关于《中华人民共和国民法典》居住权法律制度的若干思考

费宏达

（大连财经学院 法学院，辽宁 大连 116622）

随着2020 年5 月28 日《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》） 的诞生，关于住宅居住权法律制度立法的争论也终于尘埃落定。居住权以用益物权的属性首次写入了中国法律，成为中国《民法典》的一大亮点。但笔者认为，《民法典》居住权制度仍存在完善的空间，还有诸多问题值得探讨。

一、应当强化居住权的财产属性

居住权制度起源于罗马法，是人役权的一种形式，其产生与当时罗马社会家庭状况及概括继承制度有密切联系，设立的初衷是为了解决家庭成员的居住和供养问题。罗马法的居住权制度具有伦理性、人身性、长期性、无偿性、排他性，这些特性在中国《民法典》中也都得到了继承。中国《民法典》居住权的财产价值表现为“满足生活居住的需要”。这样的规定将居住权的价值限定为“雪中送炭”，而对于超出“生活居住需要”的其他需求，则不能通过居住权制度加以解决。同时，只有自然人有“生活需要”，而企业及其他组织没有“生活需要”，因此不能成为居住权的主体。笔者认为，该居住权制度的适用范围过于狭窄了，我们借鉴外国法律制度来制定本国法律制度时也应当有所创新和突破，应当考虑具体国情和社会发展状况。就居住权制度来说，应当强化居住权的财产属性，允许房屋所有权人在一定条件下意思自治，促进居住权充分发挥其财产价值，增强居住权的流通性，从而促进其有序流转。

二、应当区分居住权的类型及其流转方式

全国人大在《中华人民共和国民法典（草案）》中阐释，设立居住权这一新型物权的初衷在于加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度。党的十九大报告提出，要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。《民法典》设立居住权制度促进了中国住房制度的进一步完善，为满足人民群众的居住需求提供了法律的保障，但从法律规定来看，“居住权立法趋于封闭，只能容纳极其有限的居住权类型，难以充分满足社会的现实需求”[1]。

中国《民法典》没有明确区分居住权的类型，也没有对不同类型居住权的流转方式分别作出规定，也就是说，这种制度设计不精细，难免存在漏洞，特别是在居住权流转方面会存在较多漏洞。笔者认为，可以依据主体和用途的不同，将居住权分为几种类型，而且对每一种类型居住权的流转方式作出不同规定，从而增强居住权的流通性。

（一）家庭住房保障型居住权和社会住房保障型居住权

按照居住权人与房屋所有权人之间是否存在身份关系，可以把居住权分为家庭住房保障型居住权和社会住房保障型居住权两种。

1.家庭住房保障型居住权

家庭住房保障型居住权的设立是为了保障居住权人在一定期间和条件下享有占有和使用该房屋的权利，解决其居住困难或经济困难问题。对于此类型居住权，《民法典》不允许转让、继承，符合设立此类型居住权的初衷，是十分妥当的。事实上，法国、意大利、瑞士、葡萄牙、西班牙等国家以及我国澳门特别行政区等地区也在其民法典中对居住权的流通有所限制，如不得转让、继承、出租等。此类型居住权具有民事性，在离婚财产分割、赡养、以房养老等情形中有很大的适用空间。

2.社会住房保障型居住权

社会住房保障型居住权与家庭住房保障型居住权相比，两者有很多不同之处：家庭住房保障型居住权具有民事性，其设立主体是自然人且大多和居住权人有人身关系；社会住房保障型居住权则具有商事性或社会性，其设立主体是国家、集体或其他组织。在中国目前多种住房保障体系并存的情况下，除了商品房、宅基地上住房，还有国家安居工程住房、廉租房、公租房、房改房、职工安置房、人才安置房以及个人与政府共有产权房等，中国政府通过各种途径为人民提供住房保障，可以达到与此类似目的、具有商业或者社会福利性质的居住权即是社会住房保障型居住权[2]57。

在《民法典》实行之前，人们可以通过购买、租赁或共有产权等途径解决居住问题。居住权制度的制定为解决中国住房问题又提供了一种新的途径，可以为人们提供更多的选择，更有利于社会住房保障体系的进一步完善，“居住权的设立，不仅是房屋所有权人在经济上行使、实现所有权的结果，也为非所有权人提供了通过法律行为比较稳定地使用他人财产的可能性”[3]。登记的居住权优于租赁权，可以对抗第三人，对于很多经济条件差的弱势群体或者不打算买房的人，可以选择住宅居住权而非房屋所有权或租赁权，这样的好处是：不但价格低，而且居住更稳定、迁移更灵活。

按照《民法典》的规定，设立居住权的住宅非依约定不得出租，其立法本意应当是不允许居住权人利用该住宅谋取金钱利益，但是，产生疑问的是，在以下几种情况下，没有租赁合同的变相“出租”是否也在禁止之列呢？例如，居住权人为照顾其生活的保姆提供居住条件，从而减少了给付保姆的工资；居住权人无偿将住宅中的一个房间借给他人居住，以换取生活便利或者其他对价；居住权人和他人互换住宅居住，等等。这些都是社会生活中易发生的情形，但在现行法律规定中还找不到明确的规定。笔者认为，居住权人将住宅的一部分房间出租或者出借给他人，不管是换取金钱还是其他对价，只要居住权人本人还在该住宅居住，就应当认为这是其行使“占有、使用”该住宅权利的表现，而不应予以禁止。而如果居住权人把全部住宅都出租了或者与他人互换住宅居住，即表明其不需要该住宅用于居住，而且这样的做法也不利于住宅的维修和管理，因此，在此种情形下对其行为作以否定性评价应是符合居住权的立法本意的。

另外，《民法典》没有规定居住权人违反约定出租住宅的法律后果，没有给出对住宅所有权人的救济途径。在此种情形下，所有权人是否可以请求消灭居住权，否定租赁人的租赁权，或者要求居住权人承担违约责任呢？笔者认为，住宅所有人对上述三种请求都可以主张，赋予住宅所有权人诉讼权利，由法官依自由裁量权酌情支持其上述全部或者部分主张。

（二）纯居住型居住权、投资型居住权和消费型居住权

按照取得居住权的目的或用途不同，可以把居住权分为纯居住型居住权、投资型居住权和消费型居住权三种类型。

1.纯居住型居住权

纯居住型居住权的设立目的是为了解决人们居住困难或经济困难问题，是为了满足权利人的基本生活需要。前述家庭住房保障型居住权和社会住房保障型居住权即为纯居住型居住权。按照中国《民法典》规定，此类型居住权不得转让、继承，不允许居住权人谋取居住以外的其他利益，是十分妥当的。

2.投资型居住权

实践中，合作建房、合资买房的现象也很常见，“让以投资为主要目的的出资者获得所有权，让主要为了解决居住问题的出资者获得居住权，房屋建造者可以减轻造价压力，而居住者在缴纳较少价金的同时，对房屋享有有效稳定的利用关系”[4]。此种居住权即为投资型居住权[2]58。共同建房、买房的情形下，当然可以通过按份共有制度来解决房屋所有权归属问题，并通过合同约定房屋使用问题，而现在居住权制度可成为解决此种情形下房屋使用权归属的另一种选择。此类型居住权在某种程度上可以成为所有权的替代，因此法律应当允许其在存续期间转让、继承，允许居住权人出租房屋，至于居住权存续期间的长度以及对居住权的流转限制则可留给当事人自行约定。

3.消费型居住权

随着人们生活水平的不断提高，越来越多的人对生活居住品质的要求不断提升，有些人在基本生活居住需求能够满足的基础上，想提升居住环境品质，但又没有经济能力购买高品质住宅，此时，居住权或许会成为这类人群的最佳选择。笔者相信，消费型居住权很有可能会随着中国《民法典》实施（2021 年1 月1 日开始实施） 应时而生，人们会愿意以高一些的价格购买效力相对更强的居住权来取代租赁权，特别是对于不能或不想购买住房而又想改善居住条件的人来说，居住权会是比租赁权和所有权更好的选择。

对在酒店公寓、别墅酒店、分时度假屋等带有一定商业性质的房屋上设立的居住权，由于其带有商业属性，法律若不允许其以出租、继承等方式流转，则未免不妥。居住权既然是用益物权，是一种独立的物权，就应当允许居住权人对该财产拥有适当的收益、处分的权利，这与该类型居住权的设立并不矛盾，也有利于满足人们对于居住房屋的多样化需求。消费型居住权是通过商业途径取得的，法律不应当限制此类型居住权的自由流转，但可以把流转限制权交给当事人，由其意思自治，自行约定。

综上，笔者认为，法律应当区分民事居住权和商事居住权，应当允许投资型居住权和消费型居住权等商事居住权进行流转，这样将有利于促进住宅二级市场的繁荣，能够抑制房价上涨，从而有利于中国政府“房住不炒”政策的有效实施。

三、应当细化居住权消灭制度

《民法典》第三百七十条明确规定了居住权消灭的两种情形：（1）居住权期限届满；（2）居住权人死亡。但从《民法典》全文规定及法理分析来看，居住权消灭的原因还应当包括以下情形：（1）住宅灭失；（2）居住权人抛弃居住权；（3）居住权消灭条件成就；（4）混同，即房屋所有权人与居住权人归为一人[5]；（5）协议消灭居住权。因此，笔者认为居住权消灭制度还应当进一步细化。

（一）赋予房屋所有权人诉权和法院自由裁量权

居住权设立后，在居住权合同履行或者居住权行使过程中可能会出现法律没有规定、合同也没有约定的情形，但双方对是否应当消灭居住权存在争议，则只能通过仲裁或者诉讼来定分止争。例如，设立居住权合同或者遗嘱写明“居住权人可以一直居住在该住宅直到其结婚”，但如果居住权人只是与他人同居而非结婚，这就不能算期限届满，那么，在这种情况下，住宅的所有权人起诉到法院请求消灭居住权，法院是否有权依照自由裁量判决消灭居住权呢？依照目前的规定，似乎是不确定的。再例如，居住权人不当使用房屋，对房屋造成损害或者不进行必要的修缮等滥用居住权的情形出现时，是否也应当赋予所有权人诉权并借助法院的自由裁量权来消灭居住权。同时，何种行为构成“滥用居住权”，还需通过司法解释进一步加以明确。

生活是复杂多变的，当事人在设立居住权合同中不可能事无巨细、面面俱到，法律规定也难免挂一漏万，诸如上述的那些问题必然会出现，在这种情况下，如果缺少司法介入，很多问题会给当事人之间造成无解的困局或者僵局。

（二） 居住权因不行使而消灭

“一般役权会因不行使而消灭，因为役权为所有权的负担，权利人不行使则所有权可因所有权的弹性力而圆满，役权消灭。”[6]16罗马法上的居住权不因不行使而消灭，但罗马法规定用益权30年不行使则消灭[6]16。笔者认为，对于无偿设立的纯居住型、家庭住房保障型和社会住房保障型居住权，其设立目的是为了解决居住权人的生活居住需求，如果居住权人不行使居住权即可理解为其没有此需求，那么此时居住权也就没有存在的必要。尽管中国《民法典》没有规定物权消灭时效制度，但为了减轻住宅所有权人的负担，实现物尽其用原则，可以借鉴外国法律规定，规定一定年限内不行使居住权则居住权消灭。

（三） 居住权的恢复问题

根据中国《民法典》的有关规定，当住宅房屋灭失，则其上的居住权也消灭。但对于在原址上重建的房屋，《民法典》没有规定此种情形下原居住权是否可以自动恢复。笔者认为，应当区分重建房屋的费用是否与原房屋所有权或原房屋所有权人有关而分以下三种情况来讨论。第一种情况是，如果重建费用是原房屋所有权灭失的替代物，如保险金、赔偿金、补偿金，或重建费用是原房屋所有权人支付的，那么，居住权应当恢复。第二种情况是，如果房屋是依照遗嘱设立，原所有权人已死亡，其生前所有的房屋已经灭失，依照其意愿设立的居住权也应当随同该房屋所有权一同消灭。依照遗嘱继承房屋所有权的现所有权人出资重建的房屋是完全不同于原房屋的另一个新的房屋，其所有权也是一个与原所有权不同的另一个新所有权，除非另有约定，否则，原房屋上的居住权不恢复。第三种情况是，如果是现所有权人和原居住权人共同出资重建房屋，双方可以重新订立居住权合同，重新约定居住权的内容，此种情形下取得的居住权并非原居住权的恢复，而是重新约定的居住权。“根据德国民法第1046 条规定，如果当事人双方能以用益保险的方式使用益物恢复原状，则用益权人仍可重新取得相应的用益权。”[6]11外国用益权与居住权有很大的相似性，中国《民法典》可以借鉴外国相关立法对此作出规定。

如果说居住权的设立对居住权人的利益十分重要，那么，居住权的消灭对于房屋所有权人的利益则至关重要，法律应当充分考虑各方的利益平衡以及现实中可能存在的情形，从而减少纠纷。

四、应当允许在房屋的一部分上设立居住权

房屋不仅是私人财产，更是基本的生活资料，实现“住有所居”是保障基本人权的要求，也是中国政府非常重视的民生大事。对于面积较大的房屋，应当允许在房屋的一部分上设立居住权，以满足更多人的居住需求。在房屋的一部分上设定居住权与房屋所有权按份共有是不同的，按份共有是共有人对共有物按照份额使用和管理，而在房屋的一部分上设立居住权，是指房屋中的某一个房间可以专属于居住权人居住，排除其他人占有、使用。可以说，在房屋的一部分上设立居住权，具有比“合租”更稳定的物权对抗效力，在价格上与按份共有相比也更具优势，特别是对于房价居高不下的一、二线城市的低收入群体而言，更是具有非常重要的现实意义。

另外，“住宅”的内涵在法律上没有明确界定，由此引发的困惑是：住宅是否包括房屋的附属设施，易言之，若无特别约定，住宅居住权是否当然及于房屋附属设施。如果住宅仅指房屋而不包括花园、车库、车位等附属设施的话，那么它与一般人对“住宅”的认识观念不相符。如果住宅包括房屋及其附属设施，而居住权人（比如瘫痪在床的人）又无法使用这些附属设施，在这种情况下，按照《民法典》的规定，没有约定则不得出租该附属设施，则又势必造成闲置和浪费以及不必要的纠纷。

《德国民法典》《意大利民法典》《瑞士民法典》都明确规定可以在建筑物的全部或一部分上设立居住权[7]，我们认为，中国《民法典》可以在第三百六十七条规定的居住权合同中增加“使用范围”一项，以提示当事人可以在房屋的一部分上设立居住权。在实践中，当事人也很有可能会在居住权合同中约定房屋的使用范围，鉴于此，法律应当明确规定可以在房屋的全部或一部分上设立居住权，以彰显物尽其用原则，也可以减少因理解上的分歧而造成的纠纷。

五、结语

住房是基本的生活保障，房屋居住权也就将成为仅次于房屋所有权的一项重要财产，因为居住权制度不仅关系到千家万户的居住利益，而且也会为促进房屋二级市场——居住权市场的发展与繁荣提供法律依据，适当放开居住权流转制度非常必要。如果允许一些类型的居住权以财产权属性进入市场进行交易或有条件的流转，会在一定程度上解决中国当前房价过高问题。同时，我们也无需担心居住权交易二级市场的繁荣会冲击房屋所有权买卖的一级市场，毕竟居住权是有期限的用益物权，而所有权是永久性物权，两者在价值和内容上都是无法相互替代的。

中国《民法典》在居住权分类、设立、流转、消灭各项制度中都应当进一步细化和完善。另外，关于居住权还有很多更细致的问题需要在司法实践中不断总结经验，然后加以解决。例如，若无约定，住宅的修缮义务应当由居住权人还是所有权人承担；居住权消灭后，居住权人死亡、居住权期限届满等不同情形下居住权的注销程序是否有所不同；何为滥用居住权等等。笔者相信，随着中国法治进程的不断推进，居住权这项新制度必将不断完善，发挥越来越大的效用。