设是重要的特点之一，加之西方价值观冲击和城市化进程，导致传统道德秩序规范作用弱化甚至失灵，“恕”与“忍”的规范失序也首当其冲。深究其原因大致有以下几点：

(一)维护行为规范的力量变化

传统社会中，“恕”和“忍”是礼的一部分，“礼是社会公认合式的行为规范，……不需要有形的权力机构来维持，……通过教化中养成个人的敬畏之感”[8]66-67，“恕”与“忍”的规范概莫如此。而现代社会，通过法律规范社会秩序，并建立了一整套权力体系维护法律的执行。并且在传统社会中，“通过社会道德说服或群体的压力加诸另一方，使其改变态度、动机、或行为而表现出顺从的力量”[9]，而现代社会通过国家强制力量的背书，赋予法律自外到内的行为约束力。因而，“恕”与“忍”作为规范，主要依赖道德和教化维护行为规范，而至现代社会，主要依赖法律和国家权力机构维护行为规范。

(二)社会格局的变化

中国传统社会是一种差序格局，君臣、父子、夫妇格局及以血缘关系为纽带形成的家庭、宗族核心团体主导了中国传统格局。而随着现代化进程的推进，公民社会的平等观念开始逐步替代差序格局的理念，“平等”在西方社会代表了人之社会中人或主体平等，这种平等的具体法律设计是权利与义务的平等，从人或人所构成的主体外延扩展，将自然也纳入其中。且通过了法律要件和法律形式规范加以确认和保障，例如，西方宪政思想中对人人平等思想的确认，合同法中规定了合同主体平等原则，再加以对权利义务对应设置法律责任承担的体系。因此，中国现代化进程是以打破差序格局及依附的道德规范，建立一种人人平等、权利义务对等的社会格局，格局的变化带来了规范内容和形式的调整。“恕”与“忍”从传统主导的道德规范手段，变化为法律规范社会秩序的补充手段。

(三)个人的心理成分因素变化

从传统社会转向现代社会，个人的心理成分因素发生了变化，进而对个人的动机、行为产生根本性的变化。杨国枢通过研究，指出“个人的传统性五个主要心理成分为遵从权威、孝亲敬祖、安分守成、宿命自保、男性优越，而个人的现代性五个主要心理成分为平权开放、独立自顾、乐观选取、尊重情感、两性平等，……且随着社会的发展，个人现代性心理成分对个人传统心理成分取代越来越明显。”[10]故而，个人的自我实现及社会关系维护、并基于此的社会秩序规范随社会的价值变迁而改变。“恕”和“忍”的秩序规范的个人心理成分发生变化，势必导致其在社会中的作用改变。

“恕”和“忍”的规范失序还存在诸多因素，且关系复杂多变，但从整体而言，社会现代化进程是主要原因，体现为“礼”的规范向法律的规范转变，故导致了原有的规范内容在社会具体情境中的种种失效，而避免社会转型中秩序丧失唯一且理性的道路就是通过法治社会的建设。

三、“恕”与“忍”的规范下的个人信用体系及其缺陷

(一)个人信用与人格外化

信用在法律上被认为“民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于维持稳定与和谐发展”[11]，是“民事主体所具有的偿付债务的能力在社会上获得的相应的信赖程度的评价”[12]。个人信用的存在衍生出个人信用权，但对信用权的探讨上，学界存在多种意见，其中有学者将信用权列入人格权之中，按“人格权(德)一语，系德国学者所创设……凡保证吾人能力所及，对于第三人得以享受之权利，无论为精神的、道德的 、或经济的关系，其与吾人生存上不可分离者均属之。例如生命、健康、贞操、秘密、姓名、信用及劳动力 ”[13]。那么个人信用与人格有关，就需讨论个人信用是如何外化于行为，后对他人关系产生作用。对该人格外化形成的个人信用行为过程有清晰的理解，才能制定符合实践的法律条文。

在中国“恕”与“忍”的个人修养和社会规范标准指导下，形成了“克己复礼”的整体社会规范观，克己通过对他人的“恕”和对自己的“忍”，达到“礼”的社会整体要求。因此，中国人的传统人格外化为信用，整体路径是：个人通过对自身行为的克制和道德修养的提升，使他人对自我信用评价逐步提升，而对他人的行为恕和忍，达到整体的社会和谐秩序。首先，个人信用是传统道德理念和教化而形成人格；其次，通过道德实践中的“恕”和“忍”建立他人对其信用的评价，主要是道德层面而非法律层面；再次，通过“恕”和“忍”的方法不断维护个人信用以及提升；最后，人格外化为个人信用后，能达成个人实益性的目的。

(二)人格外化的个人信用缺陷

如前文指出“恕”和“忍”在现代社会规范失序的原因，人格外化的个人信用过程中也不可避免存在缺陷。首先，人格的形成是传统道德的教化结果，缺乏现代法律意识在人格培养中的内容，对权利义务内容和关系极其模糊，甚至缺乏；其次，“恕”和“忍”的外化路径，导致自我权利的压抑和他人权利不当扩展，对自我义务的强化，而消减他人义务，最终形成法律上的权利与义务关系不对等；再次，“恕”和“忍”追求的仁、义、忠、孝过程，往往牺牲法律的约束作用，甚至将伦理价值置于法律价值之上，从社会实践而言，是对法律强制力的抵触；从次，片面追求关系内团体的利益，甚至以关系外团体利益的牺牲维护自我团体利益，故群体内部的自利将导致整个社会的割裂和不公正；最后，个人信用评价依赖其他人的主观评价，而不存在普适性的原则和规则，恰反映了中国现代社会急需构建个人信用法律体系的紧迫性。

而个人信用现状也恰恰折射出“恕”和“忍”下的人格外化缺陷，有学者指出“个人信用存在的问题：一是个人信用观念淡薄 ，二是缺乏客观可靠的个人信用资料 ，三是缺乏专门的个人信用评估体系，四是缺乏法律 、法规及配套政策的保障 ”[14]，现实中也出现诸多拖欠资金、违约、滥用信用信息等案例。

四、个人信用法律构建与完善——道德法律化与法律道德化的合并

“一切法律在根本上都不可能与伦理道德无涉，理论上如此，实践上同样如此”[15]，故达到“道德与法的同构和关联”[16]。传统伦理道德在法治社会的建设中，所存在的影响不可能突然被抹杀，而个人信用法律的构建与完善，主要是通过法律原则吸纳传统道德优良要素，并在司法实践中对道德规则约束作用考虑，辅助法律条款得到有效的实施。

(一)个人信用法律中主体地位和关系

个人信用中主体地位是平等、自愿，是基于“公民社会中平等的观念，一方面团体各分子的地位平等，个人不能侵犯大家的权利，……一方面团体不能抹煞个人，只能在个人所愿交出的权利上控制个人”[8]34。通过法律树立主体平等、自愿原则，破除传统差序格局中的个体间不平等关系，从而为权利义务对等建立基础。个人之间的关系通过民法构建的权利义务为基础，设置平等主体的权利与义务内容，并对其法律后果进行界定。通过国内现行法律现状分析，物权法、合同法、保险法等多部法律已经对信用行为的主体地位和权利义务、法律后果承担做出明确规定。但目前国内还未构建出统一的民法典，导致个人信用法律内容分散，故在个人信用法律体系的完善，需统一的上位法形成统摄，实现信用主体地位、权利义务性质、法律后果的统一。

(二)个人破产法律制度的构建

现代社会衍生出比传统社会更加复杂的风险系统，在中国传统的乡村经济、地域分割、家族为单位的社会，风险较低传导范围不广，其风险来源于自然、战争等外部不可控因素，而现代社会彰显了个人自主选择权，自主选择权也会带来收益和风险，那么风险的承担成为法律考虑的重要方面。国内目前针对企业组织构建了《企业破产法》，其根本原因是企业经营自主性将会导致风险产生，而企业破产法帮助企业应对风险和获得再次经营机会。但我国缺乏个人破产法律制度，而“为不幸人群设置一种公平的、可预期的个人破产解决机制，使其通过可预期的制度利用获得救济，才是国家成熟的标识。”[17]

因此，我国有必要通过构建个人破产法，首先，对能豁免债务个体的概念、实质要件、形式要件做出规定；其次，申请个人破产后，个人的部分权利将会受到限制，其受到限制的权利及权利内容，限制的范围必须有明确法律规定；再次，个人破产对豁免债务的债权人利益如何形成保护，在未来如何处置豁免债务导致的权利侵犯问题，个人破产法有必要进行详细规定；从次，个人债务除针对性的对象外，若涉及社会公众利益，那么个人破产法有必要对社会公众利益代理者权利和义务进行设置；最后，个人破产法涉及政府机构的救济时间、方式、程度，必须通过法律赋予政府行使救济的行为边界。通过个人破产法为国内个人信用建立一道法律的防火墙，才能避免个人能力丧失或不可控风险导致的长期失信行为，鼓励个人信用的建立和运用。

(三)征信制度和信用信息保护的法律制度构建

个人征信征集、个人信息管理、个人信息风险管理、个人信息保护构成了征信制度的主要方面，在国内，1999年上海市开始建立系统的征信制度，2000年广州和大连建立了系统的征信制度，至今全国主要城市形成了较完善的征信制度，并在金融机构、政府机构、协会组织、第三方组织之间逐步形成了个人信用信息的共享。但在四大板块中，存在较大改善空间的是个人信息评估、个人信息保护两个方面，并随着网络技术的发展产生了一些新的问题。

1.个人信息评估技术手段多样和评估组织的多元化是征信制度的特征之一，但法律制度的建设存在一定的滞后性

首先，个人信息评估的技术手段，各地采用差异化标准，仅在地方行政法规予以确认效力，而全国性法律层面的个人信息评估技术手段缺乏；其次，个人信息评估组织多元化，法律对评估组织的地位和评估结果的法律效力尚无统一界定，尤其是第三方评估组织的性质、主体地位、法律责任的确定缺乏法律规范内容；最后，个人信用的评估结果的运用范围，还无法律统一的界定。

2.个人信用信息保护法律制度尚未出台，是目前需主要完善的法律内容

西方国家，以美国和欧洲为例，分别出台了个人隐私保护法律，其中对个人信息保护极为严格，个人信用信息保护是其中的重要内容。而我国对信息保护主要体现在对国家机密和企业的信息，例如，反不正当竞争法中明确规定“禁止泄露和窃取企业机密”，并设置责任条款。而在个人方面缺乏，仅在电子商务平台兴起后，建立电子商务法规范了相关客户信息的保护内容，而在其他领域的个人信息保护仅零散的分布在不同法律中，如消费者权益保护法对消费者信息的保护，劳动法对员工信息的保护等，涉及整体社会范围内的个人信息保护还未系统化，进而导致个人信用信息保护缺乏完整、系统的法律规范。

(四)个人信用中的司法执行有待完善

现代社会分工细化，区域自然地理的分割，司法执行中的跨区域执行的问题尤其突出。国内无统一的个人信用征集、管理和风险控制的法律，仅通过行政法规指导执行，且个人信用的价值实现须依赖统一市场，个人信用的应用按照行政区域划分为主要惯例，除个别的区域整合外，依然无法形成全国性的联动机制。

因此，跨区域的个人信用执行需建立统一的法律条款，促成全国性的信用管理体系。个人信用的司法执行中关注的重点：全国协作机制的法律出台，公检法等具体单位与其他行政管理部门在行政法条款指导下，增加个人信用管理的条款，同时抑制地方保护主义带来的执行困难问题。

五、结语

“恕”和“忍”的传统道德规范在中国传统社会影响根深蒂固，而个人信用的形成和评价也是在独特背景下开展，现代社会中的个人信用法律建设，需树立法律的根本地位，发挥道德的辅助规范作用。中国现代个人信用制度，应强调个人修养和遵纪守法并行，通过法律与道德双重内容形成现代社会中国人的人格，在人格外化为信用行为时彰显法律和道德融合的路径，并用明确的法律条款指引和修正个人信用行为，实现诚信、和谐的经济社会秩序。本文在强调“恕”和“忍”的秩序规范功能下开展讨论，但中国传统文化博大精深，且变迁路径多样，仅仅从两个核心要素讨论个人信用法律制度建设还远远不足，也会局限法律制度设计的思路，但主张中国道德特征和现代法治建设道路，应是中国个人信用法律制度构建的重要出路之一。