教育惩戒与体罚的边界——基于日本经验的比较分析

郑 超

(华东师范大学 法学院，上海 200241)

一、问题的提出

中小学教育中由教师所施加的惩戒措施虽然一直存在，但往往游离于正式的规范性文件之外，同时由于可能涉及体罚的问题而成为不可说的禁忌，现实中也只是通过通常的社会观念来判断其是否恰当。随着学生、家长主体意识的不断加强，同时也为了实现从父权主义服从式的教育往真正的市民教育方向发展，惩戒这种针对学生的特殊制裁方式正开始变得需要我们去正视。2017年出台的《青岛市中小学校管理办法》第11条第3款规定：“中小学校对影响教育秩序的学生，应该进行批评教育或者适当惩戒；情节严重的，视情节给予处分……。”同年，《恩施州中小学校管理办法》第22条第3款类似地规定：“中小学校……对影响教育教学秩序的学生，应当进行批评教育；情节严重的，视情节给予处分……学校的惩戒规定应当……。”更值得重视的是，2019年6月23日中共中央国务院公布的《关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见》(以下简称《意见》)明确提到“制定实施细则，明确教师教育惩戒权”。由此可见，教育惩戒正开始不断进入到规则之内，在未来甚至有可能进入到法律之中，成为一项明确的“教育惩戒权”。

以上两部中小学校管理办法对于惩戒的理解不尽相同。第一个规定里的惩戒属于和批评教育差不多程度的措施，与之相比更为严重的是处分；而第二个规定里的惩戒，是批评教育和处分的上位概念。我们常在广义角度使用惩戒一词，但是将所有的学校制裁都称之为“教师教育惩戒”的话，并不能解释为何《意见》将这些内容放在“教师权益”一项当中。同时，鉴于我国现行法中已经存在诸如警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍等明确规定，《青岛市中小学校管理办法》所使用的与批评教育类似，或者稍微重于批评教育程度的狭义惩戒概念，或许更加符合《意见》的本意。换言之，中小学教育中所谓的“教师教育惩戒”确切地应该是指教师为了维持正常教学秩序而对学生所采取的，与批评教育程度相当或者稍重于批评教育程度的措施。与此相对，更为严厉的措施虽然在日常语意上也可以归入惩戒之中，但已经不属于教师教育惩戒应该具有的内容，而应该归到学校教育惩戒或者学校处分当中①。比如，2017年《上海市中小学生学籍管理办法》第41条就规定：“义务教育阶段学校处分一般分为警告、严重警告、记过。普通高中阶段学校处分一般分为……”基于文本解释，这里的“学校处分”可以等同于学校教育惩戒，也可以说该管理办法并没有涉及教师教育惩戒的内容。另外值得一提的是，法学界对高等教育惩戒权的理解所采用的是广义的惩戒概念，主要集中在具有法律行为属性的处分内容上，同样称之为学校教育惩戒更为合适[1]。

基于以上理解，本文所关注的中小学校“教师教育惩戒”(以下简称为教育惩戒)，其实施权限属于行使日常学生管理权的教师应该无异议。存在的问题：一是教育惩戒的具体方式是什么？二是教育惩戒所针对的对象是什么？三是教育惩戒的制度保障与程序保障应该如何完善？在这些问题意识下，本文旨在以日本中小学教育中狭义的教育惩戒内容为比较对象，试图找寻一些域外参考②。

二、教育惩戒的具体方式与限定条件

“学生失范行为的规制”、“合理的惩戒”与“被禁止的体罚”属于三位一体的问题。“惩戒”与“体罚”则构成了硬币的两面，过度的惩戒往往就是一种体罚。讨论合理的教育惩戒同样是在讨论体罚的认定标准。

1. 教育惩戒的具体方式

中日两国的法律都未明确规定教育惩戒的具体方式，但从教师维持中小学正常教学秩序所必要的管理权限出发，现实中可能存在的往往是责令学生临时退出课堂、责令学生参加某种活动等限制学生自由的措施。

教育惩戒的方式根据教育阶段的不同而有所差异。比如，从日本文部科学省在2010年公布的对高中教育惩戒现状的调查可知[2]，在“除了《学校教育法》以及《学校教育法施行规则》的处分之外，是否规定了作为事实行为的惩戒行为”这一问题上，有3 575所高中(占82.1%)回答“有”，有778所高中(占17.9%)回答“没有”。这里所指的“作为事实行为的惩戒行为”可以被认为包含了教育惩戒在内，其中：自主退学(790所，占22.1%)、无期限的在家反省(1 584所，占44.3%)、有期限的在家反省(2 288所，占64%)、学校内反省与单独教室指导(2 886所，占80.7%)、校长训诫(3 227所，占90.3%)、其他措施(799所，占22.3%)。根据日本《学校教育法》第16条规定，高中不属于义务教育阶段，所以在保障学生教育权的标准上不同于义务教育。在高中可以使用的教育惩戒不一定能适用于中小学生。比如，法律明文规定不得对义务教育阶段的学生处以停学等惩戒措施，因此在义务教育阶段适用在家反省等措施同样很有可能与教育权相冲突。

与高中相比，义务教育阶段所能适用的学校教育惩戒乃至教师教育惩戒都有特别限制。立法虽然没有规定教师教育惩戒的具体方式，但日本文部科学省在法院判例与前期全国调查的基础上，于2013年出台的《体罚的禁止以及在对儿童、学生进行理解基础上的指导彻底化(通知)》(以下简称《指导通知》)里提到：“此处所谓的惩戒，是指除了基于《学校教育法施行规则》所规定的退学(公立义务教育诸学校在籍的学龄中小学生除外)、停学(义务教育诸学校在籍的学龄中小学生除外)、训告之外，仅限于不对中小学生造成肉体性痛苦的行为。通常被认定为属于惩戒权范围内的行为包括：提醒注意、斥责、留堂、单独房间指导、起立、作业、清扫、学校值日的分担、文书指导等。”[3]

我国有学者针对教育惩戒的可行方式，建议“可以采取的惩戒措施有赔礼道歉、取消资格或限制行为、全校通报批评、课余时间劳动、限制社交行为、罚款、隔离学习、暂时或永久开除、送入‘工读学校’、告诫书、人身保护令”[4]。并主张应该限定教育惩戒的具体方式。如果“教师使用了校规所没有明文规定的惩罚手段，则构成体罚”[5]。这些具体措施是否合理合法虽然有待商榷，但将惩戒方式进行明确化的设想与《意见》不谋而合值得肯定。只是，过于清晰的规定会不会导致教师丧失对教育惩戒的自由裁量权，反而间接引起制度实施上的萎缩效果，让教师变得不敢作为？与其如此，不如在明文规定一部分教育惩戒具体方式的前提下，以“其他方式”的形式为教师的自由裁量保留一点空间，并通过一定的条件加以限定。

2. 以绝对禁止体罚为原则

教育惩戒的内容根据教育者的裁量而有所不同。原则上，绝对禁止体罚[6]。同我国《义务教育法》第29条第2款的规定类似，日本《学校教育法》第11条规定：“当教育上存在必要之时，校长以及教员根据文部科学大臣的规定，对儿童、生徒，以及学生可以加以惩戒。但是，不可施加体罚。”③这一条属于日本教师实施教育惩戒权的法律依据，但是教育惩戒与体罚两者之间的边界其实并不清晰。

日本禁止教育上实施体罚的规定可以追溯到1879年教育令第46条。在1917年的一件大审院(当时的日本最高法院)判决中，一儿童在课堂授业时存在不逊之举动，教师为停止这种妨害而误致其倒地受伤。对此，法院认为教员实行惩戒权时需要尽周到之注意，避免伤害学生身体健康乃职务上之当然义务。但从实际的案件来看，其实也并不代表否定对一切物理有形力的行使。比如，在另外一件1930年的日本地方法院案件中，法院提到并未带来身体上伤害程度的轻敲行为，好比家长对其保护之下孩童所行使之惩戒方法，但如果超越了这种程度，则有悖于通常的社会观念[7]。从百年前的判决结果到今日的立法规定，其实都不否认合理惩戒中可能存在的惩戒者与被惩戒者之间的物理冲突④。但是，评价标准本身随着时代而不断变化，很难对何谓合理的惩戒措施设定一个不变的标准。用亲权上的惩戒权来辅助解释教育上的惩戒权看似合理，但民法上亲权的具体内容同样亟待具体解释而只能成为一项参考而已(同理，“通常的社会观念”这一标准也同样模糊)。尤其是日本近几年来发生了若干件父母虐待、伤害儿童的事件，其引发的社会关注，导致对民法上亲权内容的重新讨论。可以预见，日本在未来将会对亲权所含有的合理惩戒权的范围和程度，适用比当前更为苛刻的标准，也可以间接认为教育上合理惩戒权的判断也将变得更为严格。

值得一提的是，日本文部科学省在公布《指导通知》的同时，以附件形式针对其《学校教育法》第11条的原则性规定，给出了一些具体参考事例(以下简称《惩戒·体罚参考事例》)，认为体罚包括但不限于以下两大类行为[8]：

一是以身体侵害为内容的行为。在体育课中实施了危险行为的儿童，教师用脚用力踩其后背的行为；在全校集会中坐姿不雅并用脚碰触前座同学的儿童，教师将其撞倒在地的行为；上课态度不端正并受过口头警告的学生依然实施反抗性的言语举动，教师对其掌掴的行为；课间擅自离座并不听斥责的学生，教师为强迫其就席实施的拧脸颊行为；学生不听指导并意图擅自离校，教师拉住学生手腕欲阻止其离去，学生反抗途中，教师用手掌敲击学生头部的行为；在学校配餐的时候，教师对不听其口头警告的嬉闹学生，投掷圆珠笔击中学生的行为；课后兴趣活动的指导教师，对不整理制服的学生实施的掌掴行为。

二是对受罚者肉体施加痛苦的行为。放学后被强制留校的儿童申请上厕所，教师完全禁止其出教室的行为；将接受单独房间指导的学生长期留在室内，到了配餐时间也不允许其离开的行为；让忘记交作业的学生正坐在教室后方上课，学生提出觉得痛苦之后，依旧让其保持正坐姿势的行为。

这些例子虽然只是冰山一角，但通过对这些具体事例以及相关情景的公布，有助于教师形成“这种行为属于体罚”的具体规范意识。另外值得一提的是，与我国刑事法所采取的犯罪认定模式不同，日本刑法原则上并不要求犯罪的成立需要结果达到一定的严重程度，而是只关注于行为本身。以上的体罚例子虽然有可能不被认定为是一种“伤害”，但可以被认定为是一种带来对方不快感/痛苦感的“暴行”，而暴行同样属于刑法上所规制的不法行为⑤。所以，在日本，如果教师的行为被认为构成了体罚，很有可能触犯《刑法》或者《轻犯罪法》的相关规定(不过检察官有酌定不起诉的权力)。

3.教育惩戒的客观必要性、相当性与主观正当性分析

体罚不仅仅是违法的，更会对学生(不仅限于受体罚的学生)的身心造成恶性影响，容易助长学生之间通过暴力解决问题的倾向，更会导致人们丧失对教育、学校、教师的信任感，难以契合教育本身所应该具有的培养合格公民伦理道德观的初衷。实践中的惩戒既然容许一定物理有形力的行使，而这种有形力被认为是合理的话，那么不合理的惩戒就可以等同于体罚。笔者认为，合理与否可以从教育惩戒的客观必要性、相当性，以及施加惩戒者主观目的的正当性上进行分析。

(1)把握客观上的必要限度

教育惩戒权属于教育管理权的当然之意，合理的教育惩戒应该符合必要性与相当性的标准。日本文部科学省《指导通知》提到：惩戒行为是否构成体罚，需要“以中小学生的年龄、健康、身心发展情况，以及行为所发生的场所、时间等环境因素，结合惩戒的样态等诸多条件进行综合考察，应该根据具体事件进行个别判断。不能简单地根据施加惩戒行为的校长或教员，以及中小学生、监护人的主观方面进行判断，而应该对以上的诸多因素进行客观的考虑、判断”。日本文部科学省在《惩戒·体罚参考事例》里例举了“体罚”的同时，也同样例举了合理的“惩戒”与“正当行为”的情况。

其中被容许的惩戒包括：让学生课后留在教室的行为；上课时让学生在教室内起立的行为；让学生完成习题及清扫活动的行为；让学生多承担学校值日的行为；对授课时走动的学生，通过斥责令其就座的行为；对练习迟到的学生，不让其参加比赛而让其旁观的行为。这些通常被判断为属于合理惩戒权范围内的行为往往不伴随有肉体上的痛苦。

在合理的惩戒之外，事实上学校教育中还有一类更为强烈的手段。这些手段通常被视为正当防卫、紧急避险，甚至是自力救济行为中的一种，可以统称为正当行为，包括但不限于下列情况：第一类是学生对教师实施暴力行为，教师为了防卫不得不行使有形力：儿童对教师的指导进行反抗并踢打教师腿部，教师绕到学生背后压制其身体的行为。第二类是为制止儿童对其他儿童可能形成的暴力迫害，或者为避免眼前的危险而实施的有形力：为制止课间时间对其他儿童实施殴打行为的儿童，抓住其双肩并拉开的行为；为使大声喧哗并妨碍全校集会的学生离场，强制其到其他场所进行指导的时候，对方依旧持续大喊并且反抗，教师拉着学生手腕强制其移动的行为；因与其他学生争斗而接受指导的学生对教师进行侮辱并意图逃离的时候，教师为了让其冷静，用双手按住其肩部压制于墙壁数分钟的行为；比赛中与对方选手发生争吵而意图实施殴打的学生，教师将其摁住，制止其行动的行为。

与以上的事例类似，在针对儿童福祉设施的长官根据日本《儿童福祉法》第47条实施惩戒权的问题上，日本厚生劳动省在1998年《禁止滥用与惩戒相关的权限》通知(以下简称《禁止滥用通知》)里也举例道：除了殴打、踢打等直接侵害学生身体的行为之外，超过合理范围的长时间保持一定姿势、不提供食物、从儿童的年龄以及健康来看不提供必要的睡眠时间、不提供合适休息时间的长时间劳作、以开除出福利设施为威胁、性骚扰、无视等行为均属于惩戒权的滥用[9]。

教育惩戒与体罚的区分需要同时考察实施的方式与具体的情境。在紧迫的情况下，如果需要教师行使物理有形力，那么这种措施就是一种合理惩戒。但如果不符合现实的需要，那么这种有形力就是一种非必要的暴力。对于惩戒合理度的把握，往往需要集合对象、背景、方式等具体情况进行判断。首先要分析惩戒措施是否必要，再进一步分析这种必要的惩戒措施是否相当。如果某种惩戒措施没有必要，那么自然不相当也不合理；如果是存在必要但却不相当的场合(即与被惩戒的行为相比，超过必要限度)，也同样属于体罚或者不合理的惩戒；只有在必要性与相当性都满足的条件下，惩戒才能被合理化。

(2)基于学生福祉的主观目的

除了在客观上要根据具体情况把握教育惩戒的必要限度之外，在主观上实施惩戒者不应该基于报复心理，而应该从学生的福祉出发⑥。日本厚生劳动省《禁止滥用通知》提到：“该权限乃是以儿童身心健康的育成为目的所设置。惩戒的方法与程度如果超过了为达成此目的所必要范围的场合，即属于惩戒权的滥用。”在合理惩戒中，施加惩戒者的主观目的要件不可或缺，其意义表现在以下两个方面：

第一，施加惩戒者可以借由主观目的进行自省。教师对中小学生实施教育惩戒的最终目的应该是教育而非惩戒，不应忽视被惩戒者的人格尊严。在实施惩戒时应该考虑惩戒所带来的负面效果，如非紧急情况应该采取不伤及学生身体和自尊的方式。教师在施加惩戒时应该考虑被惩戒者对惩戒的心理接受度，在此基础上自省惩戒的合理程度。同时，目的正当性并不包括施加惩戒者“自以为”是为对方着想的情况。在这种情况下，教师并未将学生作为一个值得尊重的人格主体而只是当作单纯的被惩戒对象而已。比如，教师对实施了侮辱行为的学生一时发怒进行掌掴的行为，虽然情有可原，但难以说得上是合理的惩戒。目的正当性的背后代表着尊重学生的人权。

第二，可以借由主观目的的考察来判断不合理惩戒所造成的结果在何种限度内归属于施加惩戒者。教师本身并不能做到全知全能，对事实的判断完全可能存在出入。如果基于错误的判断造成惩戒过度，那么应该从主观层面再进一步考察这种错误是否可以归责给施加惩戒的教师。如果存在可以避免的过失，那么施加惩戒者对于不当结果的发生需要承担的是过失责任，与故意责任相比自然更轻；如果这种错误一般人都无法避免，那么对教师进行苛责未免强人所难。尤其当教师施加的惩戒行为造成学生伤害结果的时候，首先要判断惩戒行为与伤害结果之间是否存在因果关系；其次判断是否情况紧急并且是否有其他方式可供选择；再次判断这种伤害结果是由教师故意、过失还是不可归责的意外造成的；最后，当认为伤害结果可以归责于教师的情况下，也需要考虑教师在实施惩戒行为的主观目的上是否存在为了学生着想等可以酌情减轻的因素。

一言以蔽之，教育惩戒与体罚的边界需要在具体的情境中判断。而判断惩戒是否合理，除了要分析惩戒行为客观上的必要性、相当性之外，还要考虑施加惩戒者的目的正当性等主观方面的内容。

三、教育惩戒的对象——以制裁论为分析手段

如果将教育惩戒当作是针对学生的特殊制裁，那么有必要从制裁论的视角尝试着对教育惩戒做出回应。比如，教育惩戒的对象是行为还是行为人？这属于制裁论上的一个最根本问题。

1. 教育惩戒是教育还是惩戒

制裁论中存在两种不同的处罚观念：一是“回顾式”的制裁。以过去所发生的行为作为判断对象，在行为责任主义的前提下，强调罚当其行的公平性，如报应刑。二是“展望式”的制裁。以未来行为人改善可能性为判断对象，在行为人主义的前提下，考虑个人对处罚的感受力以及处罚的有效性，其中以教育刑为代表，强调因人而异。近代以来，两种制裁观念所形成的二律背反问题(当行为极其严重但行为人缺乏特殊预防必要；反之，当行为轻微但行为人却存在较高特别预防必要)一直得不到完美解决。当前的主流观点强调，在行为责任主义的前提下，考虑行为人的特别预防必要性。

在对未成年人不法问题的处理上，尤其需要考虑特别预防，因此教育惩戒应该以期待受惩戒人未来改善的“教育”内容为主而非为了实现报复去“惩戒”。但在“展望式”的另外一方面，教师可以为防患于未然而施加教育惩戒，也可以基于对未来的预测而调整。比如，日本《学校教育法施行规则》第26条第3款规定：“除公立中小学校以及特别支援学校在学中的学龄儿童以及学龄学生之外，对于以下各项的儿童等可以实施前款规定之退学。一、性行不良并且无改善之可能性者；二、学力劣等且未完成学业之可能性者；三、无正当理由经常不出席者。”由此可见，由学校实施的退学惩戒既需要考虑到学生过去的品行，也需要考虑到被惩戒者未来的发展可能性(往往以后者为关键评价要素)。同理，教师在施加教育惩戒时，如果不考虑受惩戒人的改善空间和惩戒手段在未来的实施效果，而只是根据受惩戒行为本身进行判断，那么很有可能得不到期待的教育效果而变为一种单纯的报复性惩罚。

2.是否可以根据实施情况而调整教育惩戒的内容

在刑事法上，对未成年人的制裁往往需要考虑其未来的改善可能性，因此多有别于针对成年人犯罪的制裁。日本对未成年人恶行在制裁上以保护处分、不定期刑为主⑦。根据日本《少年法》第52条规定，对少年判处有期惩役或者禁锢的时候，可以在应该处刑的范围内设定一个长期与短期。理论上认为，“少年的人格处于发展途中，其可塑性可以通过丰富的教育加以改善”[10]。基于未成年人发展的特性和少年法的基本精神，教师在实施教育惩戒时，同样应该考虑到受惩戒的学生在未来的具体表现，并根据惩戒实施的具体情况变更惩戒的内容。

教育惩戒的目的并不是对学生以前的违反规范行为进行同害报复，而是为了防止未来同样的规范违反行为再次发生，帮助学生形成校园规范意识并进一步培养健全的人格。教育惩戒既是针对违反规范的行为，更是针对违反规范的行为人，因此具有未来式的属性，应该根据不同行为人的特性来判断不同的惩戒方式与惩戒程度。尤其在针对校园欺凌等行为的惩戒上，校园欺凌行为本身很可能长期存在，也有可能涉及多个学生，如何在往后的日子里防止同样的校园欺凌再发生，这需要有一个时间上的考察过程，而不是一次性惩戒就可以结束的。教师在施加教育惩戒的时候，应该具有基于必要随时调整教育惩戒内容、方式与期限的裁量权。

四、防止体罚的制度与程序保障

体罚本身并不是一项具体的侵权类型或者不法类型，而仅仅是一个日常用语，对学生进行侮辱、伤害、限制自由都有可能构成体罚。体罚的具体形态借由民事法上所谓侵权行为类型和刑事法上所谓不法行为类型，可以形成一个相对明确的体罚行为类型范畴，在此不再赘言。笔者更为关注的是，既然我国当前提出要“制定实施细则，明确教师教育惩戒权”，那么在制度与程序上，如何彻底防止体罚的发生则尤为重要。

1. 以防范体罚为目的的制度构建

日本文部科学省在公布以上所提到的《指导通知》同年，除了公布对体罚情况的调查报告之外，还公布了另外一份《关于根绝体罚措施的彻底化(通知)》(以下简称《措施通知》)，主要涉及惩戒中从制度到程序方面的内容，与以上解释何谓体罚的《指导通知》可以说是相辅相成。这一通知虽然只是一个原则性的呼吁，但其中所呼吁的防止体罚的制度性保障却在实践中得到了贯彻。笔者认为，我国当前对教育惩戒权入法的期待有必要与防止体罚的制度构建与程序设计放在一起讨论。

该《措施通知》主要涉及以下三个方面的内容[11]：

首先，在“体罚的未然防止”方面呼吁：一是学校应该通过校内研修等方式对绝对禁止体罚的精神进行贯彻，帮助教师理解惩戒与体罚的区分；二是教育委员会在举办相关研修之外，还要根据情况对相关的惩戒处分基准进行修改；三是教育委员会与学校应该努力与监护人及附近居民等形成根绝体罚的共识；四是不应该将指导困难的学生完全托付给一部分或者特定的教员，而是应该通过指导教谕、学生指导担当教员、课外活动顾问教员等实施彻底的组织化指导；五是教员应该在理解学生的基础上努力指导，即便存在指导困难，也不应该诉诸体罚，而是应该通过坚持不懈的指导与恰当的惩戒，以确保学生安心学习的环境；六是鉴于课外活动中体罚多发的现象，在这方面应该更加注意。

其次，在“彻底化的实际情况把握与早期应对”方面呼吁：一是教育委员会与学校应该构建有效的体罚实际情况把握方法，对体罚的实际情况进行调查把握；二是学校的管理人员应该营造教员发现体罚时可以直接报告、磋商的环境；三是为了对体罚的发生进行快速应对，教育委员会应该设置教学与行政之间恰当的联络制度；四是如果发生了涉及体罚的相关报告或者磋商，学校的管理人员应该立刻对学生与教员进行情况调查，并将结果向教育委员会报告，同时对被害学生所承受的身心痛苦进行真挚的应对；五是教育委员会收到来自学校的体罚等问题报告之后，应该对相关事实迅速地进行必要应对；六是下级教育委员会向上级教育委员会报告事件以及相应的对应措施；七是对实施了体罚的教员，根据客观事实给予严肃公正的处分，尤其在以下的场合更要严重处分，即教员等人员对学生的体罚造成了身体伤害的场合、教员等人员对学生的体罚属于常习性的场合、实施了体罚的教员对体罚的事实进行隐蔽的场合。

最后，在“再发防止”方面呼吁：一是教育委员会与学校根据体罚现状的调查结果，在对体罚发生的背景与倾向进行考察的基础上，构建再发防止措施；二是为了防止实施了体罚的教员等人员再犯，对其应该展开原因分析等方面的研修，以实现彻底地防止再发。

2. 教师实施教育惩戒的程序要求

如何规制具有事实行为属性的教师教育惩戒，日本现行法上并没有程序性的强制要求。日本文部科学省2010年出台的《学生指导提要》第7章第2节“惩戒与体罚”中共分“惩戒的种类”“惩戒的法令根据”“惩戒的手续”“体罚的禁止”4小节。其中，“惩戒的手续”内容如下：

“虽然法令上并未规定惩戒的手续，但鉴于因惩戒所引发的诉讼及损害赔偿请求诉讼等情况的存在，重要的是有必要事先明确针对儿童、学生的惩戒基准，并让儿童、学生及监护人等知晓这些基准，同时努力获得来自家庭等方面的理解与协作。为此，在制定具体的手续方面，因为存在着先通过教育委员会来制定规则，再由学校以内部规则等形式来进一步细化的情况，所以学校在实施惩戒时有必要努力根据这类既定规则所已经设置的要件，判断是否需要并经由正当手续行使惩戒。”[12]

但从实际来看，地方教育委员会所制定的规则与学校的内部规则往往只重视伴随有法律效果的处分内容，而对作为事实行为的教育惩戒，只要在不触及体罚等禁止性规定的前提下，实际上是承认教师的自由裁量的。其实这也不难理解。如果进行详细规定，难免不受到多方批判；同时，对学生进行斥责或者课处清扫劳作也受诸多程序限制的话，无疑是在要求教师连合理的惩戒也不要行使。

但是，即便没有具体规定，我们同样可以期待教师尽到一些并不强制的“努力义务”。比如，当实施留堂或者留校参加活动的惩戒时，应该保障学生合理的饮食休息时间，或者为了保障学生的安全，及时通知监护人等等。毕竟，惩戒如果过当，往往就变成了体罚。如果构成了体罚，就不再是单纯地违反“努力义务”了。

五、结语——对我国教育惩戒现状的反思

日本对教师教育惩戒并没有一个法律上的明确规定，而是从反面角度着重阐释何谓体罚，对一些应该被禁止的体罚形式进行了例举，并在制度上寻求家庭与社区等多方的理解与协助，同时在教师、学校、教育委员会等多方主体间构建起了相互协助的通报系统，以希望全面禁止体罚。

通过对日本经验的借鉴，笔者认为，我国的教育惩戒当前最大的问题不在于“教师教育惩戒的实施细则缺失”这一点(在这一点上日本同样也存在问题)，而在于教育惩戒本应该以教育为重。我国当前的趋势却过于迷恋惩戒，这种教育惩戒立法(甚至包括校规等)目的上的根本偏差容易导致制度设计上的本末倒置。比如，在义务教育阶段，我国现实中存在的“停学处分”很可能并不属于合理惩戒⑧。不论是由学校还是由教师施加停学处分，这种与义务教育初衷相违背的做法存在极大的不妥之处。以日本《学校教育法》第11条的规定为例，退学、停学权限需要由代表学校的校长行使，同时法律上禁止对义务教育阶段的中小学生实施退学、停学处分。有意思的是，虽然日本《学校教育法》第35条、第49条曲线救国地设置了一项针对中小学生的“出席停止”措施⑨，但一般认为，出席停止不属于惩戒，而是以维持学校秩序与保障其他学生接受教育权利为目的的措施，其实施权限主体属于教育委员会[13]。日本学者解释道：“出席停止与惩戒处分的实际差异难以说得上明确，但在义务教育阶段中，对中小学生所能实施的惩戒手段有限，公立义务教育诸学校不能对学生实施退学、停学等处分。在20世纪80年代初期校园暴力多发的背景下，为了充实学生指导措施，这种出席停止措施得到重视并被认为是代替停学处分的不得已方式。”[14]即便如此，我们应该注意到，日本《学校教育法》第35条第4款同时存在如下规定：“市町村的教育委员会，对被命令出席停止的中小学生在其出席停止期间内，应当通过教育上之必要措施对其学习进行支援。”⑩可见，出席停止这种措施与停学不同，是需要以保障义务教育阶段学生的受教育权为前提。

不论如何，即便我们认为教育惩戒应该入法、入校规，但教育惩戒中“教育”始终不能让位给“惩戒”，尤其对尚处于义务教育阶段的中小学生而言，类似于停学处分这类教育惩戒本不应该出现，更不应该由教师或者校长行使。即便转变为另外一种形式(比如以上提到的“出席停止”及日本高中阶段的“在家反省”等措施)，也同样不应该与教育权相冲突，更不应该放弃教育法立法本身最初也是最终的立德树人目的。

注 释：

① 也有学者将“教育惩戒”分为“学术性惩戒”与“纪律性惩戒”。在笔者看来，前者等同于学校教育惩戒或者学校处分，后者等同于本文所使用的“教师教育惩戒”概念。参见：任海涛.“教育惩戒”的性质及其法律体系构建——以《教育法》《教师法》为核心[J].湖南师范大学教育科学学报,2019(5):21-29.

② 日本所使用的惩戒概念属于包含了退学等处分在内的广义惩戒，但笔者在参阅日文相关文献时发现，日本学者的论述重心反而一直是狭义范围内的惩戒问题，其中原因与我国当前一样，即源于现行法缺乏对狭义惩戒的具体规定和限定，所以亟待学理解释。

③ 生徒即学生之意。在日语的日常用语上一般不区分儿童、生徒与学生。在法律层面，可以简单地认为，儿童是指小学生，生徒是指中学生，而学生是指大学生。此外，本条所使用的“惩戒”一词属上文所提到的广义概念。

④ 这种观念至今依旧存在，比如昭和56年4月1日東京高裁判決。有日本学者批评道：“日本即便进入到现代，依旧存在着容忍教师以及体育指导者的体罚这一倾向。”参见：荒牧重人など.教育関係法[M].東京:日本評論社,2015:86.

⑤ 可以参见日本《刑法》第208条。

⑥ 可以参见日本《儿童福祉法》第33条、47条。

⑦ 根据日本《少年法》第2条第1款的规定，所谓少年，是指未满20岁者，所以日本成年年龄是20岁。值得一提的是，日本禁止对18岁以下的未成年人适用死刑，因此18岁到20岁的未成年人存在适用死刑的可能。除此之外，日本《少年法》《少年院法》针对不同年龄的少年及不同的违法程度规定了不同的措施。

⑧ 但我国却缺乏相应的行政救济途径，比如湖南省醴陵市人民法院行政裁决书(2018)湘0281行初4号，认为做出停学处分的学校不具备行政诉讼被告的主体资格。该案二审行政裁定书(2018)湘02行终47号同样认可了一审的判断。

⑨ 第35条第1款规定：“市町村的教育委员会，对于重复实施以下1个或者2个以上行为的品行不良并且妨害其他中小学生接受教育的学生，可以对其保护人发出通知，命令该学生出席停止。一、对其他中小学生具有伤害、造成身心痛苦或者财产损失的行为；二、对教职员造成伤害或者身心痛苦的行为；三、对设施或者设备进行损坏的行为；四、妨碍授课以及其他教育活动的行为。”另外，根据日本《欺凌防止对策推进法》(『いじめ防止対策推進法』)第26条，对校园欺凌者可以适用本条之规定。

⑩ 此外，根据日本《学校保健安全法施行規則》第21条的规定，当存在疾病感染预防需要的时候，校长可以命令学生出席停止。