无权处分下合同效力探析——基于物权变动视角

黄福亮

(南京财经大学 法学院，江苏 南京 210046)

1 问题的缘起

我国《合同法》第五十一条系关于无权处分合同效力的规定。《合同法》颁布之初，因此条文立法理念不明，表述不清而引起了学界广泛讨论，关于无权处分合同效力之判断亦因论证角度不同而大相径庭。对于这一问题，我们当然可以选择从解释论或立法论角度予以解决，然而从买卖合同相关司法解释的施行情况看来，解释论角度似乎无法合理准确地解决《合同法》第五十一条所引起的问题，反而给予人们一种“越解释越乱”的感觉。而此次我国《民法典》(草案)合同编对此问题却选择避而不谈，故笔者尝试着对无权处分合同效力进行探析梳理，以期正本溯源从立法论角度切实地解决《合同法》第五十一条所引起的混乱和矛盾，从而实现无权处分规则与法体系本身的自洽。

2 域外法中不同物权变动模式下的无权处分合同效力

笔者假定物权变动模式系判断无权处分合同效力的基础，不同物权变动模式下对无权处分合同效力存在不同判定，抑或哪怕存在相同判定，其逻辑演绎亦应不同，特以现行两种物权变动模式，即债权意思主义、物权形式主义，进行比较法上的分析。

在进行域外法分析之前，还需理清此种假设的最大逻辑前提——正如罗马法法谚所云“非己所有，不得与人”，[1]法律不可能对无权处分他人之物作出肯定性评价。详言之，在任何法体系下，无处分权人对他人之物所为之处分，法律上均不认可其能发生权利变动的结果。此逻辑前提看似与善意取得的理念相悖，实则不然。原因在于善意取得制度的实质是通过相对人“善意”的判断而实现对无权处分人权源的补正。既是补正，就意味着在法框架下，完整的权源仍是标的物实现权利变动的必然前提。

2.1 意思主义模式：所有权观念化下的特定物买卖

所谓意思主义模式，指的是在该模式下物权变动仅基于当事人双方的意思合意即可发生而无需辅以其他形式要件。该模式以法国为代表。

2.1.1 该模式的法典规则

《法国民法典》第938条①与第1 583条②被认为是法国采用意思主义物权变动模式最有利的佐证。然而还需注意的是，在《法国民法典》第六编买卖中，存在单独一章“待建不动产的买卖”，其中第1 601-2条③应当与第1 138条④作体系理解。因为单从第1 138条看，所有权的移转中似乎又引入了“交付”这个概念，这与以意思表示一致契约成立作为所有权转移时间点似乎并不契合，在法国法上“交付”应为所有权移转契约中的义务，在《法国民法典》第1 604条又将交付定义为“将出卖物的所有权及占有转移给买受人”。此时我们就陷入一种逻辑混乱之中。对于采意思主义的法国而言，所有权的转移发生于合意一致契约达成之时，然而契约的达成又产生了一项“交付”义务，交付又包含了所有权转移，此时在逻辑上就出现了两次所有权转移。但是，若将“交付”这个概念理解为法国法中为种类物、未来物(含待建不动产)的买卖在意思主义模式下所保留的“生存”空间，那在逻辑上也就能够理解了。

2.1.2 该模式下无权处分合同的效力判断

《法国民法典》第1 599条表述中的“出卖他人之物”应当理解为本文所讨论的“无权处分”，故从《法国民法典》条文表述来看，无权处分系属无效。而《法国民法典》中物之买卖仅通过契约达成，此时我们可以得出结论，《法国民法典》中无权处分合同系属无效，且不分买受人善意与否，买受人善意仅引起损害赔偿。当然，此种概括法条而得的结论并非最为重要的，我们还需在《法国民法典》立法理念和逻辑下寻求确定合同无效的依据。

作为1789年法国资产阶级大革命精神的产物，《法国民法典》深受自然法价值的影响，这使得法国人将所有权高度抽象化，将之认定为观念性权利，无须任何现实表征。在这一大前提下所有权转让自然也就可以从观念上得到实现。实现的基础在于创设一个统一的“合意”。我妻荣教授认为：“法国民法所采用的意思主义，是指使物权变动发生(例如所有权的移转、抵押权的设定)的意思表示，与使债权产生的意思表示一样，无需任何形式。”[2]此种观点似乎依旧将意思主义中的契约合意划分为引起物权变动的意思表示和引起债权债务关系的意思表示。然而笔者认为，实际上法国法中并未抽象出法律行为的概念，而是通过合意契约作为构建财产法体系的结构性技术工具，此种“合意”并不应当通过德国物债二分体系下的意思表示进行解读，而是同时包含着物债法律效果的概括合意，亦即第1 583条所说“协议一致”。

当然，在所有权高度抽象，其移转并无现实表征的情形下，法国法只能确切地要求标的物特定化，应该说这是所有权观念化、移转意思化的必然结果。而标的物的特定化其实还隐含着一层含义，即对于出卖人的要求，也就是出卖人当对标的物享有处分权。其实根源依然在于意思主义下，契约合意引起了两种法律效果，债权债务关系的产生以及所有权的转移。在此情形下，所有权转移与契约生效同时发生，法律并未赋予出卖时候取得所有权的时间。因此欠缺处分权必然导致所有权无法转移，破坏了两个法律效果同时发生的要求，从而又回溯到契约缔结之时，合意并未达成一致。于是第1 599条规定“出卖他人之物，无效”。

在以上阐述中确定的是标的物特定下，统一的合意便能引起债权债务法律关系产生的法律效果以及所有权移转的法律效果。此时还需注意，法律不会对无权处分情形下的权利变动做肯定评价。那么，《法国民法典》中关于无权处分合同效力的判断，就应当是法国选择意思主义物权变动模式后为实现规则体系自洽的必然结果，当然这一必然结果的背后是意思主义所赖以生存的自然法所推崇的精神优越与意思优越的观念土壤。

基于以上对《法国民法典》的法体系分析，我们似乎看到了立法者企图解决无权处分法律关系中的矛盾，然而所设计出的手段又无法与法体系实现自洽。于是，法国的学者们尝试以“相对无效”来解释第1 599条。所谓相对无效，在此规定下指的是无权处分契约的效力仅及于出卖人与买受人，对于原权利人其自始无效；而对于出卖人与买受人，契约生效，买受人得向出卖人主张损害赔偿责任与权利瑕疵担保责任，仅在买受人主张契约无效时契约才不生效力。[3]通过将“无效”主张的权利转移给买受人以实现无权处分法律关系下三方当事人的权力平衡，此举不可谓不妙。问题在于，通过赋予契约两种效力形态来弥补法国不采物债两分下物权不具对世性的不足，但此法又不合契约的相对性要求。

2.2 物权形式主义：以法律行为为核心的物债二分体系

所谓物权形式主义，指的是物权变动法律效果的实现，需要一个物权变动的意思表示并满足形式生效要件——交付或登记。此模式为《德国民法典》首创。

2.2.1 该模式的法典规则

《德国民法典》第873条、第929条以及第1 205条第一款中皆规定了“合意”。此时的“合意”应当理解为“物权合意”，而对于动产所有权转移，其效果发生在双方就所有权移转达成合意并为交付行为之后；对于不动产，第873条所规定的土地权利变动，应在当事人之间发生权利变更合意并于登记簿上作出权利变更登记后才得以发生，此种物权变动模式与物权形式主义相符。

2.2.2 该模式下无权处分合同效力判断

《德国民法典》第185条第一款之规定乍看之下，与我国《合同法》第五十一条相类似，实则不然。原因在于，德国民法通过高度抽象还原了买卖中物权变动的过程，双方当事人先就买卖达成债权合意而后形成债权契约，此项契约下仅仅产生了债权债务关系；随后又就标的物的转让达成另一个物权合意，并通过该合意支配一个处分行为实现物权变动。在这一过程中，第185条所规定，未经权利人允许而效力待定者应指处分行为，而此前基于合意而缔结的债权契约系属有效。

在上述法条的分析下我们应注意到，整个物权变动过程的核心在于“合意”。德国民法不像法国民法那样将债与所有权移转的合意统一，而是通过抽象出意思表示的概念并将意思表示作类型化处理，分离出引起权利变动的意思表示和引起债权债务的意思表示，而法律行为以意思表示为核心，某种意义上，法律行为可等同于意思表示。而基于意思表示的类型化，法律行为亦被分离为处分行为与负担行为。

其中，负担行为产生了给付义务，而处分行为则导致了权利的变动。此视角下，无权处分合同的订立系债权合意下的负担行为；此时，尚未发生所有权的移转，无权处分人与受让人之间仅存在债权债务关系，合同效力不受处分权有无的影响；而一旦在债权合意外达成物权合意并进行标的登记或交付，此时处分权的欠缺使得处分行为依《德国民法典》第185条而被确定为效力待定。故在德国物权模式下，无权处分合同的订立仅构成负担行为，合同系属有效。

基于以上对于两种物权变动模式的分析，我们将物权变动过程在现实中体现为双方当事人、合同以及交付或登记等公示手段，而物权变动模式成为了这些要素的联结点。如采用意思主义，此时合同引起了债权债务法律关系以及权利移转，而交付或登记等公示手段仅产生对抗效力，基于合同引起了两种法律效果，而法律必定不能保障无权处分人通过损害他人权益获益故而将合同确定为无效；如采用物权形式主义，引起物权变动的要件在于物权合意的达成以及交付、登记等公示要件的达成，合同仅仅引起债权债务关系而无需通过认定合同无效来保障法律的正义。如此看来，无权处分合同的效力判断应当是一个纯粹逻辑演绎的结果。

3 我国物权变动模式下无权处分合同效力

依照上文论述，物权变动模式决定着无权处分合同的效力，故而仅需确定我国采用何种物权变动模式，无权处分合同效力问题也就迎刃而解。然而问题却并非如此简单。

3.1 以债权形式主义为主体的混乱物权变动模式

一般认为，我国采取以债权形式主义为主体的物权变动模式，然而在笔者梳理《物权法》条文过程中却发现我国物权变动表现为多元化的混合状态。

我国《物权法》第九条与第二十三条规定乍看之下与《奥地利民法典》极为相似，条文并未明确表示是否采“物权合意”，而立法者在《物权法》起草过程中又已明确表示不采德国物权行为理论。[4]此时物权变动的模式可以理解为统一合意与公示要件相结合，符合债权形式主义的特征。

而问题是，《物法权》第二十四条实为动产所有权交付生效主义的例外。通过法条对比，对于一般动产，物权变动生效的形式要件与公示方式重合，即交付为一般动产物权变动的生效要件，且交付中的移转占有成为了对抗善意第三人的公示手段；然而对于船舶、航空器、机动车等特殊动产却采用公示生效与登记对抗相结合，此时交付仅仅因此类特殊动产的权利变动，但不产生对抗善意第三人的效力，意使特殊动产的权利变动产生对抗第三人的效力尚需登记要件的实现。

我国这种多元化物权变动立法模式，在基本框架上吸收了《奥地利民法典》债权形式主义的结构，动产抵押又参考《美国统一商法典第九编》，特殊动产所有权以及抵押权又受日本意思主义模式影响。⑤若依照笔者上文物权变动模式决定无权处分合同效力之论断，将得出多种不同效力判断——如在无权处分前提下，特殊动产无权买卖合同系属有效，但特殊动产无权抵押合同却系属无效；土地承包经营权合同、地役权合同系属无效而建设用地使用权合同系属有效。如此一来仅因物权种类以及处分内容的不同即导致不同的合同效力判断，使得抽象式的立法技术难以运用到《合同法》总则中。

3.2 我国《合同法》第五十一条确定的无权处分规则引起的合同法体系不适

我国多元的物权变动模式使得无权处分合同的效力判定受阻，既无法进行纯粹的逻辑推导，那不如基于《合同法》本身观察无权处分合同的效力。根据《合同法》第五十一条的文义解释，无权处分合同应被理解为效力待定。问题是《合同法》第一百五十条关于出卖人权利瑕疵担保义务的规定，一旦当合同被确定为无效或效力待定，将再无权利瑕疵担保义务适用的余地。此外一旦确定无权处分合同属效力待定，那么《物权法》上的善意取得制度难以继续实行，善意第三人无法得到切实有效救济。

也许是基于这个原因，最高人民法院颁布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2012】7号，以下简称《买卖合同司法解释》)，该解释第三条改变了《合同法》第五十一条关于无权处分合同效力的判断。但是，一方面，最高人民法院该司法解释逾越其司法权范围，不应具有执行效力；另一方面，尚需注意的是，规定仅仅将有效合同的范围限定于“买卖合同”，而“处分”这一概念涵盖甚广，如无权抵押他人之动产，抵押合同效力是否依旧应当依照《合同法》第五十一条认定为效力待定，不得而知。

4 物权意思主义模式的新构想

基于前述分析，我国现行物权变动模式既无法依逻辑推演出统一的无权处分合同效力判断，而合同法律体系上又呈现混乱矛盾的情景，仅从解释论的角度无法解决上述问题，故而值此《民法典》编纂之际，笔者提出关于无权处分的制度构想，以期能够达到笔者分析中所提及的法体系稳定与逻辑顺畅的基本平衡。

4.1 重构我国物权变动模式——物权意思与公示对抗相结合的尝试

从上文笔者论述过程中，物权变动模式采主客观相结合的法律外观。法国意思主义下以主观上统一合意引起物权变动，并通过客观公示产生对抗效力以保障交易安全；德国物权形式主义下以主观上分离的债权意思、物权意思以及客观上公示要件共同引起物权变动。如此一来，物权变动模式问题就可以划分为两大内容——主观上，究竟该采哪种模式：统一的合意亦或者分离的债权意思、物权意思以引起两种债权债务关系产生和权利变动两种法律效果；客观上，公示作为引起物权变动的形式要件还是仅仅产生对抗第三人效力？对于两大问题的不同回答能够产生四种不同物权变动模式，其中已有三种践行于世界各国的法律制度，学界亦有热烈讨论；惟分离的债权、物权意思主义与公示对抗相结合的模式尚未有广泛且前瞻研究。故而在我国此种混合继受式物权变动模式引起法体系混乱的情境下，笔者尝试论证此种模式的可取之处，无意于标新立异，只希望能够为无权处分合同效力判断问题拓宽解决思路。

主观层面上究竟是否该将统一合意拆分为债权意思与物权意思？笔者认为根本在于一国法律制度的构建核心。德国法通过高度抽象而成法律行为这一概念并辅之以权利体系共同构建民事法律制度，且意思表示构成法律行为的核心，某种意义上我们将意思表示等同于法律行为都不为过。在此种概念抽象前提下，物债二分权利体系亦开始发挥作用。在这一体系下，法律效果亦被划分为债权法律效果与物权法律效果，此两种法律效果必然对应着不同的意思表示，此两种意思表示即为债权意思与物权意思。因此可以说，统一合意的分离是以法律行为与权利体系构建民法体系的必然结果。而我国民法作为多方继受的“混血儿”，恰恰就是以法律行为和物债二分体系来构建民法体系。那么，在此种逻辑推演下，显然物权合意的分离更契合法体系构建，又为何要偏执地坚持统一“合意”的存在呢？

在客观上公示究竟产生何种效力，亦或者物权变动是否应当满足形式要件？解决思路其实有二：一方面我们“固守传统”地认为物权变动尚需公示要件方能实现，根源在于始终处于萨维尼的视角下看待罗马法源。萨维尼在抽象物权契约过程中，甚至将交付、登记作为这一抽象契约的客观形式，尽管此种观点最终并不为法典编纂者温德莎伊德所采纳，实际上法律的发展亦在逐渐证明萨翁此种观点的可待商榷之处——如占有改定等观念交付的出现，使得以现实占有移转为核心的交付作为物权行为客观形式的功能在逐渐减弱；又如在抵押权概念演进过程中，抵押权外延的不断扩大打破了原本以动产、不动产两大客体区分担保物权的体系，原本仅限于不动产的抵押权吸收了不移转占有的动产抵押，[5]具体为笔者上文提及的特殊动产抵押及浮动抵押。此种不移转占有的动产抵押，已经脱离了通过交付实现抵押权设立，而登记本身就非动产权利变动的公示方式，此时又如何能说交付或登记系物权变动的唯一形式?另一方面在于公示的本质系保障物权变动过程中的交易安全。而正如董学立先生所论述，若将公示效力分解为对内、对外两部分，其中对内在于公示之于双方当事人产生何种效力，对外在于使交易第三人通过“可视”外观来弥补权利观念化引起的不足。此时，在对内效力上，公示不同效力引起的是当事人之间法律效果的不同，仅是立法技术选择问题，与公示的本质并无太大关联；而在对外效力上，无论是公示引起物权变动或公示产生对抗效力，法律对于那些善意第三人均予以其信赖利益保护。惟不同的是，公示生效使得权利变动与公示完美契合而不像公示对抗一般，物权变动与公示可能存在时间差。然而，笔者认为，这种时间差带来的交易安全问题，又能够通过合意达成的先后顺序予以弥补，此外亦能够积极促使相对人主动通过公示手段保障此次权利变动不受其他因素干扰。

基于上述论述，笔者认为我国当前以法律行为与权利体系作为构筑民法制度的核心这一前提下，统一的合意必然要被分离为债权意思与物权意思才能使民法体系构建在逻辑上更为自然平顺，而公示之根本目的在于维护交易安全，不应过多地负担起其他使命，在此基础上，分离的债权意思、物权意思引起物权变动并与公示对抗相结合的物权变动模式于理论上可行。

4.2 在物权意思登记对抗物权变动模式下确定无权处分合同有效

在物权意思辅之登记对抗物权变动模式下，由于统一的合意被分离为债权合意与物权合意而各自负担着不同作用。此时，债权合意仅仅引起债权债务法律关系的产生，而物权合意则担负着引起权利变动的使命。在此物权变动模式下，基于笔者上文中预设的大前提——法律不可能对无权处分所引起的物权变动做肯定性评价，同时又必须保障合同法乃至物权法体系本身的自洽，使权利瑕疵担保在以及善意取得制度有适用的空间，故而在逻辑与价值权衡之下，该物权变动模式下无权处分合同系属有效。

注释：

①该条规定：按照规定已经继受的赠与，一经当事人同意，即告完成，并且赠与物的所有权即转移给受赠与人，而不需其他的移交手续.

②该条规定：当事人已经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人取得标的物所有权.

③该条规定：到期付款买卖……不动产的所有权转移，依公证文书确认不动产完工而当然发生。所有权转移之效力追溯至买卖合同成立之日.

④该条规定： 交付标的物之债，自该物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险……

⑤见日本《商法典》第687条、《小型船舶登记法》第4条、《航空法》第3条、《道路运送车辆法》第5条.