职务犯罪跨国追逃中的逮捕证问题研究

熊安邦

（湖北警官学院 国际警务系，湖北 武汉430035）

一、问题的提出

根据中纪委披露，我国跨国追逃之主要做法分为引渡、非法移民遣返、异地追诉、劝返四类。按照中外引渡条约的通常规定，为进行刑事诉讼而请求引渡的，缔约一方向另一方提出引渡请求时，请求方需要向被请求方提供对被请求引渡人的逮捕令；另外，按照《国际刑警组织数据处理规则》规定，一国在请求国际刑警组织对国际逃犯发布红色通报时，提出请求的国家中心局应提供逮捕令或司法裁决的副本。这就是说无论是请求他国引渡外逃人员还是请求国际刑警组织对外逃人员发布红色通报，逮捕证是必不可少的。在我国，一般情况是检察机关批准逮捕或决定逮捕后，由公安机关签发逮捕证并执行逮捕。但根据我国现行《监察法》和修订后的《刑事诉讼法》之规定，监察机关在对涉嫌职务犯罪的人员进行调查时采取的是留置措施。当监察机关将案件移送起诉至人民检察院后，检察院将犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除，然后人民检察院在10日内决定是否逮捕犯罪嫌疑人。然而，如果职务犯罪嫌疑人已逃往国外，监察机关也未将案件移交至人民检察院，人民检察院将无法作出逮捕决定。在跨国追捕职务犯罪嫌疑人的过程中，如果为了满足引渡条约或国际刑警组织的要求，对外逃职务犯罪嫌疑人先签发了逮捕证，那么外逃职务犯罪嫌疑人被遣返、移交或引渡回国后，按照我国现行《监察法》和《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人（根据《监察法》应称为“被调查人”）应该被移交给有管辖权的监察委员会，监察委员会应将被调查人留置在特定场所作进一步调查，这样将会出现先逮捕与后留置的情况，留置和逮捕倒置。对于涉嫌职务犯罪外逃人员的留置与逮捕如何衔接，将是本研究探讨的主要内容。

二、跨国追逃中的逮捕证要求及其法理基础

（一）引渡条约和引渡法对逮捕证的要求

1.中外双边引渡条约对逮捕证的要求

根据外交部条约法律司提供的资料，截至2019年1月，我国对外共签订了55项双边引渡条约，其中生效39项。[1]从已经生效并公布的39项中外双边引渡条约来看，在请求对方国家引渡时，如果是旨在对被请求引渡人进行刑事诉讼而请求引渡的，一般都会要求请求国提供其主管机关签发的逮捕证。这些中外双边引渡条约对逮捕证的要求有如下特点：

第一，对逮捕令状的要求。一般只要求请求方提供逮捕证的副本，中国与巴基斯坦、法国、莱索托、罗马尼亚、纳米比亚和南非等6个国家的引渡条约要求请求方提供的是逮捕证的原件，或者是经证明无误的副本。除了规定请求国应提供逮捕证外，我国与阿尔及利亚等10个国家签订的引渡条约规定，也可以提供“其他与逮捕证具有同等效力的文件”；与俄罗斯、白俄罗斯、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦等4个国家的引渡条约规定，也可以提供羁押决定（令）；只有与突尼斯签订的引渡条约规定，请求国可以提供刑事拘留证。

第二，对逮捕证签发机关的要求。我国39项生效的双边引渡条约中有36项条约要求由“主管机关”签发逮捕证；与韩国、菲律宾、柬埔寨、泰国等4个国家签订的引渡条约对请求国逮捕证签发机关的要求是“法官或其他主管机关”；只有与阿尔及利亚、纳米比亚和葡萄牙这三个国家签订的双边引渡条约对签发逮捕证的机关没有要求，与这三国的引渡条约中都规定“为了提起刑事诉讼而提出请求的，应当附有逮捕令或者其他具有同等效力的任何文件的副本”。另外，中国与法国的引渡条约还特别规定，“如果该逮捕证不是由法院、法官或者检察院签发的，则必须附有上述机关授权逮捕的决定的经证明的副本”。但对何为“主管机关”，所有生效的双边引渡条约并没有明确规定。

2.国际刑警组织和国际条约对逮捕证的要求

依照《国际刑警组织数据处理规则》规定，一国在请求国际刑警组织对国际逃犯发布红色通报时，在不违反国家法律或国际实体运作规则的情况下，提出请求的国家中心局应提供逮捕令或司法裁决的副本。请求国的国家中心局在请求发布红色通报时还必须做到以下保证：首先，签发逮捕证或作出司法决定的机关拥有必需的权力；其次，已经与负责引渡的相关当局进行过协调，确保引渡符合国内法和（或）可适用的双边和多边条约；最后，如果逮捕证不是由司法机关签发，请求国法律要提供向司法机关上诉的机制。

同时，《联合国引渡示范条约》规定，引渡请求书应附有以下材料，“由法院或其他主管司法当局为逮捕该人签发的逮捕证或经核证副本”。联合国要求引渡请求书要附有逮捕证，而且这种逮捕证应该由法院或其他司法当局签发。1957年《欧洲引渡公约》和1995年《欧盟成员国间简易引渡程序公约》都规定，引渡请求国应向被请求国提供逮捕令或其他具有同等效力的文件或可执行的判决。

（二）逮捕的司法令状主义及其法理基础

在为提起刑事诉讼而进行的引渡中，要求引渡请求国提供逮捕证实际上是刑事诉讼活动中的一种司法令状主义。所谓令状主义，按照有的学者定义，是指在英美法系国家和现代的大陆法系国家执行侦查职能的警察（或其他侦查人员）只有获得了法官签发的令状的许可，才有权力执行逮捕、搜查和扣押。[2]与令状原则相关联的则是司法审查制度。该制度要求强制措施的适用必须由经法律授权行使司法权力的审判官或其他官员对其合法性、必要性进行审查后作出；在采取相关强制措施之后，还应当及时将犯罪嫌疑人、被告人带至审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员面前，由其进行审查以确定强制措施的适用是否存在合理理由，进而决定将犯罪嫌疑人、被告人羁押或者释放。[3]在对犯罪嫌疑人实施逮捕时采取令状主义，要求提供逮捕证的法律基础就在于：人权保障、无罪推定和权力分立与制约等。

第一，保障人权原则。人身自由与安全是基本的人权之一。逮捕是对人身自由的一种限制，所以逮捕不是任意的，必须由一个相对中立和超然的司法机关来作出裁决，然后由执法机关来执行。这种免受任意逮捕和拘禁的人权还必须通过一些具体的权利来得到保障，这其中就包括被告知羁押理由的权利和辩护的权利。[4]《公民权利和政治权利国际公约》第9条第2款规定被逮捕时应告知被逮捕人的逮捕理由和其所受之指控。这就要求被羁押人需被告知羁押理由，并要向被羁押者解释他所享有的权利以及如何利用这些权利，同时还应告知羁押的时间和地点等具体信息。所以，一般而言，执法人员在逮捕犯罪嫌疑人时，应向被逮捕人出示逮捕证，逮捕证上记载有被逮捕人的信息和被逮捕的理由，并且被逮捕人还应在逮捕证上签字或捺手印。我国《刑事诉讼法》第93条规定，“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证”。

第二，无罪推定原则。任何人在未经依法判决有罪之前，应视其无罪。1948年12月10日，无罪推定原则在联合国大会通过的《世界人权宣言》被首次得以确认。《世界人权宣言》规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪”。1966年《公民权利和政治权利国际公约》也规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”。我国《刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。按照无罪推定的基本原则，被追诉人在被依法判决有罪之前在法律上处于无罪状态，对居于无罪状态的被追诉人适用强制措施以限制或者剥夺其人身自由，完全是基于追诉犯罪的考量而对被追诉人课以容忍义务的无奈之举，但是这种容忍义务必须是有限度的。[5]因而对其逮捕要严格要求，逮捕需由司法机关来决定。

第三，权力分立与制约。孟德斯鸠曾经说过：“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于权力，而且不用到极限决不罢休”。[6]其突出体现在对公民的人身财产权利极易造成严重侵害的刑事强制侦查行为中，而且这种权力一旦滥用，将会造成严重后果。“在刑事司法实践中，没有哪一种弊端会比强制措施滥施损害国家法治形象的程度更为严重”。[7]警察在打击犯罪和维护社会治安方面所面临的极大压力更易导致对逮捕方面的权力滥用，而通过一个较为中立的法官或司法机构来签署命令，则可以更好地约束执法机关的权力，避免权力的滥用。从世界上的主要法治国家来看，凡涉及对公民宪法性基本权利的限制或剥夺都要经过司法审查程序，由司法机关审查决定。[8]逮捕司法令状主义实质上是通过司法机构的司法权对警察机关执法权的一种限制。

三、职务犯罪跨国追逃中逮捕证之困境问题及其原因分析

（一）职务犯罪跨国追逃中逮捕证存在的困境

如前所述，如果职务犯罪案件的犯罪嫌疑人已逃往国外，在请求有关国家引渡或者请求国际刑警组织发布红色通报时，一般都需要提供逮捕证。但按照我国现行《监察法》和《刑事诉讼法》的规定，职务犯罪案件的管辖权在监察机关，只有当监察机关将案件移送人民检察院后，职务犯罪案件才进入刑事司法程序，检察机关才能采取逮捕措施。监察机关不是司法机关，监察机关在调查犯罪嫌疑人时案件还未进入司法程序，不能采取逮捕等刑事强制措施，所以在对职务犯罪嫌疑人进行跨国追逃时，如果需要提供逮捕证，在现有法律规定下，我们将会面临以下困境：

第一，对涉嫌职务犯罪的外逃人员的逮捕是由监察机关提请人民检察院决定还是由人民检察院自行决定？按照我国《监察法》的规定，对职务犯罪的被调查人的逮捕措施是在监察机关将案件移送人民检察院以后，人民检察院才能决定采取逮捕措施，移送以前只能由监察机关对被调查人采取留置措施。而在对职务犯罪的外逃人员请求引渡或发布红色通报时，我国需要提供逮捕证，这样就存在监察机关还未将案件移交给人民检察院时，人民检察院就需要作出批准逮捕的决定。

第二，对逃往境外的职务犯罪嫌疑人，人民检察院如何决定逮捕？按照我国《刑事诉讼法》的规定，人民检察院决定或批准逮捕的证据条件是有证据证明有犯罪事实，罪责条件是可能判处有期徒刑以上的刑罚。由于按照现行法律规定，对职务犯罪嫌疑人的逮捕不是由监察机关提请逮捕而是由人民检察院决定逮捕，那么案件还未由监察机关移送人民检察院时，人民检察院如何获知决定逮捕的证据和犯罪事实？

第三，如果职务犯罪嫌疑人引渡回国后，公安机关逮捕犯罪嫌疑人后是将犯罪嫌疑人交由人民检察院审查起诉，还是交由监察委员会留置调查？如果是交由人民检察院审查起诉，那就存在案件还未调查终结就移交检察院的情况；如果是交由监察委员会留置调查，那就存在对外逃人员先由人民检察院批准逮捕，再由监察机关留置审查，最后由监察机关再将案件移交给人民检察院的情况，即逮捕——留置——再逮捕，留置与逮捕倒置。

（二）逮捕证困境的产生原因

首先，从逮捕所处的程序阶段上来讲，监察体制改革后的职务犯罪案件犯罪嫌疑人的逮捕不再处于案件调查阶段而是已经进入案件审查起诉阶段。监察体制改革之前，对职务犯罪嫌疑人的逮捕属于侦查阶段开始采取的刑事强制措施；监察体制改革之后，对职务犯罪嫌疑人的逮捕是在案件由监察机关移交检察机关审查起诉后，由检察机关决定采取的刑事强制措施。职务犯罪逮捕措施由原来的保障侦查、公诉、审判、执行之顺利进行转变为检察机关为了保障公诉、审判、执行的顺利进行。根据法律规定，监察机关在对职务犯罪嫌疑人进行调查时，案件还未进入刑事司法程序，对被调查人不能采取逮捕等刑事强制措施；只有当案件调查完毕，移交检察机关后，检察机关才能决定采取逮捕措施。如果职务犯罪嫌疑人逃往国外，监察机关对其调查没有终结，案件没有移送检察机关，则无法采取逮捕措施，公安机关无法签发逮捕证。

其次，从采取逮捕措施的证据条件要求上来讲，非职务犯罪案件中，对犯罪嫌疑人的逮捕证据条件是“有证据证明有犯罪事实”；而对职务犯罪嫌疑人的逮捕措施是在案件由监察机关移交检察机关审查起诉阶段采取的，所以证据条件是“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”。显然，对职务犯罪嫌疑人逮捕的证据标准要求比较高，与起诉、审判阶段的证明标准相同，即达到“证据确实、充分”的要求。然而，在职务犯罪嫌疑人已经外逃的情况下，由于犯罪嫌疑人没有到案，调查机关没有获取犯罪嫌疑人的供述，加上职务犯罪本身具有隐蔽性，所以证据很难达到“确实、充分”的标准，案件很难移送检察机关审查起诉，检察机关也无法做出逮捕决定。

最后，我国的逮捕制度不同于一般西方国家的逮捕制度。在我国，逮捕即意味着羁押，而且最长羁押期限可以达7个月，所以我国逮捕的条件一般要高于其他国家。国外一般实行逮捕与羁押相分离的法律制度，逮捕是羁押的前置程序，逮捕的决定过程相对简单，逮捕后必须经专门的程序决定是否需要继续进行羁押。如根据法国《刑事诉讼法》之规定被逮捕的人应被立即带至看守所，并在24小时内接受预审法官的讯问，预审法官应作出决定是否继续拘押当事人。[9]因此，大部分国家的逮捕条件并不高，程序也较我国逮捕程序简单得多。

所以，职务犯罪跨国追逃中逮捕证存在困境之根本原因在于，如果案件只是处于调查阶段，还未由监察机关移送检察机关审查起诉，则无法决定对犯罪嫌疑人采取逮捕措施；而无论是对外逃人员请求他国引渡还是请求国际刑警组织发布红色通报，从程序阶段上来讲，案件还处于调查阶段，都需要逮捕证。

四、解决逮捕证困境的模式分析

（一）其他法律文书代替逮捕证的不可行因素辨析

很多国家规定的逮捕（arrest）是指为了指控一个人犯了罪而将他置于羁押状态的行为，就其在刑事程序上的含义而言，英美法系国家的逮捕措施包含了我国刑事诉讼中的拘留、逮捕、扭送和《人民警察法》规定的留置盘查以及行政拘留所包含的强制到案的内涵。[10]那么我国逮捕证以外的其他法律文书可否代替逮捕证呢？

1.通缉令

通缉是公安机关发布通缉令并采取有效措施，将应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人追捕归案的一种侦查活动。我国公安机关发布的通缉令具有类似某些国家“逮捕证”的效力，公安机关凭借通缉令不仅可以“逮捕”犯罪嫌疑人，还可以对犯罪嫌疑人进行短暂羁押，但在跨国追逃中公安机关签发的通缉令并不能代替逮捕证，不能作为逮捕证使用。首先，绝大多数中外引渡条约都规定逮捕证应由“主管机关”签发，尽管对何为“主管机关”，所有生效的双边引渡条约并没有明确规定，但根据一般法律实践来看，逮捕证主要由法院、法官或者检察院签发，如果其他机关需要签发逮捕证应得到上述机关的授权。而我国的通缉令是由公安机关直接发布的，所以公安机关签发的通缉令不能作为逮捕证使用，也不是“其他与逮捕证具有同等效力的文件”。其次，国际刑警组织发布红色通报时对逮捕证的要求是逮捕证应由拥有权力的司法机关签发，如果逮捕证不是由司法机关签发，请求国法律要提供向司法机关上诉的机制，我国公安机关签发的通缉令显然不是这里所要求的逮捕证。最后，虽然根据我国《监察法》规定，对“依法应当留置的被调查人如果在逃，监察机关可以决定在本行政区域内通缉，由公安机关发布通缉令，追捕归案”。同样，在跨国追逃中此类通缉令也不能作为逮捕证使用，因为我国的监察机关不是司法机关。

2.拘留证

刑事拘留是一种在紧急情况下采取的临时性强制措施，公安机关负责人批准签发的拘留证一般也不能作为跨国追逃中的逮捕证使用。在我国刑事拘留程序的构造属于侦查机关与被拘留人的二元结构，侦查机关可单方决定如何处置被拘留人，仅需侦查机关的内部批准而无需经过第三方的司法授权，这可能是我国公安机关签发的拘留证不能代替引渡条约所要求的逮捕证的根本原因。首先，在公安机关管辖的刑事案件中，拘留证是由县级以上公安机关负责人批准制作的，不是由司法机关批准制作的，不符合一般中外双边引渡条约、国际刑警组织法律文件所规定的逮捕证应由司法机关签发的要求。其次，我国监察体制改革后，现行《刑事诉讼法》规定“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除”，此处所规定的拘留同样是案件被移送检察机关审查起诉后采取的一种刑事强制措施，拘留措施是制度内较为合适、也是别无他法的过渡选择。[11]最后，公安机关负责人批准制作的拘留证是否是一些中外引渡条约所规定的“其他与逮捕证具有同等效力的文件”、“羁押决定（令）”，还得根据有关国家的国内法来判定，目前我国只有与突尼斯签订的引渡条约中明确规定请求国可以提供刑事拘留证。

3.留置令

在监察机关调查有关职务违法犯罪案件时，监察机关有时根据案件需要会签发留置令，那么在跨国追逃中，尤其是在引渡或通缉职务犯罪外逃人员时能否使用留置令代替逮捕令呢？笔者分析，在跨国追逃中，留置令不能作为逮捕证使用。首先，我国《监察法》中明确规定“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关”，监察机关是政治机关，但它不是司法机关，也不是行政执法机关。因而监察机关签发的留置令就不是司法机关作出的逮捕令或羁押决定。其次，留置令和逮捕证所针对的对象不同。逮捕针对的是犯罪嫌疑人；留置针对的既可能是涉嫌职务犯罪的被调查人，也可能是涉嫌严重职务违法的被调查人，属于公安机关管辖的经济犯罪案件中的嫌疑人并不适用留置令。最后，逮捕和留置两种措施对证据的要求不一样。逮捕措施对证据的要求是“有证据证明有犯罪事实”；留置措施的证据要求是监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查。

综上所述，大多数情况下，我国法律中的通缉令、拘留证和留置令都不能代替引渡请求或者国际刑警组织发布红色通报请求中对逮捕证的要求。

（二）解决逮捕证困境的几种模式构想

1.设立专门的“引渡逮捕”程序模式

对于职务犯罪嫌疑人引渡中的逮捕可以设置特别程序，在我国《监察法》、《引渡法》和《刑事诉讼法》中增加或修改有关条款，规定：“我国在请求外国抓捕引渡职务犯罪嫌疑人时，根据被请求国法律或有关国际条约，需要我国提供逮捕证或有关法律文件的，监察机关经调查认为有证据证明有犯罪事实，提请人民检察院批准逮捕，人民检察院作出批准逮捕决定的，公安机关签发逮捕证”。值得注意的是这里设计的逮捕程序是一种“引渡逮捕”，专为引渡外逃职务犯罪人员而设计的一种逮捕制度，不同于现行《刑事诉讼法》规定的逮捕制度。外逃职务犯罪人员被引渡或者遣送回国后，由监察机关对其留置调查，留置措施的期限按照现行《监察法》第43条之规定执行。监察机关调查结束后将案件移送至人民检察院，人民检察院收到监察机关移送起诉的案件材料后，依照现行《刑事诉讼法》对被调查人采取强制措施，审查起诉。

这种模式的特点就是专门为外逃职务犯罪人员设计了一种“引渡逮捕”程序，但这种模式有诸多缺陷：首先，需要对我国现行《刑事诉讼法》、《监察法》或《引渡法》等法律作出较大修改，而这些法律是新修订或新制定的，对其过于频繁的修改，不利于保持法律的稳定性和严肃性；其次，这种修订会造成对外逃职务犯罪人员存在两种逮捕，一是引渡逮捕，二是职务犯罪外逃人员被引渡回国，案件被移送人民检察院后采取的逮捕强制措施，这将造成法律上的混乱；再次，这种“引渡逮捕”专门针对外逃职务犯罪嫌疑人而不针对其他外逃犯罪嫌疑人，制度设计上过于复杂。如果对外逃职务犯罪嫌疑人采取普通逮捕程序，将会造成先作出“引渡逮捕”决定，后留置调查，再逮捕的局面，导致留置措施与逮捕措施在程序上的倒置和法律适用上的障碍；最后，“引渡逮捕”一般是指引渡被请求国采取的一种刑事强制措施，而引渡中的请求国发出的逮捕令则是按照逮捕一般程序办理的，两者存在较大的区别。

2.监察机关补充调查模式

对于外逃职务犯罪嫌疑人引渡中需要逮捕证的第二种解决模式就是在现有法律制度下，由监察机关对外逃职务犯罪嫌疑人进行调查，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查起诉，人民检察院审查后决定采取逮捕强制措施的，公安机关签发逮捕证。外逃职务犯罪人员被引渡或遣送回国后，公安机关立即对职务犯罪嫌疑人执行逮捕，人民检察院将案件退回监察机关进行补充调查。补充调查同样应当在一个月完成，补充调查以二次为限。监察机关在进行补充调查时，犯罪嫌疑人可以继续保持被逮捕的羁押状态，检察机关只是将案卷材料退回给监察机关，即“案退人不退”。

这种模式的优点就是几乎不需要修改现有法律，但缺陷是补充调查的期限可能过短，不能满足办案需要。另外，监察机关将案件移送给检察机关的证据要求是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，同样这里的证据标准比逮捕的证据标准要高，而在职务犯罪人员外逃他国的情况下，要使调查做到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”难度较大。

3.缺席判决替代逮捕证的模式

引渡中的逮捕证要求是针对旨在对被请求引渡人提起诉讼而提出的引渡而言的；另外一种引渡，即对已被定罪的人提出的引渡请求，中外引渡条约一般规定，请求方需要提供的是法院判决书的副本。依照《国际刑警组织数据处理规则》规定，一国在请求国际刑警组织对国际逃犯发布红色通报时，提出请求的国家中心局应提供逮捕令或司法裁决的副本，也就是说法院的有罪判决也是可以适用的。《联合国引渡示范条约》、1957年《欧洲引渡公约》和1995年《欧盟成员国间简易引渡程序公约》都规定，引渡请求国提供的文件除了逮捕证外，还包括“其他具有同等效力的文件或可执行的判决”。欧洲统一逮捕令的逮捕移交制度在欧盟范围内已经基本上代替了传统的引渡制度。[12]2018年10月，全国人大常委会对《中华人民共和国刑事诉讼法》作了第三次重要修改，增加了刑事缺席审判程序，对于在境外的贪污贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人可以适用缺席审判。罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。这样，人民法院在缺席审判程序中作出的判决书也可以作为引渡外逃职务犯罪人员的依据，而不需要逮捕证。针对逃匿境外人员的缺席审判遇到的最棘手法律问题出现在引渡合作中，由于世界上多数国家不接受此种缺席审判制度，依据在缺席审判中作出的定罪判决提出的引渡请求遭遇到普遍拒绝。[13]所以，不可能对所有外逃职务犯罪人员适用缺席审判程序。

从上述分析可知，解决职务犯罪跨国追逃中逮捕证面临的困境，采用第二种模式较好，即职务犯罪外逃人员被引渡回国后，由公安机关宣布对其逮捕，然后由监察机关对其犯罪行为补充调查。