建设工程施工合同签订阶段的法律风险及其防范

王秋娜 厦门路桥建设集团有限公司

一、合同无效的法律风险及其防范

合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。《民法典》对于合同无效的规定并不像《合同法》比较集中规定在第五十二条，而是继承了《民法总则》的风格，散见于《民法典》的相关规定中。在司法实践中，施工合同有效与否的判断目前可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定进行。

1.常见施工合同无效的五种情形

①承包人无资质或超越资质等级；②无资质的实际施工人挂靠；③必须招标项目未招标或中标无效；④承包人非法转包；⑤违法分包。

2.合同无效的法律后果

①验收合格的，参照合同约定支付价款，但要分担损失；收缴非法所得；得不到对方“违约金”。②验收不合格的，修复；仍不合格的，得不到价款。

3.建设单位对无效施工合同的防范措施

①对承包方主体资格的审查：是独立法人还是分支机构；资质情况如何；本工程项目是否在该企业的资质范围之内；

②审查该工程是否必须依法招标、招标过程、结果是否合法；

③审查是否无资质的实际施工人挂靠：

挂靠一般包括如下情形：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；没有资质的企业或资质等级低的企业以资质等级高的企业名义承揽工程；不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业名义承揽工程；低资质企业以与高资质企业联营方式承揽工程。

4.劳务分包与工程转包、工程分包的区分

劳务分包与工程转包的区别在于劳务分包只要分包人具有劳务作业法定资质条件，劳务分包合同就有效，而工程转包自始无效。劳务分包与工程分包的区别，就在于劳务分包无须建设单位认可，而工程分包须经建设单位认可方有效，且再分包工程亦为无效分包。因此，实践中如何区分劳务分包、工程转包和工程分包，事涉合同效力的判定。

司法实践：严格以建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的十三种劳务分包情形作为确定劳务分包的依据，凡超出此范围的就确认为非劳务分包。十三种劳务分别为：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线。只要劳务分包人具备相应的资质等级标准及作业的具体范围，合同就应确认为有效。

二、黑白合同风险及其防范

1.概念：长期以来，在我国建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会形象称之为黑白合同或者阴阳合同。

2.相关司法解释：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

3.认定标准

（1）同一建设工程：对“同一建设工程”的具体范围应具体案件具体分析，不能一概而论。比如，工程施工情况是复杂多样的，如工程施工中发生设计变更或遇地质勘察变化导致工程量增减，应允许双方当事人重新订立合同，不能视为当事人是另行订立施工合同，工程价款的结算应以重新订立的合同为准。

（2）实质性内容：到底哪些内容属于实质性内容，目前在我国法律上没有明确界定，在学术界解释方面上虽然提法上不尽一致，但形成了主流观点。按照学界通说，所谓合同实质性内容，是指影响或决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。此外，根据《合同法》第十二条的规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。因此，《合同法》中所列的一般条款也可以作为一定的参考。

4.目前厦门市司法实践：厦门市中级人民法院认为可以对“阴阳合同”的工程结算，对一方当事人因此获利的部分采取追缴。另行订立的合同约定的价款是真实体现双方的真实意思，那么，如约定价款低于中标价，按中标价结算，承包人获利；如约定价款高于中标价，按中标价结算，发包人获利。对两者之间的差额应视为一方当事人收益，根据《中华人民共和国民法通则》第134条第2款的规定，人民法院审理民事案件，对进行非法活动的财物和非法所得予以追缴，以规范招、投标市场。

5.防范：（1）技术上避免被认定为“同一建设工程”；（2）签订了有利于己方的补充协议后，履行备案手续；（3）由承包人出具单方承诺书。

三、合同内容约定不清导致的风险及其防范

1.合同双方权利义务约定不全面的风险

目前工程合同中普遍存在的一个现象就是合同双方的基本权利义务约定不全面，主要是义务方面存在漏项。比如对于业主来说，招标时候的本意是打算将施工过程中的一些附随工程也交给施工单位承担，但是合同条款里面表达的不是很准确，于是施工单位就以超出合同范围为由拒绝施工，其主要目的无非是借机多收一点钱，但业主也没有办法，只好再额外多花一点钱。

2.合同条款的合法性风险

合同双方不一定都懂得法律规定，尤其是一方懂、另一方不懂的时候，往往就会出现问题。比如某工程，承包商找到分包商，想把工程中的某一段交给分包商完成。但是分包商自己明白，这一段工程地质情况非常复杂，地下管线也不明，施工起来其实风险很大。于是分包商就要求在分包合同里面约定安全责任由承包商独自承担，这样他才同意施工。承包商明白这个约定是无效的，但是为了骗取分包商进场施工，就答应了。事后果然发生事故，最终业主要求分包商和承包商一起承担连带责任。

3.条款约定不明确的风险。比如在某项质量上要求达到一定等级，而该等级的评定标准可能有多个，那么本意是哪个标准应当先行约定清楚。

4.防范：防范的方法主要是围绕这工期、质量、付款三个核心内容，根据工程的实际情况，除了熟悉通用条款的约定外，特别注意在专用条款中作出约定。签订合同填写专用条款时，一定要做到：用词准确；条理清晰；字迹清楚；权利义务明确。

四、约定合同价款及调整的风险及其防范

国内工程合同里面最常见的计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑的随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是适用于一些合同风险已经基本明了的工程。

但是如果双方不加考虑地把这种计价方式应用到某个技术很复杂、设计不稳定的工程中，后果将是要么因为总价定得太高导致业主受损、要么因为总价定得过低导致施工单位受损，同时施工过程中双方还会为了价格不断争吵、扯皮，影响施工进度。

1.示范文本列出的确定合同价款的三种方式：①固定价格合同；②可调价格合同；③成本加酬金合同。

2.防范：①固定价格的约定应注意：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。当然，对于因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额增减变化的，需要对该增加的超出原合同约定的部分工程款进行确定，也是必要的，与整个合同约定的固定价结算工程款的原则并不矛盾；②可调价格的约定，要在专用条款内约定合同价款的调整方法。③成本加酬金价格的约定，要在专用条款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法。