关于行政许可改革关键问题的思考——从食品经营许可改革谈起

曾祥华

(江南大学 法学院，江苏 无锡 214122)

2018年10月，国务院印发《关于在全国推开“证照分离”改革的通知》，明确在上海市浦东新区试点，并在更大范围复制推广的基础上在全国推开“证照分离”改革，确立了“直接取消审批”“取消审批，改为备案”“简化审批，实行告知承诺”“完善措施，优化准入服务”四种改革方式。11月9日，市场监管总局印发《关于加快推进食品经营许可改革工作的通知》，从试点推行“告知承诺制”、优化许可事项、缩短许可时限、全面推进许可信息化等方面推动食品经营许可改革。各地食品安全监管部门也通过推进食品安全地方立法、出台登记备案监管政策等，推进许可事项优化、小餐饮等小微业态登记备案管理等制度落实落地。(1)《2018年度食品安全法治十大事件》，https://www.sohu.com/a/313051018_120026901，访问时间：2019年9月15日。

中国的行政许可改革自2001年全面展开，已近20年，2004年《行政许可法》的实施是一个标志性的事件。此后，改革继续向前推进。前述国务院和市场监管总局的两个“通知”说明改革已经进入实质性阶段，由减少数量向提高质量转变，从重事前审批到重事中事后监管转变，改革的目标逐渐清晰，改革的措施逐渐深入。行政许可改革是一个复杂系统的过程，涉及方方面面，触及许许多多的利益矛盾，目前已经进入攻坚阶段，欲实现改革的目标，既要着力全面推进，又要抓住关键问题。根据当下改革的实际状况，笔者以为，目前的行政许可改革主要集中于三个方面：相对集中行政许可权、精简许可事项(取消许可事项)、简化许可程序。

行政审批是一种通俗用语，也是一个行政学、政治学用语，行政许可是一个法律词汇，本文所称行政许可的外延小于行政审批，除了行政许可以外，行政机关内部还存在行政审批。行政许可是行政审批的下位概念，本文所称行政许可是指行政机关内部审批以外的针对行政相对人申请依法做出是否准许申请人从事某种法律限制的特定活动行政行为。至于“非许可行政审批”，因其概念的内涵和外延都不清晰，本文不予讨论。另外，食品经营许可在《食品安全法》出台以前，一般被称为食品卫生许可，特此说明，以免混淆。

一、行政许可改革的可行性与必要性

自2001年10月起，浦东新区率先在全国范围内首创实行行政审批事项告知承诺制度，部分食品及公共场所卫生许可(现称食品经营许可)被列入首批告知承诺范围。其后此类改革被多地借鉴推行。对于卫生许可告知承诺制，大部分学者及实务工作者认可其积极意义，如制度的创新，提高工作效率，体现人性化的管理，为申请人带来很大的方便；[1](P.1499)改善了浦东新区的投资环境，减少了投入成本，增加了许可行为的透明度，防止腐败。[2](PP.329-330)同时也指出卫生许可领域实施告知承诺制的弊端，如申请人不守诚信，增加行政监督执法的工作量等等。但也有文章从根本上反对在卫生许可领域实施告知承诺制。俞幼达指出，告知承诺制与卫生许可制度的特性不符，忽视了特殊行业事前审批的重要性，增加了不必要的工作量，违反了法律规定。[3](P.28)尽管在普遍的赞扬声中持反对意见者仅属少数，但是，我们仍然应当重视和思考：行政许可改革边界在哪里？如何把握行政许可改革的度？从另一个角度看，问题可以转换为如何把握行政许可的必要性和妥当性？

在自由资本主义时期，政府承担守夜人的角色，履行警察、税收、邮政等少量管理职务，管得少就是管得好。但是，随着经济危机的频繁发生，市场失灵进一步显现，政府加强宏观调控。自然资源的有限性、环境保护的需要、经济社会秩序维护、各种安全的保障催生了政府规制。其实，从根本的意义上，只要有政府的存在，就有规制的存在，政府规制有其存在的必然性。然而政府治理的好坏却是一个复杂的问题，涉及权力与权利、国家与社会、政府与市场的疆域边界如何划分。政府管多管少本身不是判断政府好坏的标准，管得合适的政府才是管得好的政府，关键是管到什么程度才算“合适”？如何把握其中的“度”？

中国是一个社会主义国家，改革开放以前，国家实行计划经济，政府几乎无所不管，改革开放以后，逐步向社会主义市场经济过渡，简政放权是改革的重要内容，“放管服”是当今规制改革的主旋律。但是，由于规制的边界难以把握，改革仍然遇到阻力和困难。

行政许可是政府规制的一个手段，也是行政规制的一部分。按照西方古典自然法学派的观点，人权是天赋的，人人生而自由，享有自然权利(天赋人权)。只是由于某种原因，如安全的需要[4](PP.128-131)，自然状态不方便，自然法不明确，缺少公正的裁判者、判决的执行者等，人们才签订契约组建政府。政府权力来自公民权利的让渡，组建政府的目的是为了保障公民的生命、自由和财产。[5](PP.77-78)按照马克思主义的观点，一切权利属于人民，人民政府为人民，政府为人民服务。设立行政许可是对公民权利的一种限制乃至禁止，获得行政许可是对权利限制或禁止的一种解除，是自由的恢复。

既然行政许可是对公民权利的限制，其目的必须是妥当的。设立许可的目的正是秩序、安全、发展经济、保护自然资源环境等等，也就是为了社会的公益目标。设立行政许可是一种权力，是公共权力，不是私人权力，设立行政许可不能夹带行政机关的部门利益，更不能以权力寻租为目的，不能立自利之法。即使为了公共利益，其目标也必须具有现实性，是可以实现的目标，摆脱主观想象闳大不经，真正能够切实地达到规制实效，具备有效性和可操作性。

对公民权利的限制只是实现行政许可目的的一种手段，其本身不是目的，能达到目的即可，应当坚持必要性原则，即“最小侵害原则”，杀鸡不能用牛刀，不能“以炮击雀”，通俗地说，不能高射炮打蚊子。在方法方式众多的情况下，只要能够同样达到公益目标，选择其中对公民权利限制最少、利益损害最小的一种。在行政审批程序中坚持高效便民原则，尽可能减少程序壁垒，提高行政效率，方便许可申请人。这与中国古代道家的“无为而治”有相通之处，“无为”不是不作为，而是指无扰攘、无苛政、无烦扰、不折腾，为政之道在于不扰民、不多事。因此，应当力戒扰民、增加人民的负担。

《行政许可法》第12条列举了可以设定行政许可事项，第13条列举了可以不设行政许可的事项：“(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的；(二)市场竞争机制能够有效调节的；(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的；(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”需要注意的是，这两条都使用的是“可以”而非“应当”，第12条所列事项并非必须设定行政许可，第13条所列事项并非一定不能设定行政许可。立法的模糊性为实际操作中灵活处置预留了空间，因为现实生活中会出现立法时不能预料的情形，这种规定有其合理的一面。但是，这种模糊性也为行政机关扩权留下口子。另外，条文中的概念本身也具有伸缩性，包含许多不确定的法律概念，因此应当通过立法或者法律解释加以明确。但是，从更高的层面上解读，第12条体现了妥当性原则，其正面列举规定限定了设立行政许可所应当追求的价值目标，只有在符合这些目标的情形下，设定行政许可才有可能是正当的。违反这些目标，行政许可的设定就失去了正当性。第13条体现了必要性原则，以反面排除的方法划定了行政许可设定权的边界，一般说来，行政机关不能越界行事。从有限政府和“无为而治”的角度，或者根据“法无明文授权即禁止”的原则(职权法定)，行政机关在第13条规定的范围内，未经(狭义的)法律授权不得设定行政许可。

有学者将行政审批划分为资源配置类行政审批、市场进入类行政审批、危害控制类行政审批三类，根据不同类型的审批改革提出替代性制度建设的建议。“市场进入类审批改革的方向是降低进入门槛，打破进入壁垒，激发市场活力；危害控制类审批改革的方向是打破传统体制下建立起来的审批管控制度，将审批范围收缩到那些具有社会危害性、且通过其他方式不足以有效控制危害的社会活动方面。”[6](PP.5-28)但是，学理的分类是理想化类型，不可能囊括所有的现实，更重要的是食品经营许可兼具市场进入类许可和危害控制类许可的双重性质，所以很难以单纯一种类型的框架来套用。食品经营许可是食品生产加工经营企业或者个体户进入市场的必要条件，同时，食品生产经营也可能给市场带来不符合食品安全标准的、劣质的甚至有毒有害的食品，危害消费者健康乃至生命安全。我们既需要激发市场活力，给消费者提供足够的食品，保障粮食安全，又需要防止假冒伪劣食品入市，保障食品的质量安全，保障消费者的生命健康。一般说来，食品生产加工的技术性要求比其他危害控制类产品生产的技术性要求低，比如药品的生产加工，其技术要求、专业化水平比食品生产加工要高得多。在实际生活中，如果不从市场经营的角度看，每个人都可能是食品的生产加工者。因此，食品经营许可降低门槛是可行的；但另一个方面，“民以食为天，食以安为先”，对食品经营又必须实施有效监管。

根据《食品安全法》的规定，食用农产品的销售不需要许可，小作坊和食品摊贩等管理办法由省、自治区、直辖市规定。根据传统习惯，纯手工制作的食品一般不需要取得许可，但是，很多地方立法要求食品小作坊取得营业执照，并申请食品小作坊登记证(如《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》第10条)。目前对食品经营许可的改革主要体现在程序方面，包括简化程序、缩短期限等。实行告知承诺制是改革的一个重要措施，包含行政机关对申请全部条件的书面告知和申请人对符合法律要求的书面承诺。告知承诺制客观上简化了程序，缩短了办证时间，提高了行政效率，方便了行政相对人，也激发了市场活力。但是，告知承诺制也带来一些问题，如不守诚信，增加了工作量等，这些弊端在别的领域的许可改革中也同样存在。其解决方法是对失信者必要的处罚和扩大执法队伍、加大执法力度等，实行宽进严管，从重审事前批转变为重事中事后监管。对于监管力量不足的问题，扩大编制可能会有困难，应当创新监管方式、监管手段，加强社会共治、协同监管和企业自律。但是，食品经营的确具有特殊性，事关食品安全，涉及消费者生命健康，因此相较于其他行业，应当更加慎重。告知承诺制并非排除事前审核，而审核的形式由形式审查和实质审查包括现场审查，对食品经营许可的告知承诺制实施应当从严把握，实行现场检查。《食品安全法》第35条规定：“必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查”。至于是否“必要”，监管机构有判断权。而前述江苏省条例第11条规定：“食品药品监督管理部门应当……按照规定对其生产加工场所进行现场核查。”监管机构已经没有选择权，一律进行现场核查。

二、相对集中行政许可权改革的合法性与合理性

关于相对集中许可权的合法性，理论界存在截然相反的观点，争论比较激烈。有学者认为相对集中行政许可权违反了职权法定原则的精神，[7](PP.79-81)也有学者认为相对集中行政许可权并不违反职权法定原则。(2)殷飞、申海平《组织法下的相对集中行政许可权改革研究》，《中国行政管理》，2016年第4期，第19-22页；王克稳《论相对集中行政许可权改革的基本问题》，《法学评论》，2017年第6期，第44-51页。相对集中行政许可权是指将多个行政机关的行政许可权交由一个机关行使(行政审批局模式)，一般认为，行政服务中心只是多个行政机关集中在一个场所接受行政许可申请，并不涉及行政许可权的转移和集中，只是场所的集中，并非相对集中行政许可权。职权法定原则要求行政机关的职权由法律规定，“权自法出”，是人民主权原则在行政法领域的体现，一切权力属于人民，人民通过宪法和法律授予行政机关行政职权。行政机关不能超越职权，越权无效。“法无授权即禁止”。越权包括横向越权和纵向越权。

最早实行行政审批局模式的是成都市武侯区，根据2008年12月24日武侯区编办印发的文件，设立武侯区行政审批局。行使22个部门承担的主要行政审批职能。原职能部门不再行使行政审批权，主要承担监督和管理职能。其中行政许可事项被划转比例达85%。赞成武侯模式的学者与反对该模式的学者都引据了《行政许可法》第25条规定：“经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。”从形式合法性的角度，两者的分歧并不是太大。赞成者还引用《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第64条的规定作为依据：地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门。省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的工作部门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政府批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。殷飞、申海平根据成都市政府的文件和一般情理推定武侯区应当已经履行了《地方组织法》规定的相关程序，[8](PP.19-22)因此武侯区的决定符合《地方组织法》的要求。但是关于《行政许可法》第25条的理解却发生了分歧。该条可以有两种解释：一种是所有层级政府相对集中许可权，都需要国务院批准，省、自治区或者直辖市决定。另一种理解是，该条的批准、决定的规定，不能做扩大解释，而不适用自治州、县等人民政府所属的行政机关行政许可权的调整。如果比照相对集中行政处罚权的实践，第一种解释是合理的。《行政处罚法》第16条规定与《行政许可法》第25条规定极其相似，而相对集中行政处罚权改革的实施，全部得到了国务院的批准。[9](PP.13-18)但是，两位学者认为第二种解释合理，因为《行政许可法》第25条是一条鼓励改革的条款，而不是限制改革的条款。该条所规定的批准、决定制度是针对省、自治区、直辖市人民政府对于其工作部门行政许可权的调整的，是《地方组织法》第64条规定的具体化而已。笔者以为，两种解释都有道理，但是，《行政许可法》立法者的原意是第一种解释。因为第一，第一种解释本身是立法机关工作部门领导(《行政许可法》立法的参与者)做出的。[10](PP.72-76)第二，起草《行政许可法》的时候，起草者并非不了解《地方组织法》第64条的规定，既然《地方组织法》已有相关规定，《行政许可法》又做出这样的规定，其本意一定是对相对集中行政许可权做出特别指导。在了解《地方组织法》的规定的情形下，只对省级政府集中行政许可权改革决定的报批程序进行规定，没有对省级政府以下的政府集中行政许可权的决定和批准程序做出规定，不应当理解为一种遗漏，应当解释为只有省级政府经国务院批准才能做出集中行政许可权的决定。这是追求立法原意的解释。但这种解释不利于调动省级以下地方政府行政许可改革的积极性和主动性，不利于实际上推动地方政府的行政许可改革。如果按照类比推理，自治州、旗县区的相对集中许可权改革方案也应当报上级政府批准，同时报本级人民代表大会备案。结合《地方组织法》的规定，前述第二种解释也是合理的。至于比照《行政处罚法》第16条关于相对集中行政处罚权规定的实践来理解《行政许可法》第25条关于相对集中许可权的规定，也难以站得住脚，因为行政处罚是一种对行政相对人不利的行政行为，是损益行政行为，而行政许可是一种有利于行政相对人的授益行政行为。一般说来，相对集中行政许可权改革更加便利行政相对人申请及获得行政许可。

以上主要是从形式合法性的角度解读相关法律与相对集中行政许可权改革的关系，如果从实质法治的角度，《地方组织法》的规定未必完善。根据该法的规定，地方政府工作部门的设立、增加、减少或者合并，程序比较简单，只需由本级人民政府报请上一级人民政府批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。反观《国务院组织法》关于国务院部门的调整，程序更加严格，该法第8条规定：“国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并，经总理提出，由全国人民代表大会决定；在全国人民代表大会闭会期间，由全国人民代表大会常务委员会决定。”相对来说，《国务院组织法》的规定更加尊重人民主权原则，根据宪法精神，中华人民共和国一切权力属于人民，人民行使权力的方式是各级人民代表大会。从法理上讲，国家权力包括行政权来源于人民的授予，人民通过宪法和法律授予国家机关权力。在直接民主制不方便的情况下，宪法法律由民意代表机构制定。各级政府部门的行政职权是行政权的具体分工，不能由行政系统自我决定(包括上级行政机关的决定)，否则就有自我授权的嫌疑，行政职权具体化失去了民意机关的控制。宪法和组织法规定了国家人民政府的行政权，其职权的具体分工亦应由民意机关决定。有学者认为“国务院部门的职权也非法定，而是由国务院决定的”[11](PP.45-51)。这种说法曲解了法律规定的含义，国务院只有建议权，没有决定权。《地方组织法》规定地方各级政府部门职权的调整，只需由上级人民政府批准，同时报同级人民代表大会常务委员会备案。这种规定没有体现人民主权原则的要求，导致地方人民代表大会失去了对地方行政机构改革的监督权，因为备案只是一个形式，只需同级人大常委会知道即可，无需人大及其常委会的同意和批准。可能有人认为，地方各级人民政府是国务院领导下的地方行政机关，只要国务院部门的设立和调整经过全国人大同意，地方各级人民政府依照一一对应原则设立相关部门即可。这种说法难以成立，中国幅员辽阔，各地情形差异极大，行政部门的设立应当因地制宜。另外，立法机关的一项重要职权就是监督权，全国人大没有精力也不方便监督地方政府的行为，而部门行政职权的分工是各种行政行为的源头问题。地方人大对本级人民政府的监督更加有效及时方便，如果行政职权的划分不从源头控制，地方人民对地方事务容易失去了“主人”所应有的控制权。按照实质法治和人民主权原则的要求，相对集中行政许可权改革方案应当得到地方人大常委会的批准。《地方组织法》第64条所规定的简单程序便利了行政机构改革，具有灵活性和弹性空间，但是，另一个方面，也为机构膨胀提供了可能性，不利于对行政权的法律控制。我国机构改革之所以走不出“精简——膨胀——再精简——再膨胀”的怪圈，与组织法的不完善密切相关。

至于食品经营许可，也涉及相对集中行政许可权改革。近年来，在许多地方基层已经实行机构合并，将质监、食药、工商等部门合并为市场监督管理局。2018年，国务院机构改革，成立市场监督管理总局。大部制在事实上集中了行政许可权，减轻了行政相对人申请行政许可的负担，便利了行政相对人。但是，学者们一般认为，大部制不属于相对集中许可权的范围之内。食品经营许可除了涉及市场监管部门以外，还涉及卫生部门、环保部门、消防部门等等，另外如果实行行政审批局模式，市场监管部门的行政许可权也需要转移到行政审批局。

关于相对集中行政许可权的合理性，也存在争论。武侯模式(行政审批局模式)是否科学合理，能否全面推广，确实是一个值得讨论的问题。徐继敏认为，行政审批局模式增加行政机关设置方式，导致行政管理体制更混乱；将同一管理领域的计划权、调查权、许可权、处罚法、强制权等交由不同行政机关行使，必然出现权力运行不畅。[7](PP.79-81)王克稳则积极支持行政审批局模式，他认为，行政审批局模式改革可以斩断许可权力与部门利益之间的联结，消解了原机关对改革的抵制，倒逼行政机关监管创新。[11](PP.44-51)虽然两种意见针锋相对，似乎承认其中一种观点，就必须反对另一种观点，但是，事实上两位学者所列举的理由并非不能同时并存。江苏省部分地级市设立了行政审批局，笔者经过调研发现，行政审批局模式有利有弊。我们不能简单地肯定，也难以简单地否定。就提高审批效率，方便相对人来说，行政审批局模式确实具有明显的优点。但是，据实务部门的同志反馈，行政审批局存在许多弊端。第一，行政审批局模式使得许可与监管分属两个部门，前后难以衔接，监管部门没参与、不了解许可状况，监管不方便，甚至不知道从哪里着手。监管机构失去了监管的积极性。行政许可改革本来就是为了革除“重审批，轻监管”的弊病，这样一来，结果适得其反，审批加强了，监管却越来越薄弱。第二，改革方针中曾有“谁审批，谁监管”的政策，虽然未必一律适用，现在却反其道而行之，审批的不监管，监管的不审批。比如，吊销营业执照，按照有些管理法的规定，谁许可，谁吊销。由于行政审批局并不具有监管职能和职权，实际上不可能发现吊销营业执照的违法现象，也就不可能实施行政处罚。而监管部门本来负责监督和处罚，发现有关行政相对人严重违法以致于需要吊销营业执照的时候，却没有了吊销的权力，只能将查清的违法事实等相关材料转到行政审批局，商请行政审批局吊销营业执照。尽管行政审批局一般都会依照监管部门的材料和要求作出吊销营业执照的处罚决定，但是，从理论上不排除行政审批局不实施该行政处罚的可能。如果出现这种情况，将形成机关部门之间的不衔接和扯皮，也导致监管不力。这种做法也导致处罚决定的实际作出者与名义上的处罚决定部门不一致。另外，相应地自然会衍生一种情形，即如果行政相对人就这类行政处罚决定申请行政复议或者提起行政诉讼，被申请人或被告人(行政审批局)不了解处罚事实和理由，只能要求实际监管部门准备答辩书之类的文件，又增加了不协调和名实不副。第三，行政审批局存在技术上的困难。行政审批局成立之初，部分工作人员是从各部门从事审批的人员中抽调出来的，但是由于编制的限制以及新生力量的加入以及其他主客观原因，不可能所有部门的原审批人员全部调入进来，以致于部分人员没有专业性和技术性，部分审批业务没有熟练人员，因此实际上行政审批局在部分职业技术性较强的领域重复行政服务中心的做法，即行政审批局从窗口接受行政许可申请，实际上是否许可还是由原监管部门决定。另外，有些许可决定作出之前需要进行技术检测或监测，行政审批局没有能力完成，仍然需要借助原监管部门的力量。第四，行政审批局模式造成上下级机构的不对应，影响行政职能的正常发挥。行政审批局一般在地级市或县区级政府设立，并且没有普遍推行。这就造成了上级监管机构布置的任务，下级监管机构可能没法完成的情形，上级职能部门关于行政审批政策的调整一般只传达给下级监管部门，能否传达到行政审批局以及是否能够得到贯彻实施没有保证。行政审批局不可能与所有的上级监管部门一一对接。如果上级政府没有设立行政审批局，本级行政审批局缺乏上级对应机构的领导、指导和监督。一些实务部门(政府法制部门，原法制办，现司法局。他们不从事具体审批，也不从事具体监管，相对中立)的同志认为，行政审批局模式有利有弊，但总体上有些过头，弊大于利。至于实际上是否如此，以及行政审批局模式的未来趋势，还有待实践和时间的检验。总之，行政审批局模式不能轻易肯定，也不能轻易否定，上级政府千万不能一刀切，各地应当根据自己的情况和意愿独立决定是否采纳。

行政许可权不是越集中越好。如美国纽约市于1996年确定由建筑局、交通局和环保局合作，实行牵头部门负责制，将三个局的审批权集中到建筑局，申请人从建筑局就可以获得原来需交通局、环保局共同审查后才能获得的许可。[12](P.66)英国食品安全规制改革就遵循了善治原则，强调先进、独立、透明、参与和责任。在规制机构中起关键作用的就是英国食品标准局。它与地方当局合作，借助肉食品卫生局进行监督；科学技术办公室也扮演着重要角色。[13](PP.23-24)其善治改革并没有进行机构合并，也并没有转移(集中)行政许可权。日本规制改革经历了行政审批精简、放松规制和规制改革三个阶段，通过设立改革特区，启动市场化，提高国民参与等，推动规制改革。当然，也仍面临多元官僚制的制约等问题。[14](PP.9-22)日本也没有着力推进行政许可权的集中。韩国规制改革经历了从精简数量到提高质量的进程，致力于塑造专业且强效的规制能力，全面提升现存规制质量，提高规制过程与规制信息的透明度，全面完善规制质量工具：规制影响分析。[15](PP.58-61)其着眼点也不在于调整行政许可权。在法治发达国家，一般是先制定一部法律再依据法律成立一个机构(部门)，严格实行法律对行政组织的控制，而不是先成立一个部门，再修改相关法律，甚至根本不进行任何的法律立改废工作。必须尊重组织法的权威和认真对待法律对行政组织的控制，只有如此，依法行政原则才能真正落实。

三、精简行政许可事项的合法性与合理性

对于精简许可事项，社会上赞成的意见居多，因为它减轻了行政相对人的负担，扩大了公民的自由，激活了市场活力，只有少数学者对其合法性进行比较严肃的思考。但这并不意味着取消审批事项不存在任何问题，没有探讨的必要。

首先，行政许可事项的取消，存在取消权限的问题。根据《行政许可法》第20条的规定，对设定行政许可的规定的废止的权力属于行政许可的设定机关。该法第21条规定：省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。前述国务院《关于在全国推开“证照分离”改革的通知》规定：“对设定必要性已不存在、市场机制能够有效调节、行业组织或中介机构能够有效实现行业自律管理的行政审批事项，直接取消。”“对取消审批后有关部门需及时准确获得相关信息，以更好开展行业引导、制定产业政策和维护公共利益的行政审批事项，改为备案。”这种改革措施无疑具备实质正当性，也符合《行政许可法》第13条的精神。但是，这种做法的形式合法性却不无疑问。国务院是国家最高行政机关，却也是最高权力机关的执行机关，行政机关最主要的任务是执行法律，从形式合法性的角度，国务院有权废止自己设定的行政许可事项，也有权废止下级政府设定的行政许可，但是，无权废止全国人大及其常委会(通过法律)所设定的行政许可。十八届四中全会指出，重大改革必须于法有据。行政监察委员会改革就树立了一个先例，在《宪法》和《行政监察法》修改以前，三个省市的监察委试点经过全国人大常委会特别授权方才实施。国务院决定废止法律设定的行政许可事项，必须经过全国人大及其常委会的授权，否则就是越权，是违法行政。好在全国人大常委会已经在行政许可改革方面做出若干特别授权。2012 年12月28日，全国人大常委会作出《关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》。2013 年8月30日，全国人大常委会作出《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。2014年12月28日全国人大常委会作出《关于授权自贸区行政审批决定》，授权广东、天津、福建、上海四个自贸区暂时调整法律规定的行政审批的权力。这种授权是(特定)区域性的，国务院进行全国性调整法律规定的行政审批事项，尚需全面授权。另外，根据宪法，全国人大常委会只能对全国人大制定的法律作出部分修改，无权全面修改或废止全国人大制定的法律，如果是全国人大制定的法律所设定的许可，全国人大常委会无权全部废止，因此，更无权授权国务院废止全国人大制定的整部法律所设定的大部分甚至全部许可。只有通过全国人大废止整部法律的方式才能废止相关许可。

国务院废止自己制定的行政法规中所设定的行政许可事项，当然是在其权限范围之内，但是，也有一个程序问题。国务院关于废止行政许可事项的决定是以“通知”的形式作出的，按照《行政法规制定程序》，行政法规有三种形式：条例、规定、办法。因此“通知”不是行政法规，只是一项行政决定。废止设定多项行政许可的行政法规中的部分许可，实际上相当于修改行政法规；废止一部行政法规中所有行政许可事项，相当于废止了该部行政法规。修改和废止行政法规是否应当遵守一定的程序，答案无疑是肯定的。经2017年12月22日修订的《行政法规制定程序条例》第35条规定：国务院可以根据需要，决定暂时调整或者暂时停止适用行政法规的部分规定。第36条规定要及时组织开展行政法规清理工作。第37条规定了立法后评估。第38条规定：“行政法规的修改、废止程序适用本条例的有关规定。行政法规修改、废止后，应当及时公布。”相较于修订之前的版本，该条例对行政法规废止程序有所完善。但是，仍然有模糊而需要明晰之处，如第37条的“相关规定”应当如何理解？是仅指“评估”(及后面的“公布”)，还是包括其他程序？是否需要走制定行政法规一样的程序？因此对行政法规废止案的提起、审议、讨论、表决等，都基本上处于模糊状态。对于废除行政法规所设定的行政许可事项的形式和程序，还需要深入地研究和不断地完善。

行政许可是一项限制公民权利和自由的制度设置，对于行政许可事项的取消，有利于行政相对人自由的恢复。对行政许可事项的及时清理非常必要。我们可以考虑借鉴西方的“日落条款”。“日落条款”也称“落日条款”，是指在立法中专门规定某一法律规范的有效期间，在有效期届满之前需要对其进行审查并重新确认其效力，否则该法律规范在有效期间届满时即如日落西沉般失效的条款。[16](P.153)美国总统托马斯·杰弗逊说：“地球应当属于活着的世代……每一部宪法，然后是每一部法律，都应该在19年后自然消亡。” [17](PP.335-405)行政许可事项的设定与当时的历史条件相联系，随着经济社会文化的发展可能会不再适应新的形势，从而丧失存在的必要性，这也是为什么政府需要及时清理行政许可事项的原因。但是，人为的清理受人力和行政人员认识水平、利益立场的影响，不可能达到及时性。“日落条款”的引入可以推动行政许可设定机关及时评估、及时清理行政许可事项。在起草《行政许可法》的过程中，曾有专家建议设置“日落条款”，未被采纳，但是全国人大常委会经过平衡，做了部分回应：规定省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可(为期一年)；行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，对不符合需要的应当及时修改或者废止。[18](PP.68-73)

其次，行政许可事项是否取消，必须根据行政许可事项本身的性质及其必要性来判断。对于事关安全的行政许可事项，一般不能取消，的确需要废止的，必须谨慎行事，对于此类行政许可事项的改革，一般从简政放权、社会共治、简化程序着手。改革也需要精准定位。2015 年4月，国务院提议对 26 部法律进行修改，但是全国人大常委会只表决通过了其中 25 项而修改特种设备安全法的草案未获表决。许多安全事件也暴露了监管漏洞。因此必须放管结合。[18](PP.68-73)食品经营许可事项关涉人民的生命健康，必须严格规制，不得随意废止。前述市场监管总局的《通知》并未包含“取消行政审批”措施，是妥当的、正确的。

精简许可事项，总体上来说，是对行政相对人有利的一种行政措施，但是，未必对所有的相对人都有利。行政许可本来就是一个授益行政行为，在废止行政许可事项之前获得行政许可的行政相对人本身获得了一种从事某种行为的法律资格，也是一种可预期利益。但是，当行政许可事项取消之后，他(她)的这种区别于其他未获许可的行政相对人的独特利益就行将丧失。另外，当相关行政许可事项废止之后，理论上所有的人都可以从事该项行为，如果是盈利性行为，则必然会导致更多的竞争，使得原获得行政许可的人的收益减少。很多人可能认为这是不必考虑的因素，政府没有任何必要关注。但是，在有些国家，当政府建设一条商业街或者修一条新航道，如果导致原相邻街道或者相邻航道的经营者减少收益，原街道或航道的经营者可以起诉政府，要求政府补偿。这种做法看似荒诞不经，但是却有其内在的合理性。我国《行政许可法》第8条规定信赖保护原则，行政机关不得随意改变行政许可，如因法律法规修改，客观情况变化，为了公共利益的需要，撤回行政许可，应当给予补偿。这一条本身是针对个别行政许可(撤回)行为作出的规定，但是，其精神应当适用于废止行政许可事项的行政决定或立法行为。