重申学前教育立法的若干基础问题

倪洪涛

(湖南师范大学法学院教授，博士生导师)

2020年9月7日，《学前教育法草案(征求意见稿)》(以下简称《草案》)开始面向全社会公开征求意见。就“入园难”“入园贵”等社会普遍关注的问题，《草案》进行了有针对性的有效立法回应。综观《草案》，可圈可点、亮点纷呈。比如，明确学前教育是“国民教育体系的重要组成部分”，确立学前教育政府主导的发展原则，坚持儿童优先和儿童利益最大化原则，保障儿童游戏权，规定幼儿园“不得使用教科书”，建立学前教育资助制度，实行幼儿园教师资格制度，等等。除此之外，笔者以为，还非常有必要重申学前教育立法中的几个基础性问题，以便供立法者完善《草案》时参考。

一、保障立法抑或教育立法

社会保障(福利)法还是教育行政法，抑或二者的混合体，是学前教育立法的前提和基础问题之一。这既关乎学前教育的法律性质与立法定位，也关系着“保教一体”的立法表达，更与学前教育立法的调整范围密切相关。《草案》第28条尽管确立了保教结合原则——与“保教一体”还有相当距离，但第2条却将《草案》的适用范围限定为3—6周岁学前儿童的保育与教育。这意味着0—3周岁儿童的保教活动不在《草案》保障范围之内，即数量庞大的托儿所等保育机构被“移出”了《草案》，挡在了门外。

笔者以为，学前教育立法既是教育立法更是社会保障立法或曰福利立法，以教育遮蔽立法的社会保障属性，在很大程度上是国家责任的隐匿，此种立法安排弊大于利。具体原因有：其一，与《民法典》的相关规定严重脱节，未实现保教权在家庭、教育机构和国家之间的合理配置，割裂了公私法治之间的配合与互补。我国《民法典》第26条第1款规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”在福利国家语境里，该条款是一典型的“半拉子工程”，须依赖福利行政法制与其衔接。否则，在没有源自国家生存关照和物质帮助的情况下，繁重的生养和教育负担，必将成为现代家庭难以承受之重，无形的抚育压力将构成阻止适龄夫妇生育的巨大物质障碍，其结果会使我国本就失衡的人口结构进一步恶化。其二，立法机会难得，立法资源稀缺，因此《草案》通过后另行开启《婴幼儿保障法》或曰《托儿所法》制定程序的难度可想而知，即便程序再次启动也是立法资源的极大浪费。同时，这种二元立法模式更与“保教一体”理念的落实相悖。其三，学前教育立法保障的权利主体本应涵盖0—6周岁儿童，而当前3—6周岁立法调整范围之定位，让《草案》名难符实，因为按照现在的《草案》，《学前教育法》事实上变成了《幼儿园法》。

二、义务性与强制性

有学者撰文认为，将学前教育纳入义务教育体系混淆了免费教育与义务教育，因为义务教育不仅是国家承担给付义务，公民也负有就学义务，这实际上构成对公民自由权的限制。对此，笔者不敢苟同。义务教育强制性所“强制”的不是“入学”义务，而是“教育”义务本身，即无论“在学”“在家”，抑或其他教育(学习)模式，亲权人都必须保障儿童真正接受其年龄阶段所要求的教育，即确保适龄儿童学习权的实现，不能放任自流，甚至强迫未成年人失学或过早参加劳动。正是基于此，一方面，面对多元教育模式，我国亟待确立在家教育等其他教育形式的经济补偿制度和学力评鉴制度，即对自由选择非“入学”教育模式的家庭进行经济补偿，并对多元教育模式下儿童的学习情况进行学力程度的水平评定，以便与后续的学习阶段相衔接；另一方面，我国《义务教育法》(2018年)第11条有关适龄儿童应当入学接受并完成义务教育的规定,是无法通过合宪性审查的。我国现行《宪法》第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”显然，《宪法》并未对公民接受教育(学习)的场所和形式作出限定，是《义务教育法》错将接受教育或学习的场所和模式“不适当”地限缩为了“入学”，从而造成了“孟母堂”等多元教育形式违法但合宪的法治尴尬局面。可见，义务教育并不意味着对“入学”接受教育的普遍强制，其内在地包含着对公民多元教育(学习)形式自由选择权的宪法保障。

如果上述分析不谬，那么《草案》中的学前教育是否纳入义务教育体系就有重新审视和考量的广阔立法空间了，至少《草案》应为地方政府是否将学前教育纳入义务教育体系留下政策的裁量空间和判断余地，这对大国治理和大国办教育尤其重要。因为在《草案》已明确学前教育是国民教育体系重要组成部分的背景下，从教育的体系性完善与整体优化等角度来看，我国未来义务教育的国家保障范围要么向高中阶段上行延伸，填补我国至今无《高级中学教育法》的立法空白，要么向学前教育下行扩展，注重公民人生起点的社会保障。

严格来讲，公民年纪愈小，愈应获得更多的社会关照，因为这关涉每个人的起点公平和机会均等，而愈接近成年，学习或受教育方面的社会保障机制则逐渐转换为竞争意义上的奖励制度。这也可以用来反思我国大学和中小学学习负担倒置引发的大学生学力后劲普遍不足的问题，以及家庭教育过早承担对社会创新的高度抑制。

三、公益性与营利性

孔子以“束脩”维系自身生计和教学活动的正常开展，早期西方私人教师也大多提供的是有偿教学服务。可见，各类教育收取一定费用无可厚非，但教育收费与教育的产业化甚至盈利化有着本质性区别。从事教育行业不能发财也不允许发财，这是由公共教育的公益性内在决定的。也正是在这个意义上，西方现代教育、医疗的发展与宗教互助、社会慈善有着千丝万缕的历史联系。

改革开放以来，我国教育机构承担了太多太重的经济职能，并最终在教育产业化浪潮中出现了教育结构失衡和教育质量滑坡的现象。无节制资本逐利于教育和医疗行业后，学校和医院在数量上确实比以前增加了，然而民众承受的教育和医疗成本反倒与日俱增，教育和医疗资源配置上的结构性稀缺更加严重，以至于“莆田系医院”和“莆田系幼儿园”现象不断涌现。晚近以来，资本的力量已经开始影响立法，我国2016年修改的《民办教育促进法》，将民办学校分为营利性和非营利性两类就是明证。笔者以为，这种分类是对教育本质的背离，教育出资者一旦完成出资，就应当将教育的具体事宜移交专业人士(教师)办理，学校作为公法人享有来源于宪法的教育自主权，包括但不限于教学权、研究权、财政权、人事权。出资者(举办者)的“退场”和教育家的“入场”同步，否则，一旦出资者管控和染指学校，教育必将扭曲“走样”,而逐利的结果就是学生的工具化和客体化。故此，笔者以为，《民办教育促进法》上述分类是对教育本质的曲解与误读，学校只能是《民法典》规定的“非营利法人”甚或公法人，而不能是营利法人，至少在教育普惠化以前应当如此。

综上，《草案》不应延续《民办教育促进法》的立法导向，将幼儿园分为营利性和非营利性。幼儿园无论“公办”还是“民办”，从事的都是普惠性的公益事业，此其一；其二，“公办”和“民办”也最好称为“公立”和“私立”，因为无论“公”“私”，出资者都不能办教育，教育应该交托给教育家打理；其三，公益性与无偿性无关，学前教育的公益性并不排斥教育收费，但是公益性内在地要求收费必须以满足教育运行成本(包括教辅人员的工资福利)为限，即便有适当财政结余，也只能用于教育设施的完善、教工工资福利的提升和教研条件的改善。

有论者必然会对此提出质疑：这样一来谁还愿意投资教育？笔者以为：一方面，现代基础教育服务体系本就是基础性公共产品，而基本公共产品的供给是政府的天职；另一方面，教育回归本我后，当然在短期内会影响幼儿园等教育机构的数量，但从长远来看，其必将大大提升教育的整体质量，并重塑我国的企业家精神。企业家仅是社会资本的管理者、占有者和运营者，资本源于社会并最终服务于社会。教育事业的全面繁荣、公民健全人格的养成、教工福利待遇的丰厚，是有志于教育事业的企业家人生价值的更大体现。有多少诺贝尔奖得主是为了获得奖金而全身心投入研究的？一个文明社会，必然有少量的企业家致力于教育事业，太多的企业家瞄准教育，反而是教育产业化的渊薮。

四、园内治理与园外执法

《草案》对幼儿园的园内管理和监督作了专章规定，内容涉及卫生保健、规划制定、资源配置、经费投入、人员配备、待遇保障、收费行为、经费使用、财务管理、信息公示、质量检测等诸多方面。不过，就幼儿园等学前教育机构的园外执法问题，《草案》立法规范的密度却相对较小，仅在第55条规定:“县级人民政府及相关部门应当加强对幼儿园安全保卫的监督，维护幼儿园周边秩序，及时排查和消除安全隐患，建立幼儿园安全风险防控体系，依法保障学前儿童与幼儿园的安全。”笔者以为，幼儿园周遭法治环境的治理，亦有整体进入立法者视野的紧迫性和必要性，因为园外周遭环境对儿童良好习惯的养成至关重要，现仅举两例予以说明：

其一，当前，我国各类学校(特别是中小学)、幼儿园和托儿所周边商铺林立，兜售各种玩具、食品的小商小贩和散发各种培训广告的人员络绎不绝，严重影响未成年人良好饮食、卫生等习惯的养成，并极易形成孩童之间的攀比和模仿。放学后买些什么，业已演变为父母，特别是祖父母必须予以满足的正当要求。对此，由于发生在校(园)外，校(园)方不便也无力干涉，教育行政主管部门在校(园)外又无执法权配置，而享有法定职权的执法主体则大多拘泥于执法理念和执法权多头交叉等原因不愿执法，从而导致执法不力和执法缺位，使得校(园)周边往往成为行政执法的难点甚至盲点。为此，笔者建议，在《草案》修改和完善时，将幼儿园周边销售行为纳入未来立法规制的范围，为学前儿童的健康成长营造一个文明的社会环境。其实，我国过往的立法实践中也不乏整治教育机构周边环境的立法案例，《草案》应将这些成功的立法经验总结后予以吸纳和提升，从而实现法律之间的制度衔接。比如，《未成年人保护法》(2012年)第36条第1款规定：“中小学校园周边不得设置营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所。”该法第37条第2款规定：“任何人不得在中小学校、幼儿园、托儿所的教室、寝室、活动室和其他未成年人集中活动的场所吸烟、饮酒。”《烟草专卖许可证管理办法》(工业和信息化部第37号令)第25条第2项规定，中小学校周围不予发放烟草专卖零售许可证。

其二，路权配置和交通秩序问题。不少幼儿园特别是早期举办的单位型幼儿园，园外路况复杂、街窄巷深，缺少单设的人行道，在接送学生上下学的高峰期，往往呈现“车行孩童间，人在车中走”的混乱景象。在此交通环境中，既存在日常化的重大安全隐患，又非常不利于学前儿童生命教育和行为规范教育的开展。儿童从小不遵守和无法遵守交通规则，成人后的矫正就会变得异常困难。这种交通乱象的出现，究其原因，无外乎道路改造滞后，路权配置不科学、不合理所致。我们言必称我国“人口众多”，然而落实到道路的规划建设上，几乎都是采用“机动车优先主义”，甚至道路就是为机动车设计的，机动车道过多挤压非机动车道和人行道，导致人车同行、危险重重。晚近几年尽管随着城市的提质改造，上述现象有所缓解，但离路权的科学配置还有很远距离。故此，笔者建议，《草案》应对幼儿园园外交通秩序和路权配置设计专门条款予以规范——哪怕是“促进型”立法，让亿万孩童从小就能在良好交通环境中感受规则和秩序之美，这既是潜移默化法治教育的必要环节，更是对生命的歌唱与礼赞！

五、理想与现实

有学者认为：学前教育立法应切合当下中国教育的实际，“若始求太深，恐自兹愈远”；由于立法导致教育事业发展停滞或倒退不乏其例，所以“学前教育立法应避免提出过高标准”。该主张从稳步推进教育有序发展的角度来看不无道理。我国的《劳动合同法》实施后就遭遇了类似困境。故此，笔者在立法整体考量层面赞同该论者的观点。

不过，《草案》有关幼儿园教师和保育员等教员学历要求上的立法安排，笔者认为不甚妥当。《草案》仅在第43条规定幼儿园园长应有大学专科以上学历，而对其他幼儿园教师、保育员等的学历却缺乏刚性规定。一边是名校高才生竞争街道办事处的公务员岗位、大量硕士研究毕业充任“外卖小哥”，一边是我们还在担心对幼儿教师学历要求过高会引发短期内的教师荒，特别是在教育资源城乡差异巨大和东中西部严重失衡的语境里。其实，问题很大程度上导源于幼儿教工的待遇过低和编制无保障。

游走于理想和现实之间，笔者以为，立法明确并提升幼儿教工的学历水平是大势所趋：其一，由于要全面掌握儿童的心智特点，所以学前教育对教工素质的要求甚高。没有对教育规律和儿童天性的深刻把握与全面理解，是很难胜任学前教育工作的。尽管学历不能代表一切，更不能动辄唯学历论，但如何吸纳高学历、高素质人才从事学前教育事业，是学前教育导向性立法的工作核心之一。否则，当立法解决了幼儿园“小学化”问题后，我们会发现因智识供给严重不足，幼儿园又会遁入“托儿所化”。在此情境下，孩童享有的不是寓教于乐的游戏权，反而在程式化的游戏重复中泯灭了童心和天性。其二，采用“过渡期”的立法方法，既可在一定程度上避免高学历可能带来的教师荒问题，也满足了学前教育的未来发展需求。所谓的 “过渡期”立法模式是指立法对教师的学历作出明确高要求，比如大专以上，但该条款并不立即实施，而是给出一个三到五年的过渡期，过渡期届满则“休眠”的学历条款开始施行，从而为现有幼儿教师及保育员的学历提升留足时间，也为新入职人员设定较高学历标准。

注：该文是湖南省教育厅重点项目“新时代行政救济价值论”[19A299]的阶段性研究成果。