论借款合同中以房抵债的性质

郑海蓉

(福州大学 法学院，福建 福州 350108)

以房抵债是指出借人与借款人在签订借款合同时，同时签订买卖合同，约定当债务人不履行到期债务时，即转移房屋所有权给出借人，以此来抵偿债务。理论界关于以房抵债的性质存在争议。我国现行法律没有对以房抵债行为予以规定，只有在2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第二十四条①规定了民间借贷中约定买卖房屋的，按照借款合同审理。该条规定实际上也未明确借款合同中以房抵债买卖合同的法律性质。

一、以房抵债并非物权担保行为

让与担保是一种债务人事先转让担保物的所有权给债权人，以保障债务之履行的担保形式。以房抵债事先不转移物之所有权，于是诞生了以房抵债的后让与担保说。后让与担保说认为，民间借贷中以房抵债的买卖合同类似于让与担保，其与让与担保唯一的区别只是房屋所有权转移时间的不同，因此冠以“后”字只是为了形式上和让与担保区分。[1]

还有观点认为，后让与担保说的“担保”即“以所有权让与来担保借款债权的实现”是其目的，“让与”是其享有和实现担保的手段，其与不动产抵押权之间仅存在“形”之区别，而不存在法律内容“实”上的差异。此类的不动产后让与担保类似于“正在建造的建筑物”及“未来物”，是一种秘密抵押权。所谓秘密抵押权是指当事人之间有设定抵押权的合同，但无经办关于此抵押权设立合同的登记，其实质就是一个“未经登记”的未来物上的抵押权。该种抵押权未经登记也具有担保效力，只是不得对抗善意第三人而已。[2-3]此为不动产抵押权说。

然而，无论是后让与担保说还是不动产抵押权说，均存在缺陷。

首先，在后让与担保情形下，约定在债务人不履行到期债权时才转移不动产所有权，则表明在合同签订后至债务清偿到期前，债权人并不能请求债务人转移不动产，其不能对标的物享有任何物权，他仅能依据该以房抵债的合意对担保物权的设立享有某种程度上的“期待”。有言之：“债权关系之首要法律目的，乃在将债权转变成物权或与物权具有相等价值之权利。故从法律目的来说，债权关系之目的，不在于债务人约定给付之‘实行’，而系在于债务人约定给付之使债权人获得满足。”[4](P32)换言之，在借贷债务关系产生时，债务人与债权人约定的“到期履行债务”的承诺使得债权人对债务人产生“信用”上的满足，此时能够担保债权实现的只有债务人的“信用”。至于双方的“若到期不履行债务，则以房抵债”这一合意仅是“信用”丧失的一种责任承担方式，该以房抵债只是债务人承担了“不信用”的法律后果，而非保障债务人“信用”的手段。因此以房抵债中房屋对借贷债务的担保功能并没有得以发挥。

其次，即使债权到期后债权人请求转移不动产所有权，该行为已然不是保障借贷债权关系未来的实现，而只是债务无法清偿成为现实时采取的补救措施。试想，如果在借贷关系成立之时，债权人与债务人约定以房抵债，而在债权到期债务人无法清偿债务时该房屋已转让给第三人，此时债权人基于借款合同请求以房抵债的权利何以能够对抗对房屋享有绝对支配力的所有权人呢？[5]由此看来，以房抵债并非担保物权行为，其在债权关系中并没有发挥担保债权的效用。

最后，有学者认为，与让与担保不同的是，由于以房抵债无法解决物权公示的问题，从而应当否认其担保效力，其生效基础是物权行为与债权行为的相区分原则，应承认买卖合同外观下双方的真实担保意思，这是一种债权性质的担保方式，不具有物权效力。[6]笔者赞同以房抵债的非物权担保性质，但是对其认为的以房抵债属于债权性质的担保存有疑异。我国目前关于债的担保规定有保证和定金两种形式，以房抵债显然不属于该两种方式。从表面上看，似乎可以将以房抵债的合意认定为借款合意的从属，但是从实质上剖析可以知道以房抵债合意蕴含于借款合意之中，是双方关于债权关系违约责任方式的约定(具体论述理由见于后文)，因此不能将以房抵债认定为具有担保性质的合同。此外，不动产抵押权说同样无法解决目前我国关于不动产抵押权的公示性问题。我国不动产抵押权的设立采取的是登记主义，不动产抵押权说的登记对抗主义不符合该规定。并且，该登记基础应为抵押合同，而以房抵债合意转让的是房屋的所有权非房屋的使用权，因此以房抵债行为不是不动产抵押行为，也不能将以房抵债买卖合同解释为担保合同。[7]

二、以房抵债并非独立的债权行为

(一)以房抵债不是新合同的成立

以房抵债中的借贷关系不同于普通的借贷关系，其中关于以房抵债的约定总会使人误以为是当事人之间的又一种合意，认为其效力从属于甚至是独立于借贷关系，由此出现附条件合同说。附条件合同说认为，以房抵债是双方独立的约定，主张以房抵债为附解除条件的合同，当债务人履行到期债务时，买卖合同即解除。2011年最高人民法院在“朱俊芳案”②中持该观点，认为买卖合同和借款合同是相互并立且有联系的两个合同。依此观点，买卖合同和借款合同皆为有效，仅在债务人不履行债务时才使买卖合同效力归于消灭。

附条件合同说存在合理之处，其在尊重当事人意思自治的前提下承认以房抵债合同的有效性，有利于促进交易的进行，然而它并不能确切反映出以房抵债的真实属性。买卖合同附解除条件仅适用于债务得以清偿的情形，在债务人不履行到期债务时，买卖合同此时的性质为何？有学者主张在这种情形下，应该为附停止条件的代物清偿合意，即在债务不履行这一条件成就之前，买卖合同不生效，只有在条件成就时，买卖合同才生效。[8]这样的解释路径较好地解决了债务不履行时买卖合同的性质归属问题，但是存在矛盾之处。从效力上来说，某个合同成立时，可能经历效力的转变，但是单从某一时间上来看，该合同有且仅能有一种效力状态，即动态中的静态，不可能出现合同在同一时间段上既是有效又是无效的矛盾状态。因此，同一个合同在债权关系成立至债务到期这一时间段不可能既为附解除条件又为附停止条件的状态。由此看来，借款合同和买卖合同并不是“并立而又联系”的关系，买卖合同也不能是附条件的合同。

(二)以房抵债不是新债履行的合意

有观点主张以房抵债是代物清偿的行为，是新债的履行，而以房抵债的合意就是代物清偿的预约。他们认为，此类担保型买卖合同中“交付房屋以抵偿借款”的合意与代物清偿最为相似。然而，代物清偿需要以实际履行为成立要件，为要物性合同，此类买卖合同在签订时并未转移不动产所有权，不符合要物性特征，因此不为代物清偿。[5]并且，代物清偿预约的主要目的在于预先为债务提供担保，与代物清偿侧重于产生消灭债务的法律效果有所区别。[9]于是，学者们在坚持代物清偿的要物性特征的同时，以“预约”形式衍生出代物清偿预约概念，即只有在债务人届期不履行债务时，债权人才可以要求订立代物清偿的本约，以房屋抵偿债务。

代物清偿预约说存在局限性：第一，其违背了“预约”“本约”之规则。代物清偿预约说认为，基于代物清偿的要物性特征，代物清偿合意本身应当不具有任何拘束力，否则会造成概念上的冲突。而代物清偿预约说的“预约”不仅不会与代物清偿的要物性发生概念上的冲突，而且能在非要物的情况下直接具有拘束力。根据民法学理论，预约订立以后，当事人仅有权请求对方订立本约，而无直接要求对方履行义务的权利。换言之，预约的目的为将来订立本约，而本约即是履行该预约而订立的合同。本约的内容为双方的权利义务，双方根据本约的约定而享有权利和履行义务。然而，代物清偿预约说认为以房抵债的买卖合同为预约，该“预约”的内容关于当事人的权利义务约定已经明确具体，例如“债务人不履行到期债务，则应当转移房屋所有权以抵偿债务”。这样的合同内容已经远远超越“预约”合同本应该承载的范围，其效力也远高于作为“预约”所应该享有的效力范围。由此看来，代物清偿预约说是对民法理论关于“预约”和“本约”规则本质上的歪曲，存在不合理之处。

第二，代物清偿预约说存在逻辑上的疏漏。退一步讲，即使抛开民法理论关于预约和本约的规定，代物清偿预约说也存在逻辑上的漏洞。如前述，代物清偿预约合同中已经明确约定了双方的权利义务，这样的内容已超越预约合同的功能承载范围，甚至可以说其已经取代了本约，双方当事人已经没有再另行订立代物清偿协议的必要。在债务人难以履行到期债务时，双方即可根据该预约中的合意履行代物清偿义务。由此观之，代物清偿预约实际上和代物清偿之“合意”并无二致，根据代物清偿的要物性要件，代物清偿预约本不应该产生拘束力。此外，即使当事人遵循民法理论关于预约和本约的规定而签订了本约，则该本约的内容也为双方的权利义务。例如，“债务人不履行到期债务，则应当转移房屋所有权以抵偿债务”，依此，代物清偿“预约”中的内容和“本约”中的内容如出一辙。根据代物清偿要物性特征，该本约的代物清偿“合意”不具有拘束力，反之，预约中的“合意”也就不应该具有约束力。因此，双方在签订代物清偿预约以后，无论是否签订了本约，该预约的内容在本质上仍是关于代物清偿这一代替给付的“合意”，即代物清偿预约=代物清偿合意，本没有概念上另辟蹊径的必要。

若认为该预约的本约应该为“代物清偿”，这样的观点同样难以自圆其说。如果认为代物清偿预约说为“预约”，而代物清偿为“本约”，根据民法理论，预约是订立本约的合意，本约是对预约的履行，则代物清偿预约与代物清偿的关系应为：代物清偿预约是代物清偿的合意，而代物清偿是代物清偿预约的履行，二者是“合意”和“履行”之间的关系。由此可以得出，代物清偿预约实际上只是代物清偿的单纯的合意。同时，根据代物清偿的要物性要件，代物清偿的成立=“合意”+“履行行为”，双方当事人有两个阶段的行为：阶段一，签订“代物清偿预约”(合意1)；阶段二，债务人不履行届期债务时，双方当事人接着履行“代物清偿合同”(合意2+履行)。由于阶段一和阶段二中的“合意”在内容上并无实质区别，因此阶段一中的“合意1”实际上就是阶段二中代物清偿单纯的“合意2”，其不具有独立价值。综上所述，该观点主张者为了去除代物清偿的要物性特征而引出“预约”这一说法，但又陷入代物清偿预约—代物清偿合意—代物清偿预约之合意的循环，故该说法不可取。[10]

三、以房抵债包含于借款合意中

(一)以房抵债不为通谋虚伪表示

关于借款合同中以房抵债的效力，有学者主张以房抵债的买卖合同是通谋的虚伪表示，应为无效。[11]理由为，当事人名为买卖房屋而实为担保债务，因此，买卖合同为双方的通谋虚伪表示，非双方的真实意思表示，应为无效。笔者认为，借款合同中以房抵债的买卖合同，并不符合通谋的虚伪表示。第一，转移房屋所有权以抵偿债务是双方真实的意思表示，该真实的意思表明一旦债务人不履行到期债务，即受该意思表示的约束。双方当事人在签订买卖合同时，强烈地希望当债务得不到清偿时得以房抵债，并没有将该真意置之度外的“虚伪”。第二，在债务到期得不到履行时，按照双方的真实意思，债务人须转移房屋所有权，这实际上是双方意欲达到的合同效果，与通谋虚伪表示中双方并无追求虚伪的意思表示所能达到的效果不同。

以上是在借款合同和买卖合同之间关于虚伪表示的论证，证明买卖合同不是虚伪表示。有学者在借款合同与买卖合同之间得出买卖合同因虚伪表示而无效的结论后，又进行第二层次的论证，即将虚伪表示置于买卖合同本身和“交付房屋、抵偿债务”之间讨论，认为买卖合同是借款合同的虚伪表示应该无效，但是该虚伪表示项下的“交付房屋、抵偿债务”的合意是其隐藏行为，不应该认定其无效。[5]但是如前所述，买卖合同不符合虚伪表示的要件内容，不应该以虚伪表示为由认定其无效。因为买卖合同不为虚伪表示，由此“交付房屋、抵偿债务”的合意也不为隐藏行为。

(二)以房抵债是借款合同“继续履行”的违约责任约定

由以上论证可以知道以房抵债并不是物权行为，也非独立的债权行为，它只是借款合同中的一部分，那么其性质究竟为何？

我国《合同法》第一百零七条规定了继续履行的违约责任。继续履行是指债务人不履行合同或者履行合同不符合约定时，债权人请求法律强制其按合同约定，继续履行合同义务。[12]由此看来，继续履行这一违约责任实际上是合同履行义务的延续，守约方基于其享有的履行请求权请求违约方继续履行合同，实际上是请求对方履行原合同义务。之所以将继续履行规定为违约责任来区别于合同义务的履行，是因为在违约责任的前提下，守约方可以据此请求损害赔偿。并且对于金钱债务来说，只要债务人不履行，债权人就有权要求其继续实际履行，金钱债务不存在无法实际履行的特殊情形。

由前述可知，借款合同当事人之间的法律关系为金钱债权债务关系，义务人以偿还金钱债务为主要义务，由此双方关于以房抵债的约定中“抵偿债务”是核心，该约定体现的是借款合同的本质特征。而“移转所有权”是从属于“抵偿债务”的约定，可以认为“移转所有权”是实现“抵偿债务”的一种途径和方式。由此看来，当事人关于以房抵债的约定不是买卖合同的约定，也不是其他合同的约定，它只是双方关于借款合同债务履行方式的一种约定，且该约定是以债务人不履行到期债务为前提条件。简而言之，以房抵债的性质为关于违约责任下“继续履行”的一种履行方式的约定，应认定该约定有效，其不同于债之更改或是债之更新。债的更改为契约成立后，旧债务即归消灭，债务人仅负担新债务；而在新债清偿，新债旧债并存，新债履行后旧债始归消灭。[10]继续履行不替换原债也不成立新债，它只是原债的延续，而债务人违约时以房子抵偿债务这一行为只是履行方式的改变而不是债之性质的改变。2015年最高人民法院在指导性案例“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中持该观点。法院经审理认为，双方确实存在借款合同和房屋预售合同且进行了预告登记，但是双方终止借款合同而履行买卖合同，这并非实现担保物权的方式，而是彦海公司难以履行到期债务从而通过买卖房屋的方式实现“继续履行”，该交易安排应属有效。[13]

既然以房抵债是当事人之间关于合同违约责任中继续履行的约定，那么该继续履行的方式是否与实现担保物权的方式具有相同效力？笔者认为应当否定其具有优先受偿的效力。担保物权的优先受偿权是基于物权属性为之，鉴于担保物权的公示性和对世性，在债务人不履行到期债务或是合同约定的实现物权的情形时，得赋予债权人在该担保物上的优先受偿权，以保障社会交易的安全和稳定及债权人的利益。同时，根据物债区分的法理，是否对债权设立了担保物权，是担保物权与普通债权的分界线。而如前述，以房抵债中关于移转不动产所有权的约定并不符合物权公示性，不成立担保物权。如果赋予债权人该种情形下的担保物权，当事人完全可以以形形色色的行为设立“物权”，这将使得我国担保物权体系形同虚设。

以房抵债是双方当事人关于债务履行方式的约定，在尊重双方意思自治的前提下，还应当对其予以规制，否则会导致意思自由过大而损害他人或公共利益。具体来说，由于以房抵债只是借款合同中的履行条款，其仍属于债权性质的内容，不产生物权效力，也不得对抗善意第三人。他人若在该不动产之上设立不动产抵押权或债务人将该不动产出卖，债权人皆不得以以房抵债约定主张撤销或无效，其只是相当于普通债权人的法律地位。若债务到期时，该房屋没有存在为他人设立担保物权或卖与他人的情形时，债权人可以依该约定请求债务人履行，但必须进行清算，房子价值多于债权的部分应由债权人返还给债务人，少于债权的部分仍应由债务人继续偿还。

(三)“继续履行”的司法解释

《规定》第二十四条的“按照民间借贷法律关系审理”“变更诉讼请求”“驳回起诉”，表明当事人之间的法律关系仅为借款合同法律关系而非买卖合同法律关系。买卖合同只是借款合同中的违约责任条款，当事人欲请求债务人实际履行还款义务须以借贷关系而非买卖关系为诉讼标的，否则法院将裁定驳回起诉。该解释第二款规定债务人不履行生效判决确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖该标的物以偿还债务，实际上就是借款合同违约的继续履行，或称为强制履行。

然而，该条文第二款规定出借人可以在借款人不履行生效判决确定的金钱债务时，请求拍卖该标的物存在局限性。

第一，《规定》第二十四条的目的是为了禁止流押契约。禁止流押适用于担保物权的情形，而以房抵债为继续履行，不涉及担保物权的规定。因此在债权人请求实际履行金钱债务时，不仅可以请求拍卖该房屋，也可以变卖该房屋。

第二，金钱债务需要以金钱方式履行，但是债权人明确表示接受债务人以非金钱方式履行债务的，可以以非金钱债务方式履行。由此，当事人经协商一致可以将不动产转移给出借人以抵偿债务。学理上通说认为，关于金钱债务的非债务履行的约定应当是在债务到期后，此为代物清偿；若在债务履行到期前即约定非金钱债务的履行有违禁止流质(押)规定，笔者赞同此观点。在担保物权的前提下，为了保护债务人的利益，禁止流质(押)有其存在意义。而以房抵债是继续履行的约定，不属于担保物权范畴，也就无所谓流押契约，应当允许当事人在订立借款合同时约定继续履行的方式。如果认为以房抵债是继续履行而肯定其效力，是否将导致当事人在订立借款合同时有意回避担保物权而选择以房抵债约定？如前述，关于以房抵债的约定是合同违约责任中继续履行的一种方式，债权人仅有请求债务人以房子抵债或拍卖、变卖的权利，其相当于普通债权人而非担保物权人，不得对抗第三人，也不享有物权的优先受偿权。换言之，当债务到期时，若房屋未卖与第三人，也未在该房屋上为他人设立担保物权，债权人可以请求转移房屋所有权以抵偿债务，但应进行清算，或请求对该房屋进行变卖；若该房屋为第三人设立了担保物权，则该债权并不优先于担保物权。由此，尽管以房抵债的约定不享有担保物权的特殊效力，但是当事人选择何种方式是其自身价值判断和自由意志的表现，法律不应过多强制当事人选择担保物权保障自己债权。

第三，继续履行不同于强制执行。强制执行是人民法院依据已经生效的法律文书对不履行生效裁判的当事人采取的强制性措施，目的是使生效裁判得以实现。[14](P365)而买卖合同的约定是关于合同违约责任继续履行的约定，其属于合同内容的一部分，是实体法上的内容，目的在于强制当事人履行原合同约定的义务。[15]该二十四条第二款的规定是将拍卖房屋归于强制执行的范畴，当债务人不履行生效判决，可以申请法院拍卖房屋抵偿债款，此即强制执行的规定。以房抵债属于合同违约责任的继续履行方式，对此，该解释存在局限。

四、结语

以房抵债是随着社会经济愈发繁杂出现的现象，能够体现借款合同双方的自由意志，简便交易程序和促进交易稳定。该买卖合同是违约责任中的继续履行，认定该违约责任属性有利于借款合同的实现，不会对既有物债体系造成冲击，也有利于当事人意思自治而不损害交易安全和诚实信用原则。

注释：

①《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

②最高人民法院(2011)民提字第344号民事判决书。