如此解除合同，用人单位该不该担责？

基本案情

2018年5月2日，李某入职A公司担任高级技术人员，与A公司签订了为期3年的劳动合同，同时还签订了为期1年的竞业限制协议。2019年5月31日，A公司以李某严重违反规章制度为由解除劳动关系。2019年6月25日，李某收到A公司发出的解除竞业限制协议通知。李某离职前12个月的平均应发工资为4342元。

李某提出仲裁申请，要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金及竞业限制经济补偿。

A公司辩称，公司解除劳动合同，是因为李某的工作失误导致A公司的交易相对方公司向A公司索赔，造成了高达95000元的经济损失，且公司的行业信誉严重受损。李某的行为符合规章制度中规定的“未严格履行岗位职责，或工作严重失误，使公司财产遭受较大经济损失或严重影响公司信誉”的情形。A公司提交了附有李某签字确认的员工手册、《A公司违反企业制度管理条例》，交易相对方向A公司发送的经济损失追偿函件等。

A公司拒不同意支付竞业限制经济补偿，理由是双方签订的竞业限制协议未约定公司需要支付经济补偿，且A公司已解除竞业限制协议，双方不再受协议的约束。

审理结果

在仲裁委的主持下，双方达成调解协议，A公司向李某支付违法解除劳动合同的赔偿金13026元、竞业限制经济补偿8200元。

焦点评析

本案中有三个焦点问题。

第一，因职工过错解除劳动合同，用人单位应承担举证责任。

根据《劳动合同法》规定，员工如给用人单位造成重大损害，用人单位可以解除劳动合同。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

本案中，A公司虽举证证明规章制度有详细规定、李某知晓该制度，也证明公司因被索赔而造成重大损害，但无法证明损失与李某行为的因果关系，故A公司解除劳动关系的事实依据不足，系违法解除。

第二，违法解除劳动合同赔偿金的计算基数应以应得工资为准。

根据《劳动合同法》第四十七条及第四十八条的规定，经济补偿是按照劳动者在用人单位连续工作的年限，每满一年支付一个月工资为标准，其中六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资；用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。

此处的工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均应得工资。那么，何为应得工资呢？

实践中，劳动者的工资一般有基本工资、应得工资、实发工资之分。基本工资通常是用人单位给劳动者设定的底薪。应得工资是指劳动者提供正常劳动、按照法律规定应当获得的全部工资，包括基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每月实际拿到的工资，通常会被扣减一些费用，比如代扣代缴社会保险费、所得税等，通常比应得工资要少。基本工资仅仅是劳动者工资的一部分，显然不能作为经济补偿的计算基数；用人单位如不按规定支付加班费、克扣工资等，可能导致实发工资低于劳动者应得的工资，显然实发工资也不能作为经济补偿的计算基数。因此，经济补偿标准应按应得工资计算。

根据上述法律规定，A公司应支付李某赔偿金为13026元（4342元×1.5×2=13026元）。

第三，合理看待未约定经济补偿的竞业限制协议的效力。

未约定经济补偿的竞业限制协议，不宜认定为无效，也不宜认定为可以不支付经济补偿。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资30%按月支付经济补偿的，人民法院应予以支持。”第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”因此，经济补偿并非竞业限制协议的生效要件，如果能够以解释或补充的方式实现经济补偿条款缺位情况下的合同目的，那么应避免对没有约定经济补偿的合同做出无效的认定。上述司法解释正是发挥了补充解释的作用。

本案中，李某于2019年6月25日收到A公司发出的解除竞业限制协议通知，A公司应向李某支付2019年5月31日至2019年6月25日竞业限制经济补偿，并额外支付三个月的经济补偿。

深度解析

1.什么是竞业限制

竞业限制，指的是《劳动合同法》中第二十三条与第二十四条所规定为了保护用人单位商业秘密与知识产权，限制特定劳动者与用人单位解除劳动关系后在一定时间内到与原用人单位存在竞争关系的其他用人单位或自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务制度。

从目的上看，竞业限制是为了防止破坏公平竞争，保障正当贸易，通过限制劳动者的流动保护用人单位的商业秘密与竞争优势。

2.设计完善的竞业限制制度

在越发注重创新、创意产业的当下，与此相关的商业秘密、技术人才在商战中显得越来越重要。从大数据检索的结果显示，从2013年《劳动合同法》开始施行该制度至今的近七年时间内，竞业限制相关的纠纷数量几乎翻了十倍，可见竞业限制纠纷在各行各业并不罕见，在未来可能仍然保持一定的增长。鉴于《竞业限制协议》在竞业限制中的重要地位，如何设计一个完善的《竞业限制协议》成为用人单位保障自身合法权益的有力武器。

竞业限制的适用主体：“限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。

在实践中，有些用人单位对公司的所有员工，在离职时都签订同样的《竞业限制协议》，这样并不利于保障用人单位的权益，甚至可能在产生的纠纷中因为格式条款与主体不适格导致的败诉后果。

从竞业限制的客体看，竞业限制保护的是可保护的合法商业利益，因此，甄别劳动者是否掌握可保护的合法商业利益是确定适格竞业限制主体的关键。劳动者在劳动期间学习掌握的一般知识、经验、技能不作为竞业限制保护的对象，不能对其进行限制。从商业秘密看，如果该商业秘密已经与雇员的知识、经验、技能融为一体，也应当排除在可以通过竞业限制保护的范围之外。

在竞业限制制度中，最重要的是竞业限制补偿金与违约金。根据法律规定，竞业限制中因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。同时，对竞业限制经济补偿的数额也有相关规定，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。

值得一提的是，曾有用人单位通过私人账户向劳动者结算一部分工资奖金的情况，这是不规范的操作，需要多加斟酌留意。

竞业限制已经成为保护企业竞争力与商业优势的一大重要手段，只有进行完善的竞业限制制度的设计才能避免纠纷的产生，保证企业今后的繁荣发展。