行政法视野下传播网络谣言行为之主观辨析

杨天航

(华东政法大学 法律学院，上海 200063)

2020年4月18日19时许，岳阳市公安局云溪分局松杨湖派出所接群众报警称：城陵矶新港区某企业有人在微信群上散布新型冠状病毒疫情虚假信息。违法人员杨某波(于4月17日21时许，杨某波恶作剧用自己的手机WPS 办公软件更改某(岳阳)有限公司之前下发的电子文件，并将其改为公告，声称该公司某厂发现一例新冠肺炎确诊病例，并发在了其手机微信上的“2楼4线ADF”工作聊天群，随后，群内其余人员将该文件截图后将图片广泛转发，一度引发该厂员工及周边群众恐慌，杨某波已被云溪公安分局依据《治安管理处罚法》第25条第(一)项行政拘留五日。[1]行政机关对网络谣言的查处并予以处罚，已经成为日常生活中常见的案例。上述案例杨某波利用网络散布不实信息，并造成了周边群众的恐慌，其具有传播谣言的行为并造成不良后果的认定并不困难。但是杨某波在主观上是否具有故意散布谣言造成恐慌的意图，却是实践中难以认定的要件。例如，若杨某波并非该信息的原创者，则其传播谣言的行为与其同事传播不实信息的行为表面并无二致，但是其同事的行为并不构成《治安管理处罚法》第25条规定的“散布谣言”，所以行为人在传播不实信息时的主观状态会直接决定其是否应受到应有的法律制裁。本文将从现有理论与司法实践经验出发，结合法院的判例，对网络谣言构成要件之一的“故意”进行论述，阐述在何种情况下可以认定为行为人具有传播网络谣言的故意。

一、实践中认定传播网络谣言行为存在的问题

对网络谣言的传播者进行处罚是监管机关取缔网络谣言，净化网络环境，以达到维护公共秩序目的的主要手段。但是在处罚过程中，也出现了一些不足之处。

(一)执法过程中对公民言论自由的过度限制

“价值取向上， 要注重言论自由与隐私保障、公益维护的平衡。”[2]言论自由是公民一项重要的基本权利，我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”于此同时，我国公民享有的言论自由也不是绝对的，我国《宪法》51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

除了《宪法》51条总的规定之外，还要遵守一些法律法规对行使此种权利的限制。法院在判例中也论述了对公民言论自由的限制规则，在龙某诉甘肃省陇南市徽县公安局不服强制拘留决定案中，法院认为：“言论自由并不代表不受任何限制的自由言论，相反，在思维活跃的当下，更应严防不当言论带偏舆论导向。”[3]在限制公民言论自由方面，遵循的总原则就是公民行使言论自由不能损害国家、社会和他人的合法权益。

2017年6月1日，《中华人民共和国网络安全法》开始施行。网络已经成为公民生产生活必不可少的工具，公民在网络上行使言论自由、艺术自由、监督权等基本权利需要得到合理的尊重。然而随着《网络安全法》《网络表演经营活动管理办法》《互联网群组信息服务管理规定》等一大批互联网领域的法律、行政法规的颁布实施，国家权力对于公民自由的不当限制愈加引起人们的关注与反思。[4]

公民的言论自由能在一定条件下予以限制，但并不是说可以通过立法活动给予国家机关过多权力，影响公民合理范围内言论自由的行使。在执法活动中，大多数执法机关一味强调稳定与秩序，忽略了公共利益与个人自由之间合理的平衡，从而使本属于言论自由范畴的网络言论因为不符合行政机关维护秩序的要求，而被贴上网络谣言的标签予以取缔，实质上是侵犯了相对人的合法权益。公民的权利和利益始终是国家机关进行活动的出发点和落脚点，为了管理便利或者维持稳定而侵犯公民合理限度内的权利，未免有点因噎废食。

(二)认定过程中对当事人主观状态的漠视

我国在认定行为人具有传播网络谣言行为时，往往会忽略行为人在传播不实信息时的主观状态，这一点从法院的裁判文书中就可以看出。笔者以“网络谣言”“虚假言论”以及“《治安管理处罚法》第二十五条第(一)项”为关键词，搜集了2014年至2019年关于行为人传播网络谣言而被处罚的行政纠纷案件共70件，现以2019年的15起案件为例[5]，分析法院在裁判案件时对谣言传播者主观状态的认定状况。在15起案件中，法院对行为人传播谣言的主观恶意进行认定的案件只有5例，分别是：任金良不服安吉县公安局公安行政管理案、邓阳顺与被上诉人嘉禾县公安局治安行政处罚及行政赔偿案、吴某不服朝阳县公安局行政管理案、于晶磊不服丹东市公安局振兴分局公安行政管理案、詹平虎不服建德市公安局行政处罚案。而这5起案件中，其中4例法院并未对主观状态进行具体分析，直接从消息的不真实性与造成的不良后果，将行为人的主观状态认定为“故意”，就此一笔带过，只有“吴某不服朝阳县公安局行政管理案”中法官对当事人吴某的主观状态进行了简略的分析，“在有关部门作出结论后，多次在新浪微博上发表不当的言论，主观上具有扰乱公共秩序的故意。”

但是在这起案件中也可以看出，法院并未重视行为人吴某的主观状态，并未展开系统认证，原被告双方也未对当事人主观故意进行举证和质证。另外，有3起案件中，行为人认为自己传播不实信息造成危害后果，但并不具有主观故意，在庭审中以此进行抗辩，分别是：王雨国不服被告江西省上饶县公安局治安行政处罚案、张小孩因与苍南县公安局治安行政处罚及行政赔偿一案、赵远与秦皇岛市公安局北戴河新区分局治安行政处罚案。但是，即便当事人以主观状态不符合处罚要求为由进行抗辩与举证，法院仍未对此进行回应。由此可见，我国对行为人传播网络谣言并进行处罚的认定，偏重对传播谣言的客观行为以及由此产生的不良后果的认定，忽略了行为人传播不实信息是否具有主观故意，可以说实践中绝大多数法院未将主观故意作为违法构成要件。

二、认定行为人传播网络谣言主观故意的必要性

在对网络谣言传播者进行处罚时，应该要明确其具有传播谣言的主观故意，行政处罚的相关理论也明确要求了这一点。因此，首先要明确行为人发布的内容属于网络谣言，再确定行为人发布此谣言是有意为之，如此才能确定行为人具有传播网络谣言的主观故意。

(一)网络谣言的一般认定

网络谣言从字面意思来看，应当具备两个要件：首先应该是谣言，其次该谣言的传播载体应该是互联网。网络谣言需要通过互联网传播，对于这一要件的认定并不困难，执法实践与司法实践中存在的争议并不明显。因此我们主要来讨论对“谣言”的定性问题。

理论层面，我国对“谣言”的认定有不同的说法。结合刑法学界的相关学说，学界对谣言的认定主要有以下三种说法：第一种观点认为没有事实根据的信息即为谣言；第二种观点认为未经事实认证的消息即为谣言[6]；第三种观点认为未经官方认证为真实的消息即为谣言[7]。全国人大常委会法制工作委员会对“散布谣言”的定义也进行了解释：散布谣言是指用语言或文字的方式扩散没有事实根据的消息。[8]

在司法实践中，司法机关对散布谣言的行为也有不同的标准：

部分法院认为，“谣言”应该是行为人在没有任何事实根据的情况下虚构的信息。例如，在于晶磊不服丹东市公安局振兴分局公安行政管理一案中，法院认为：“本案中，原告通过网络介质传播没有事实依据且带有攻击性、目的性的话语，内容涉及政治人物并颠覆传统，其行为已构成散布谣言故意扰乱公共秩序，具有违法性”。[9]由此可以看出，法院在确定行为人发布的消息并无事实根据的情况下，认定该信息为谣言，行为人传播该信息的行为属于散布谣言的行为。消息与真实情况不符，也属于虚构信息的一种。在唐金廷不服哈尔滨铁路公安局佳木斯公安处公安行政管理案中，法院认为“唐金廷在人数众多的微信群中发布铁路企业不给职工缴纳养老金及职工个人所交的养老保险款项被领导贪污等信息，与事实不符，唐金廷的行为属散布谣言，扰乱公共秩序。”[10]可见，若行为人传播的消息与真实情况不相符合，也可以认定为其虚构信息，只不过前者是凭空杜撰不良信息，后者则属于在确有其事的情况下，恶意扭曲事实，虚构不必要的情节与要素。

另一部分法院认为，“谣言”应该是未经事实印证的消息。在陈春秀与湘潭市公安局岳塘分局处罚上诉案中，法院认为：“本案中，上诉人陈春秀在其手机新浪微博上看到‘问题先生XX’的微博后，在真伪不明的情况下，转发并跟评不实言论，被网民评论与转发，造成了不良的社会影响，扰乱了公共秩序。”[11]一般情况下，公民对网络上的各种言论难以分辨真假，我国的法律也并没有规定公民在转发相关信息时需要确认其真实性。但是对于明显能造成社会危害、扰乱公共秩序的，公民在转发传播之前则有义务确认其真实性。如前文提到的陈春秀一案，当事人在没有事实证据的情况下，随意转发，造成不良后果，被认定为散布谣言，最后予以行政处罚。

综上所述，对于谣言的认定，第一要义便是内容的不真实性，即谣言内容是现实中不存在的或者与事实情况不相符合的。在行为人明知内容不真实还向外传播时才能认定为传播谣言的行为，若行为人并不知道消息为虚假信息，那么行为人也属于谣言的受害者，不能构成传播谣言的行为。

(二)认定主观故意是处理传播网络谣言行为的必备要件

《治安管理处罚法》第25条规定：“有下列行为之一的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款：(一)散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；……”根据本条文规定，有权机关要认定构成网络谣言并予以处理，必须要证明满足三个条件：其一是散布谣言的客观行为；其二是对公共秩序造成的影响；其三便是本文要讨论的主观要件，即行为人在传播谣言时应具备主观故意。

行政处罚领域有处罚与教育相结合原则，该原则要求在对行为人进行行政处罚时证明其具有主观故意。“应当通过实施行政处罚，纠正违法行为，教育作为被处罚人的公民、法人或者其他组织认识到违法行为的危害，今后不再犯，也教育其他行政相对人培养自觉守法的意识”[12]，处罚是为了教育，教育是为了以后的社会秩序不被破坏。在行政相对人违法行为已经发生的事实下，该行为对社会秩序的破坏已经产生，处罚不具有恢复社会秩序的功能，其功能在于教育相对人和其他人不再违反行政法律规范，从而确保未来社会秩序的稳定。所以只有在行为人主观具有值得处罚的过错时，教育意义才能落实到现实中，行为人才能反思自己的行为，避免重蹈覆辙。

若相对人在实施违法行为时并无主观恶意，其实施违法行为只是由于客观原因造就的意外事件，那么行政处罚并不会给行为人带来羞愧感，只能使其感到委屈，这样一来行政处罚的教育意义就不存在了。而对于非行为人的其他相对人而言，主观故意作为处罚要件同样是其接受教育的必备条件。试想，行为人在没有主观故意的情况下就被处以行政处罚，其他相对人因此产生的并不是对违法行为的畏惧感，而是对在网上发表言论的危机感，深怕因误信误传谣言而被行政处罚，反而影响公民基本言论自由的行使，由此行政处罚对其他相对人的教育作用也就不存在了。

我国的《行政处罚法》未对行政相对人违法责任承担的归责原则进行规定，但事实上对违反行政法律规范的行为人，其主观恶意是行政处罚必不可少的构成要件，“作为风险预防和社会治理的行政处罚机制是要求责任主义的，即要求违法行为的故意和过失，而过失则直接体现为对相关法律规定的各项注意义务的客观违反，即客观归责理论中制造了‘法不容许的风险’。”[13]

行政处罚与刑事责任的承担具有相似之处，均是国家机关对违反相应法律规范的行为人强制要求其承担不利后果的行为。我国《刑法》第14条至16条明确规定了构成犯罪并承担刑事责任需要有主观的故意或者过失[14]，但是在行政处罚领域，《行政处罚法》却并未对行为人的主观责任要件进行统一明确的规定。刑事犯罪的社会危害性远高于一般的违反行政法律规范的行为，刑事制度中对主观没有过错的行为人尚且不予定罪，行政处罚中对行为人主观恶意的认定自然是应有之义。所以刑事制度中对故意犯罪和过失犯罪的认定方式和处罚方式，是值得被行政法学说吸收和借鉴的。

三、认定行为人传播网络谣言主观故意的实践经验

实践中认定行为人故意传播网络谣言的方式各不相同。笔者以法院的判例为现实依据，归纳法院确定行为人主观恶意的几种判定方式。

(一)以传播目的为依据判断主观故意

从传播谣言的目的和动机出发，判断行为人的主观状态，是实践中常用的一种判定方式。若行为人在主观上具有不法目的，则其行为一般都可以认定为故意违法。在郭庆军诉长春市公安局二道区分局处罚案中，法院认定，“公安机关始终坚持教育、引导为主的精神，希望通过法治的手段，达到既保障公民拥有正当言论表达自由的权利，又依法准确打击利用信息网络恶意散布虚假事实，妄图造成社会秩序混乱行为的目的”。[15]公安机关从行为人传播网络谣言的目的出发，认定行为人具有破坏网络秩序、滥用公民言论自由的故意。以传播目的为判断依据能比较明晰地反映行为人的主观恶意，是执法和司法过程中监管机关认定行为人主观状态不可忽视的一个方面。

(二)以传播内容为依据判断主观故意

在网络上发表言论、转发信息本应属于公民的言论自由，但公民在转发或发布一定信息时，也应尽到必要的注意义务，对于内容明显不实或者违法的信息，行为人不应该盲目转发。在康峥雄不服被告新化县公安局治安行政管理一案中，法院对原告的主观状态进行了认定，“原告作为新闻工作者，本应严守法律底线，恪守行业规则和职业道德，向社会公众提供真实的信息，对自己所发信息的真实性负有核实的义务，但其漠视法律，编造传播虚假信息，误导社会公众，理应承担相应的法律责任。”[16]由此可见，以正常人的认知水平和智力水平能轻易辨别虚假性的不良信息，若行为人依然不计后果在网络上大肆传播，则可以认定为行为人在传播网络谣言时具有主观故意。以传播内容为依据判断行为人的主观状态存在较大的不确定性，在认定谣言内容是否能被行为人识别这一问题时，不同人会得出差别较大的结论，因此此种方式在实践中应用可能会出现执法人员滥用裁量权导致不公正的问题。

(三)以传播方式为依据判断主观故意

行为人在网络传播信息的方式，也可以成为认定行为人主观故意的一种方式。例如，在关彦波不服哈尔滨市公安局道外分局公安行政管理一案中，法院在判决书中认定：“而原告在2017年4月29日黑龙江省召开第十二次党代会期间，通过微信群发布具有串联性质通知的方式以达到维权的目的并非合理合法手段，且极易引发群体性事件，干扰第十二次党代会的召开，造成不良后果。”[17]该案中，原告在微信群里传播信息的目的是为了维权，可以说是正当的合理的。但是原告发布信息的方式却是违反法律规范的，其发言具有明显的煽动性与串联性，妄图对会议秩序造成威胁来迫使有关部门保障其合法权益，这种行为破坏了公共秩序，应该被给予行政处罚。再如，金甲与某县公安局治安行政处罚纠纷上诉案中，原告发布的不实信息标题醒目，且要求版主加亮置顶。[18]这种故意引起他人注意的传播方式明显体现了行为人的主观故意。通过类似不恰当的手段传播不实信息，可以看出行为人存在破坏秩序的主观意图，可以认定为传播网络谣言的故意。行为是思想最主要的体现，因此以行为人的客观行为为基础，结合最后产生的后果，可以大致判断行为人的主观状态，因此这种判定方式在帮助监管者认定主观要件时也能够发挥一定的作用。

综上所述，可以看出在我国司法实践中，部分法院已经将认定行为人的主观故意作为裁判的要件之一。在确定行为人具有传播谣言的客观行为和已经造成的危害后果之余，进一步确定行为人的主观恶意是行政机关合法合理行政的应有之义，而法院在司法实践中对主观恶意认定的实践经验也证明了这一步骤具有现实的可行性。

四、认定行为人传播网络谣言主观故意的合理方式

在对传播网络谣言进行处罚时，行为人的主观故意是必备要件之一。笔者认为，在具体认定行为人具有主观故意之时，应该根据行为人所传播的不实信息的不同来源，分别进行讨论。

(一)行为人编造不实信息时主观故意的认定

行为人虚构信息进行传播，其主观故意是较容易认定的。前文已经提到，虚构分为两种情形：一是毫无事实根据进行编造；二是有相关事实发生，但传播者在原有事实基础上添油加醋，增加了不真实的内容。现代网络技术发达，诸如微博与微信朋友圈之类的平台在传播信息时具有显著的快捷性与广泛性，若行为人通过类似的平台与网站发布不实信息很容易造成大范围的影响。现实中某些人为达到特定的目的，虚构信息，用引人入胜的标题吸引大众目光，使得该虚假信息在常见的平台或者网络上大规模传播，最后造成破坏公共秩序的后果。在这种情况下，不论行为人传播信息要达到的目的是否合法正当，其采用的手段就违反了治安管理处罚法的规定，并且可以直接认定其具有传播谣言的故意，因为该不实信息是行为人自己编造，不存在其没有认识到信息不真实的可能性。例如，在吴云光与象山县公安局处罚上诉案中，法院在判决书中写明：“上诉人将其虚构的不实言论散布于网上的行为，引起了众多网民浏览和跟帖，误导网民质疑政府对相关刑事案件处理不公，造成了恶劣的社会影响，该行为构成扰乱公共秩序的违法行为。”[19]可见，法院在确认行为人发布的信息属于其虚构信息时，便没有必要再另行讨论行为人是否具有主观故意，因为不可能存在“无意撒谎”的情形。

(二)行为人转发不实信息时主观故意的认定

行为人转发他人的信息，则不能直接认定行为人有传播谣言的故意。若要认定行为人在转发信息时具有传播网络谣言的故意，首先需要确定行为人明知所转发的信息是虚假的。在何某与桃源县公安局处罚上诉案中，何某在微信群发布“衡阳市市长周海兵涉嫌严重违纪，接受组织调查”的虚假图片与文字，但是在三分钟后即说明该信息为虚假信息，由此法院认定何某发布该信息不具有主观故意。值得注意的是，该案中何某虽然被认定为不具有传播谣言的主观故意，仍然被认定为需要处以行政处罚，理由是“何某作为高学历政府部门工作人员，对……的虚假图片信息理应具有相当的判断能力，主观意识上应当能判断该信息的敏感度和发送该图片信息时应对其真假予以高度审慎”。[20]所以行为人若传播以正常人的知识水平和智力水平能判断真伪的信息，即便不具有故意，也应该认定其具有疏忽大意的过失。其次，行为人传播网络谣言的主观故意也要达到一定的恶意水平，若行为人虽然知道传播的信息是不实信息，但是只是以开玩笑的心态向外传播，没有认识到其行为会造成严重的社会危害，则也不应当认定其具有主观故意。这一点在法院的判决中也有所体现，在白露露与磐石市公安局处罚及赔偿上诉案中，法院认为原告不仅客观上传播虚假信息，而且渲染事态的严重性，误导公众心理，明显意识到其行为会造成公共秩序的破坏，所以认定其具有主观故意。[21]所以认定主观故意需要与行为人的认知水平相适应。

综上所述，行政机关在对网络谣言进行处罚时，需要认定行为人具有传播谣言的故意，具体可以如下操作：若行为人编造事实或者在现实情况的基础上虚构了部分夸张内容，则可以认定其传播此类不实信息具有主观故意；若行为转发他人的信息，则需要同时满足明知信息内容不真实并且意识到发布该信息会扰乱社会公共秩序两个条件才能认定其主观故意。另外，行为人传播以正常人认知水平能辨明真伪的网络谣言，即便其不知道所传信息为谣言，也应认定其具有重大过失给予相应的行政处罚。

注释

[1]《岳阳一男子编造传播疫情谣言被查处》，载环京津网，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=166454662 0481539252&wfr=spider&for=pc。

[2]范卫国：《网络谣言的法律治理：英国经验与中国路径》，载《学术交流》2015年第2期。

[3]参见甘肃省两当县人民法院(2018)甘1228行初5号行政判决书。

[4]参见郑贤君、柳建龙：《＜网络安全法>等一批互联网领域的法律规范实施事例概要》，载中国宪政网2018年1月17日，https：//www.sohu.com/a/217164019_693202。

[5]15份法院裁判文书的案号分别为：(2019)冀行申416号、(2019)晋0428行初12号、(2019)鄂1182行初44号、(2019)浙05行终144号、(2019)湘10行终167号、(2019)内04行终223号、(2019)黑行申252号、(2019)赣1129行初23号、(2019)辽13行终2号、(2019)赣7101行初818号、(2019)辽06行终103号、(2019)浙行申195号、(2019)浙行申507号、(2019)冀行申653号、(2019)内04行终222号，本节所分析的案件事实与法院观点均出自这15份法院裁判文书。

[6]孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，载《法学》2013年第11期。

[7]刘浩、王锴：《网络谣言的宪法规制》，载《首都师范大学学报(社会科学版)》2015年第5期。

[8]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《＜中华人民共和治安管理处罚法释义及用指南＞》，中国民主法制出版社2012年版，第107页。

[9]参见辽宁省丹东市中级人民法院(2019)辽06行终103号行政判决书。

[10]参见黑龙江省高级人民法院(2019)黑行申252号行政裁定书。

[11]参见湖南省湘潭市中级人民法院(2017)湘03行终35号行政判决书。

[12]姜明安：《行政法》，北京大学出版社2017年版，第345页。

[13]杨利敏：《论我国行政处罚中的责任原则——兼论应受行政处罚的过失违法行为》，载《华东政法大学学报》2020年第2期。

[14]《中华人民共和国刑法》第14条：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。 故意犯罪，应当负刑事责任。《中华人民共和国刑法》第15条：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。 过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。《中华人民共和国刑法》第16条：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

[15]参见吉林省长春市二道区人民法院(2017)吉0105行初18号行政判决书。

[16]参见湖南省新化县人民法院(2018)湘1322行初1号行政决书。

[17]参见黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院(2017)黑0104行初36号行政判决书。

[18]参见浙江省温州市中级人民法院(2011)浙温行终字第258号行政判决书。

[19]参见浙江省宁波市中级人民法院(2015)浙甬行终字第19号行政判决书。

[20]参见湖南省常德市中级人民法院(2017)湘07行终121号行政判决书。

[21]参见吉林省吉林市中级人民法院(2014)吉中行终字第39号行政判决书。