《学前教育法(草案)》逐利限制条款的合宪性解释

管 华

(中国人民大学教育学院教授，西北政法大学教育立法研究基地执行主任)

2020年9月7日，《学前教育法草案(征求意见稿)》(以下简称《草案》)向社会公布。2018年颁布的《中共中央、国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》(以下简称《意见》)之“(二十四)遏制过度逐利行为”的主要内容在《草案》关于“逐利限制”的第27条中得到了延续。该条内容如下：

社会资本不得通过兼并收购、受托经营、加盟连锁、利用可变利益实体、协议控制等方式控制公办幼儿园、非营利性民办幼儿园。

幼儿园不得直接或者间接作为企业资产上市。上市公司及其控股股东不得通过资本市场融资投资营利性幼儿园，不得通过发行股份或者支付现金等方式购买营利性幼儿园资产。

第27条第一款可称为“禁止可变利益实体条款”，第二款可称为“禁止上市条款”。自《意见》发布以来，“逐利限制”是否合法乃至是否合宪，在民间和媒体上都引发了讨论。囿于法学和教育学的专业壁垒，沟通二者的研究并不多。因此，本文拟做如下安排：一是禁止“可变利益实体”的原因分析；二是“禁止上市条款”的合宪性分析；三是禁止营利性幼儿园上市的原因分析。

一、禁止“可变利益实体”控制公办和非营利民办园的理由

“可变利益实体”译自英文“VIE，variable interest entity”，既指中国企业赴境外上市的一种融资模式，也指这种融资模式下国内的实际运营公司。其特点是，海外上市主体并不持有境内企业的股份，而是通过国内全资子公司(WFOE)与国内实际运营公司签署一系列合同，实现对国内运营公司的利润的转移和控制，即“协议控制”。截至2014年，在美上市中国企业202家，84家采取了这种模式[1]。截至2018年，国内教育企业24家境外上市，只有两家未采用VIE模式[2]。据估计，我国学前教育市场规模约为3 800亿元[3]。

国内企业纷纷采取VIE方式赴美国、香港上市的原因在于：一是须需融资，但达不到国内上市条件；二是避开国家对外商投资的限制，国家发展和改革委员会、商务部发布的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(2020年版)，指出学前教育属于限制外商投资领域；三是避税，“协议控制”通过表外协议隐藏了企业财务信息，破坏了税收监管的信息基础[4]。

“可变利益实体”或“协议控制”在我国是否合法，在《外商投资法》通过以后，仍无定论。2015年的《外国投资法(草案征求意见稿)》第11条曾规定，受外国投资者控制的境内企业，视同外国投资者。但2019年正式通过的《外商投资法》删除了以上内容，只在第2条规定，“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动”。“协议控制”是否属于外国间接投资，尚不明确。2010年，河北宝生钢铁公司签署的VIE协议被河北省政府认定为以合法手段掩盖非法目的，予以撤销。在亚兴公司诉安博教育案中，最高人民法院基于安博公司股东为中国公民，认定安博公司为内资企业，非外资企业；亚兴公司以双方签订的VIE协议以合法的形式掩盖境外上市的目的、违反国家禁止外资进入“义务教育”的规定为由主张合同无效，亦未获得法院支持①。法院的判决理由：《合同法》第52条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条将该“强制性规定”解释为“效力性强制性规定”，而不包括管理性强制性规定②。VIE规避了中国政府对内资企业海外上市的监管和外资企业进入特定行业的限制，存在税收套利空间，但执法部门很少向其提出挑战。学界和监管部门一般认为VIE违法，但由于执法并不严格，所以尚处于灰色地带。

《草案》第27条第一款对于是否可以通过VIE控制营利性民办园态度暧昧，只规定不得控制公办园和非营利性民办园。其理由在于：根据《草案》第18条，利用财政经费、国有资产、集体资产举办的幼儿园属于公办园；根据《草案》第26条，上述资产不得用于举办营利性幼儿园，即公办园只能办成非营利性幼儿园。公办园和非营利民办幼儿园都不允许举办者取得办学结余。如果允许“协议控制”，就有可能通过协议转移学校的全部办学结余，使《民办教育促进法》规定的营利性和非营利性分类管理、“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益”等规定，成为一纸空文。

美中不足的是，《草案》第八章“法律责任”部分并未规定社会资本控制公办园、非营利民办园的法律责任。

二、“禁止上市条款”的合宪性分析

“禁止上市条款”在宪法上涉及两大基本权利：一是《宪法》第13条规定的财产权；二是《宪法》第49条规定的儿童受保护权。这两项基本权利，均体现于普通法律中。《民法典》第125条规定，“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”。这意味着幼儿园举办者有权将出资分为股份，达到《公司法》规定条件的，经批准就能够上市。这可能是《草案》未通过前，民间认为《意见》违法的理由之一。《未成年人保护法》第3条规定，未成年人享有“受保护权”，“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护”。本条既规定了儿童的受保护权，也规定了“儿童优先”的立法和司法原则③。在世界范围内，营利性学前教育机构上市并不是常态，已经产生了一些负面效果。禁止民办营利性幼儿园上市或者禁止被上市公司投资，应该是出于这方面的考虑。

《学前教育法》作为全国人大立法，可以与已制定的法律不一致。如：《民办教育促进法》第2条规定，“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法”。这是将所有利用“非国家财政性经费”的学校和教育机构，界定为“民办教育”。《草案》第18条不仅将“利用财政经费”举办的幼儿园认定为公办园，还将“军队、国有企业、人民团体、高等学校等事业单位，街道和村集体等集体经济组织等利用国有资产、集体资产举办的幼儿园”认定为公办园，扩大了公办园的范围；第26条规定公办园不得转制，不得举办或参与举办营利性民办园。根据“特别法优于一般法”的原则，《学前教育法》关于民办园有特别规定的，不再适用《民办教育促进法》的相关规定。与《民法典》的关系也可类似处理，但《学前教育法》大概率将由全国人大常委会通过，而《民法典》是由全国人大通过的，在理论上，全国人大常委会制定的法律效力低于全国人大制定的法律。因此，有必要分析“禁止上市条款”的合宪性。若该条款能通过合宪性审查，其与《民法典》的关系采取“特别法优于一般法”的原则，并不违背宪法秩序所要求的统一性。

基本权利限制的合宪性审查一般采取三阶段模式：首先，确认涉及哪项基本权利的保护范围；其次，该基本权利是否真正受到了干涉；最后，干涉是否具有合宪性理由，即违宪阻却事由[5]。

“禁止上市条款”可能落入“财产权”这一基本权利的保护范围。《宪法》第16、17条分别规定了国有企业和集体经济组织的自主经营和经济活动的自主权，唯独没有规定非公有制经济的经营自主权。但《行政诉讼法》第12条、《行政复议法》第6条均明确使用了“经营自主权”，将其作为提起行政诉讼或行政复议的法定事由。《宪法》第13条规定，“公民的合法私有财产不受侵犯”。在主体上，本条规定的主体是“公民”。幼儿园的举办者多为法人，法人是否能够成为宪法上的基本权利主体，在理论上有争议。通说认为，法人无法享有自然人肉体、精神等方面的基本权利，但能享有经济自由权、财产权、平等权、请求权等基本权利[6]。在指向上，宪法上的财产权与民法上的财产权有所不同，主要是私人针对公权力侵害而享有的财产权利[7]。在范围上，现代宪法上的财产权不仅包括物权、债权、继承权等传统民事权利，也包括股权、知识产权等新型权利，甚至包括网络虚拟财产和个人信息，以至于“任何具有财产价值的私权”[8]。上市既是公民对股权的处分，也属于营业自由的一部分。法国宪法未规定营业自由，但其被行政法院认定为公众自由基本权利的一部分[9]。我国现行《宪法》虽未明文规定营业自由，但营业自由既属于第15条“国家实行社会主义市场经济”条款的制度保障，也能落入财产权的保障范围。古典自由主义财产权的焦点就在于允许个体去进行营业上的自由竞争[10]。因此，上市的权利应当属于宪法财产权的保护范围。

“禁止上市条款”直接限制了公民、法人的股权和营业自由。《草案》第71条规定了“逐利责任”，违反该条款将面临处罚。因此，可以认定财产权受到了干涉。

对财产权的限制是否具备合宪性理由？显而易见的理由是“儿童优先”原则，为了保障学前儿童的受保护权对法人的财产权进行一定的限制是正当的。当今世界，财产权绝对的观念趋于式微。在合宪性审查上，美国联邦最高法院形成了对精神自由和经济自由的双重标准，对后者实施更宽松的审查。在关系到个人生存的财产和关系到企业经济活动的财产之间，对财产权的制约主要限于后者[11]。按照美国式的“合理性审查基准”，对经济性基本权利的限制，只要行为具有正当目的，手段与目的有关联即可。德国联邦宪法法院在适用比例原则的过程中，也形成了不同的标准：在经济领域，只有当立法措施明显不当时，才加以否定；在估计对公益的危险时，立法者有较大的判断空间，即使危险还远未发生，也不禁止立法者采取预防措施[12]。美国、德国的合宪性审查标准可以作为对“禁止上市条款”合宪性分析的参考标准。

三、禁止营利性幼儿园上市的原因分析

限制营利性幼儿园发展乃至上市，大概有以下几方面理由：

其一，坚持学前教育的公共产品属性。学前教育不仅仅是私人产品，也是公共产品[13]。我国《民办教育促进法》规定，不论营利性还是非营利性民办教育，都“属于公益性事业”。

其二，反对过度市场化。学前教育的市场假设是错误的。具体说来：一是早教市场是垄断竞争型市场。因受制于支付能力、距离和为孩子们维持稳定性的需要，家长的选择自由不过是“妄想”[14]。地理位置是家长首要考虑因素。不同地区之间竞争关系微弱，并不存在一个全国性的市场[15]。二是信息不对称。学前教育属于“信任品”，事先无法比较，事后难以验证。园方有很强的动力进行虚假宣传[16]。幼儿不仅不具备评价教育质量的能力，家长同样不具备。家园共谋的特色课程消费，家长和从业者对儿童学习的错误理解，只会迫使儿童成为学习的机器，而不是童年的主人[17]。不少家长认为收费高、装修好就是高质量。需求侧的融资模式会导致价格失控[18]。三是营利性教育机构在学前教育领域生存空间不大。只有在有强大的公共供给和严格规制的系统中，营利性学前教育机构最有可能发挥有益作用[18]。但在严格规制下，营利性学前教育机构很少能生存下来，因为很难挣到钱[14]。瑞典对保教监管水平较低，学前教育质量较高，原因就在于营利性机构占比较低[19]。

其三，避免重蹈学前教育被上市公司主导的覆辙。世界上最大的学前教育上市公司ABC learning一度占据澳大利亚30%的市场份额，业务扩展到美国、英国、新西兰、菲律宾和印度尼西亚。其从蓬勃发展到轰然倒塌的实践证明：一是高质量托幼服务与股东利益之间的内在冲突，主要在于利润最大化的短期压力。上市公司维持高利润只能不断并购，小规模民办园无法与上市公司竞争，只要在部分区域形成垄断，家长就别无选择。一旦上市公司破产，政府不得不承担孩子上学的义务[20]。二是上市公司的教育质量更低。付给教师的工资占收入的比例比非营利组织更少[20]。教师更没有时间与儿童建立关系，更少可能为孩子提供充足食物，更不愿意自己的孩子进入上市公司下属的幼儿园[21]。结果是政府持续投入，价格持续上涨，服务“去专业化”[22]。

其四，避免学前教育过度产业化。一是美国、澳大利亚、英格兰均信奉新自由主义，其特点是相信市场能够提高效率、解决需求、保证质量。但美国的学前一年教育(kindergarten)属于K12教育体制的一部分，为强制免费教育。即便如此，由于精英早教机构的推波助澜，3岁幼儿的早教课程年学费已高达2万美元—3.7万美元。意图将孩子锤炼成神童，结果使他们更加脆弱。2007—2015年，男孩自杀率上升了40%[23]。二是美国营利性大学迅猛发展以后，这些大学大多被40多家上市公司控制[24]，同样出现了质量较低、学费较高的现象[25]。在我国，教育产业化在民间引起了激烈的争议。在分类管理落地之前，民办高校均无法进入资本市场。隐性教育板块多呈现先优后劣的业绩发展趋势[26]。与大学生相比，学龄前儿童更加缺乏判断能力、更容易受伤害，即便允许营利性教育机构上市，也不应从学前领域开始。

由此可见，“禁止上市条款”无论按照美国式的“合理性审查基准”，还是按照德国式的“可支持性审查”标准，都能通过合宪性审查。

总之，全国人大基于与《民办教育促进法》衔接的需要，有权规定“禁止可变利益实体条款”；以全国人大立法的形式限制财产权、“禁止上市”，既符合法律保留原则，也体现了对儿童的“优先保护”。

注：该文是教育部政策法规司项目“终身学习法立法研究”[JYBZFS2019010]的阶段性研究成果。

注 释：

① 参见《长沙亚兴置业发展有限公司与北京师大安博教育科技有限责任公司合同纠纷二审民事判决书(2015)民二终字第117号)》。

② 《民法典》第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。这是将最高人民法院的司法解释吸收进了《民法典》。

③ 《未成年人保护法》是我国为了批准实施《儿童权利公约》而制定的。其“未成年人”的范围等于《儿童权利公约》中“儿童”的范围，其“儿童优先”原则，近于公约中“儿童最大利益”原则。参见管华的《儿童权利研究》第63页，法律出版社2011年出版。