事实诠释方法的立法运用及其规则设置

2020-01-16张玉洁江景星

湖北警官学院学报 2020年1期

张玉洁，江景星

（1.广州大学公法研究中心，广东广州510006；2.广州大学法学院，广东广州510006）

引言

党的十八届四中全会作出全面推进依法治国的重大决定，要求立法工作必须建立在科学化、民主化的基础上，科学立法、民主立法作为立法工作的基本要求，贯穿于立法的规划、立法草案的起草、立法草案通过的整个过程。立法源于社会生活，又高于社会生活，为社会生活提供一般性的、规则性的指导，因此立法的一切活动须立足社会，以满足社会需求、解决社会难题为目标，而立法工作的开展离不开立法事实的运用，包括立法事实的推导、发现和预测。本文以事实在立法中的运用作为切入点，对立法事实的概念、立法事实在立法中的分类以及运用规则展开探讨，以期在立法层面提供关于立法事实诠释方法的初步研究成果。

一、立法事实诠释方法的概述

（一）立法事实诠释方法的基本含义

在某种意义上，立法实质上是一种预测行为，立法者把现实中已有的事实状态作为基础，进而对未来的事物作出预测和设想。由此看来，立法必须立足社会，反映社会，指导社会实践。诚如司法或行政机关在作出司法判决或行政裁决时应建立在判决事实之上，立法者在确定立法条文的表述方式时，亦应当依据社会客观情况作出选择。此种社会客观情况的立法筛选，就是立法事实。关于立法事实的概念，最早由美国学者戴维斯提出，他在《行政过程中证据问题的探讨》一文中指出，立法事实是指支持法律或者政策制定的事实。[1]日本学者认为，立法事实是指那些为立法目的及其手段提供合理性支持的社会、经济和文化的一般事实。[2]换言之，立法事实是构建法律和政策的基础，是影响立法行为适当、合理的重要因素。

不同于具体的判决事实，立法事实是一种具有普遍性、抽象性、复杂性特征的事实。所谓普遍性，是指立法事实存在于社会、经济、文化、生态、历史、哲学等方方面面；抽象性特征，是指立法事实并不局限于具体的个案事实，是诸多个案事实的共性集合体，是一般性的体现；立法事实的复杂性体现在：它可以是可证明的事实，可以是既不能证明也不能反驳的事实；可以是关键性事实，也可以是次要性事实；可以是争议较大的事实，也可以是存在较小争议的事实。同时，立法规划的决定、草案起草以及草案的审议通过也都离不开立法事实的支撑。在立法实践中，立法事实体现了立法者对与法律政策相关事实问题的意见和主张。它往往包含两方面含义：一方面，立法事实是立法者的一种事实论断，即体现了立法者对已发生的事实状态的一种判断和主张；另一方面，立法事实还包含了立法者对未来事物的一种预测和设想，这种预测和设想是建立在立法者先前对既存事实的判断之上，并非完全是主观的产物。在实践中，问卷调查资料、鉴定意见和鉴定结果、官方公布的报告、统计数据等事实性文件，都属于立法事实的载体。

（二）立法事实诠释方法的功能定位

在立法实践中引入立法事实，对搭建立法主客观统一的桥梁，推进立法科学化、联结立法实体内容和程序要求，保障立法正当化具有积极意义。

一方面，立法事实搭建立法主客观统一的桥梁，推进科学立法。首先，“以事实为依据”不单是对司法领域提出的要求，国家立法权的行使同样应当以实实在在的社会问题为逻辑起点，并从中筛选必要的立法需求，通过大量的实证调查、分析，结合缜密的论证，最终提出合理的制度解决方案。这种类似于“提出问题—分析问题—解决问题”的立法模式建立在大量的立法事实之上，立法事实为立法目的的确定、立法手段的选择以及立法目的与立法手段之间的逻辑关联提供客观依据，使立法者在遵守立法“客观义务”的同时又避免陷入假想式立法的困境，实现立法主客观的统一，使立法活动沿着科学化方向有序地推进，增强立法理性，提升立法质量。其次，立法事实的引入加强了立法的有效论证。立法活动应当是一个大胆假设、小心求证的过程。正如前文所述，立法实质上是一种预测行为，离不开立法者对未来的假设和设想，我们支持也鼓励立法者进行大胆假设，但该假设要经得起反复地论证、推敲和小心地求证。若一项立法的背后存在数个支撑其合理性的立法事实，说明该立法是适当的、合理的；反之，该立法是不符合科学立法要求的。因此，事实应当为立法本身的适当性提供现实依据。但由于立法事实的形成有赖于立法者的主观判断和适度预测，所以立法事实的最终确立仍需要在社会客观事实与立法者主观判断之间达成主客观的统一和协调。

另一方面，立法事实联结实体内容和程序要求，保障立法正当化。现代立法并非完全是民主的产物，绝不是单靠投票产生的，立法需建立在客观事实的基础上。立法者通过对社会、经济、文化、生态等领域的立法事实进行判断和预测，并经过严密的逻辑论证和严谨的推理，最终提出解决现实问题的法律方案。在此过程中，立法的实体内容来源于立法者对立法事实的主张和预测，是对立法事实的准确把握，这符合立法的实体内容客观化要求。立法事实是构建法律和政策的基础，脱离立法事实的立法将成为“无源之水，无本之木”；同时，及时公布与立法相关的立法事实是法律规范制定的程序性要求，否则将构成立法程序瑕疵，如在美国即使是“公告评论式”的规章，在制定时也要将相关立法事实予以公布，这是为了明确行政管制的必要性，同时也便于公众或相关利益主体对该措施进行评价。[3]由此可以看出，不仅立法事实是构成立法实体内容的基础，而且公布立法事实这一环节还是立法的程序性要求。把立法事实引入到立法实践中，有利于联结立法的客观实体内容和程序要求，保障立法的正当化。

（三）超越假想式事实的立法事实诠释

假想式事实是一组与立法事实相对的概念，它是指缺乏任何经验或逻辑推理认证，就被确信或推定为真实可信的“事实”。[4]假想式事实由于缺乏查证和认定，其真实性是存疑的，如果将假想式事实作为立法的基础，容易引发立法活动的主观倾向危险。缺乏客观真实依据的立法活动，宛如一座地基松动、摇摇欲坠的大厦，经不起任何风雨的考验。因此，超越假想式事实的立法事实诠释方法，对于具有超前性特征的立法活动而言显得尤为重要。

1.新闻事实

新闻事实是指经由新闻媒体传播、报道，而被大众知悉的事实。与一般的事实相比，新闻事实具有以下特征：首先，新闻事实是经过选择和筛选的事实。新闻媒体在性质上是营利性组织，其追求的是经济利益的最大化。因此，尽可能地吸引公众眼球是新闻媒体播报新闻的首要目标。在经济目标的影响下，新闻媒体有可能经过人工选择和筛选信息，作出夸大性报道。其次，新闻事实带有一定的价值取向。新闻事实离不开大众传媒的二次传播，其中难免夹杂着传媒工作者的价值取向，易受个人主观因素影响。最后，新闻事实的真实性待考证。新闻失实报道、浮夸报道的存在说明新闻事实的真实性是不确定的，因此对新闻真实性的判断应当建立在实证分析、调查研究的基础上。如果立法者过度依赖新闻事实，而不对其进行实证调查研究，那么就容易导致立法结论的非理性。

2.仿真陈述

仿真陈述常常表现为“捏造事实”，[5]是指被描述为“事实”的东西或未经证实或以不正确方式被炮制出来并加以宣传，由于不断重复而被接受为“事实”。[6]它是一种被人为制造的“事实”，其出现依赖于网络等新媒体渠道。网络以其开放性、互动性和信息交换的时域性特点，使得大量仿真陈述如雨后春笋般涌现。在互联网平台上，公众可以跨越时空局限与来自世界各地不同背景的陌生人进行交流和沟通，这就容易导致难以对所获取的信息进行真实性的有效甄别，加上互联网传播速度惊人，一些未经过证实的“事实”很快会以一传二、二传三、三传百的速度扩散，最后因为不断重复而被接受为“事实”。显然，在立法层面上仿真陈述是一种危险的存在，如若立法者贸然采用仿真陈述而不加以甄别，其立法可能会造成严重的社会后果。

二、立法事实诠释方法的分类及其立法表现

立法过程本质上是一个论证过程，因此要求我们要明确构成法律和政策基础的立法事实包含哪些内容。于立身认为，行政法范围内的立法事实归纳为：客观性事实、法定性事实、阐释性事实和制度性事实。[7]笔者认为，依据基本属性可将立法事实分为制度事实、社会事实和拟制事实。其中根据强制力不同，制度事实分为国家法律制度和民间“软法”规范；根据事实来源不同，社会事实分为基于国家政策、基于社会群体、基于社会公共事件三种事实。

（一）制度性事实诠释方法及其立法表现

所谓制度事实，是指依赖于制度存在的事实。狭义上的制度事实是指由国家强制力保证实施、具有正式规范作用的国家法律制度的集合；而广义上的制度事实除了国家法律制度规范以外，还包含具有社会强制力和自我约束力的非正式“软法”规范。

1.国家法律制度规范

在一国范围内现行有效的法律制度规范作为一种立法事实，其在一定程度上制约着该国未来的立法行为。首先，基于维护立法等级秩序的要求，下位法不得违反上位法，因此在立法之初对上位法内容的查明则成为立法者重要的立法工作之一。其次，相同位阶法律制度的存在影响着立法的规范内容、运用范围和调整对象的选择。由此可见，立法活动中对国家法律制度规范的查明显得尤为重要，不仅有利于保持国家法律体系的统一性，减少不同法律部门、同一法律部门中不同条文之间的矛盾和冲突，还有助于避免国家重复立法，减少人为造成的法律竞合问题出现，从而节约立法资源、增强法律权威和立法公信力。

2.“软法”规范

如果说国家意志力体现了国家法律规范的硬属性，那么社会成员的自我遵守则体现了“软法”规范的软属性。一般认为，“软法”规范不是由国家强制力保证实施，而是由社会强制力和社会成员的自我约束和内心认同发挥作用，在这个意义上说，习惯、惯例、各种行业规范、组织纪律等都属于“软法”规范的表现形式。作为一种事实存在，“软法”规范具有强大的社会基础，其在一定范围内被特定群体普遍遵守，由此看来“软法”规范的存在不仅具有合法性还在现实中发挥着准法律的作用，在国家治理现代化的背景下，软法与硬法并存是规范体系的重要结构特点。[8]在立法中对“软法”规范的查明有其必要性：首先，法律的有限性意味着法律不可能对社会生活的方方面面进行有效规制。“软法”规范在法律存在漏洞的情形下发挥“补位”作用，制约并调整人们的行为从而达到维持社会秩序稳定的效果，我们的立法活动无法忽视也不应该忽视“软法”规范的客观存在。其次，“软法”规范的查明有利于避免立法活动脱离社会现实。如前文所言，“软法”规范具有强大的社会基础，立法活动建立在“软法”规范这一制度事实的查明之上，有利于避免立法活动偏离社会现实情境。最后，作为法规范的重要渊源，“软法”规范的查明有利于提高立法质量，促进国家良法善治。例如2003年通过的《婚姻法司法解释二》关于“彩礼”习俗的返还规定：诚然，在社会生活中男方以结婚为目的给予女方数额不等的“礼金”这一习俗得到全体社会成员的普遍遵循和认可，在男女双方间产生约束力，但在司法实践中由于其他因素导致结婚目的无法实现时因“彩礼”引发纠纷的情况时有发生。此时，这种立法需求则是源于“彩礼”这一传统习俗，故在解决关于“彩礼”是否返还这一问题时应当立足于“彩礼”习俗，这是典型的“软法”规范作为立法事实在立法活动中的表现。

（二）社会事实诠释方法及其立法表现

立法源于需求，需求源于社会问题的存在，因此，凡是有利于发现、探寻和分析社会问题的一切社会事实，均应作为立法事实归入立法活动。法律实证主义认为，一项既定的规范是否具有法律效力，取决于它的来源（社会事实）而不是它的价值，[9]例如该法律条款是否生效取决于全国人大及其常委会是否审议通过，而不是判断其是否符合道德标准。因此，社会事实不仅是一种重要的立法事实，还是影响法规范效力的关键因素。在实践中，社会事实可以分为以下三种来源：一是国家政策指引。其在我国党和中央的重大战略部署决定及相关政策方针上对立法的导向作用尤为重要；二是社会群体事件。因其牵涉面广、社会反响大的特征而影响立法实践活动；三是公知的事实状态。这种事实的判断建立在普通大众的一般经验认知之上。

1.来源于国家政策

来源于国家政策的立法事实汇集了当权者独到的政治眼光，体现了政治家对未来一段时期内国家发展方向的一种预测和定位，是一种在当下无法被推翻和证实的社会事实。从我国长期的立法实践不难发现，几乎所有的重大立法规划都与党中央、国务院的重大决策保持一致：例如，党的十九大报告作出“推动形成全面开放新格局”的决策部署，要求“实行高水平的贸易和投资自由化便利化政策，全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，保护外商投资合法权益”。在此背景下，2019年3月15日全国人民代表大会第二次会议审议通过了《中华人民共和国外商投资法》。这次全面系统的外资立法，是贯彻落实党中央扩大对外开放、促进外商投资决策的重要举措，体现了来源于国家政策的立法事实对立法活动的导向作用。

2.来源于社会群体事件

社会群体事件集中反映了客观存在的社会问题，一经爆发即迅速在社会上传播，加上网络媒体在其中发挥的推波助澜作用，社会群体事件很快被公众关注、热议。这也说明，群体性社会公共事件会成为立法者不可忽视的立法事实之一。例如，在《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪以前，醉酒驾驶并不在刑法规制的范围。在此之前，全国各地频频出现酒后驾车导致严重交通肇事的情况，一时间关于醉酒驾驶行为的规制问题成为全民热议话题。也正是在全国范围大量存在由于醉驾导致重大人身、财产损失的社会公共性事件，2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》，增设危险驾驶罪，把醉酒驾驶的行为纳入刑法规制范围。

3.来源于公知的事实状态

所谓公知的事实状态，是指依据普通公众的一般社会经验判断为客观存在的事实，这种判断只需要建立在普通大众的经验之上，而无须进行某种价值认知。例如，在一定范围内，依据普通大众的经验，该地区空气污染严重，那么关于空气污染的防治可能会成为该地区的立法规划。但是由于这种基于社会普通大众经验判断的事实掺杂着经验性和意见性，因此，在立法过程中不能仅仅以该地区存在大气污染的客观事实作为立法依据，还要进行大量的实证调查研究，并在此基础之上作进一步分析：造成污染的原因是什么，哪些是可以避免的以及避免的措施有哪些等等，唯有如此该立法规划方具有可操作性和实践性。

（三）拟制性事实诠释方法及其立法表现

社会是一个糅杂了政治、经济、文化等不同因子的混合体，我们对客观存在的认识具有相对性和有限性，面对社会发展和人类进步所带来的新问题，这种认知上的有限性与立法需求的紧迫性之间的矛盾，亟须我们通过一种模糊的、拟制的方式作出决断。何为拟制？卡尔·拉伦茨认为是“有意将明知为不同者，等同视之”[10]。为解决社会中存在的待规范社会问题和社会现象，立法者将性质不同但具有某种相似联系的两种事实，在规范上做等同的评价。其中存在两种事实，一为拟制事实，二为基础性事实。由此可见，拟制事实具有以下特征：一是拟制事实建立在已有的基础性事实之上；二是拟制事实和基础性事实是两种性质不同但具有某种相似联系的事实；三是拟制事实具有实用性，有助于克服法律的严格性，能够及时回应社会的新问题新情况。首先，虽说拟制事实是一种对未知东西的人为决断，超出了人们的一般经验判断，但在一定程度上要受制于客观事实，因此它表达的是一种类似的真实，任何违反客观事实和基本常识的拟制事实是不被认可的。例如，侵犯财产权的行为事实不能拟制为侵犯生命权的行为事实，否则将陷入任意立法的险境。其次，拟制事实不同于推定事实，是一种不容许反驳和推翻的事实。推定事实是基于经验法则并依据先前某一行为所做的推断，该事实可能会由于相反证据的出现而被推翻；而拟制事实则不容许反驳，并不会因其与客观事实不一致而遭受质疑或反驳，尽管依据经验法则判断拟制事实并不构成基础性事实。

拟制事实在立法中的运用主要表现在：（1）刑法上，拟制事实的运用集中体现在犯罪构成，例如：刑法第267条关于携带凶器抢夺拟制为抢劫规定；第269条关于转化型抢劫的规定；第382条关于非国家工作人员拟制为贪污罪主体的规定等；（2）《民法总则》中，拟制事实的运用表现在：第16条关于胎儿权利能力的规定；第18条关于完全民事行为能力的拟制规定；以及第三章关于法人的拟制规定等。从上述立法规定，不难发现：拟制事实大量运用于立法实践活动中，并对克服立法的客观具体化产生积极影响。

三、立法事实诠释方法的立法运用规则

在立法实践中引入立法事实，要满足一定的条件和要求，此种条件和要求称为立法事实的适应规则，主要包括：立法事实要具有规范可能性、规范价值性以及必须建立在社会实证材料基础之上。

（一）规范可能性构成立法事实诠释的方法论基础

规范可能性是指某一事实具备对其进行立法的可能性和可行性，其构成了一项立法事实诠释的方法论基础。在实践中具体表现在：

1.制度事实规范可能性。国际法上的先占制度作为一种古老的国家领土取得方式，在航海时代以及新航路开辟时期被国际社会普遍采用并以此作为依据主张对所占领土的主权归属，其针对的是全球范围内的无主地。但随着新大陆的发现，世界上几乎不存在所谓的“无主地”，因此，在近现代国际社会，以先占制度作为国家领土取得的合法方式的立法模式被国际社会抛弃。究其原因，世界范围内几乎不存在完全意义上的“无主地”“无主领土”，因此，先占制度作为领土取得方式不具有实操的可行性。“先占”的制度性事实也逐渐被各国立法所摒弃。申言之，先占制度不具有规范可能性，因此不能引入到国际法领域的立法实践中。然而，在国内法（如民法领域），先占原则是否可以作为财产所有权的取得方式呢？目前，我国立法上没有先占制度的规定，但这并不意味着完全排斥先占这一古老的自然法则在我国私法领域发挥作用，毕竟在现实生活中大量存在着关于无主物所有权归属的争议。可以说，先占制度在国内私法领域具有规范可能性。

2.社会事实规范可能性。社会生活中的吐痰行为大量存在，这种不文明的行为对社会环境、卫生等方面产生严重的影响，立法者是否可以针对这种随地乱吐痰行为进行立法规制？对违反关于随地吐痰禁止性规定的行为人课以罚款等法律后果？然而，这是一种理想状态下的立法，并不具有规范可能性。执法者难以找出每一个违反该禁止性规定的吐痰行为相应的行为人，而且对违法行为的举证也难以实现。除非，每一个社会成员背后都存在一位隐形的执法者，无时无刻都在监督社会成员的一举一动，显然这是不现实的，因此，这种社会事实不具有立法的规范可能性。然而，不文明的行为除了随地吐痰外，还有在公共场合吸烟。基于社会公共场合不文明吸烟行为的大量存在以及二手烟对人体健康的危害等方面的考虑，2012年6月19日广州市十四届人大常委会第3次会议通过了《广州市控制吸烟条例》，规定在不同领域、不同场合应当遵守不同的控制吸烟规定。相较于吐痰行为的随意性和取证的困难性，吸烟行为具有时间上的持续性，取证也相对容易和可操作，因此，针对控烟的立法具有现实的规范可能性。

3.拟制事实规范可能性。拟制事实与基础性事实之间的某种联系意味着拟制事实虽然超出了人们的经验判断，但并没有违反客观事物和人们的基本常识，从此种意义上说拟制事实同样具有规范的可能性。例如，刑法第267条第2款将“携带凶器抢夺”的行为拟制为“抢劫”行为。按照一般经验判断，“携带凶器抢夺”的行为并不符合刑法第263条关于抢劫行为的规定，即“非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或其他方法”，但是两者在法益保护方面存在相似性，即均是为了保护公民的财产和生命安全。因此，“携带凶器抢夺”在特定情况下也可以转化为“抢劫”。由此观之，法益保护的相似性实现了拟制性事实与基础性事实之间的有效关联，从而使得立法者能够采用事实诠释方法来规范拟制事实。相反，那些割裂拟制事实与基础性事实间的客观联系的立法实践，由于缺乏规范的可能性而应当被禁止。

（二）规范价值性构成立法事实诠释方法的法益基础

立法者为什么选择A事实作为其立法的支持，而不选择B事实或C事实？对这一疑虑的回答可以看出，某一立法事实之所以成为立法的支持，是因为它具有立法规范的价值性，换言之，立法事实是一种有价值的事实。例如，在刑法领域中法益保护是刑法规范的重要目的之一，其意味着刑法的保护对象是那些有价值的社会存在，这种社会存在往往会表现为支撑刑法规范的有价值的立法事实。立法事实的规范价值性体现在：第一，立法事实的规范价值性体现在立法的选择中，即立法事实为立法的目的、手段以及立法目的与手段的关联提供了合理性和客观性基础。例如，尽管新闻曾多次报道全国各地发生多起虐猫虐狗事件，社会上的动物保护组织和爱猫爱狗人士呼吁通过刑法立法的方式来杜绝这种行为发生。但实际上，这种虐猫虐狗事件背后所反映的法益保护并没有达到刑法立法的高度。换言之，这种立法事实并没有为其立法目的提供充分的支持，所以该立法事实不具有立法的规范价值性。第二，立法事实的规范价值性是具有代表性的价值，换言之，个案事实由于不具有代表性价值而不能成为立法事实。立法事实应该是那些反映社会普遍问题的事实，而个案事实虽然揭示着某种社会问题是客观存在且有待解决的，但并不意味着这种社会问题是普遍存在的。我们应该清楚地明白，法律并不是调整社会关系的唯一途径，除了法律以外还存在其他社会规范对调整社会关系发挥重要作用。因此，我们不应该也不能将立法行为建立在不具有代表性价值的个案事实之上。最后，立法事实的规范价值性要求其不得与社会公德、公序风俗相违背。

（三）社会实证材料构成立法事实诠释方法的实践基础

立法的精细化和实证化要求立法工作必须以社会实状为出发点和落脚点，立法事实应当是法律制定时能够反映社会现状的相关客观事实，必须建立在大量社会实证材料之上，故社会实证材料构成立法事实的实践基础。社会实证材料的收集和运用，既是各种方法的综合运用，[11]也为立法者提供大量数据支持和信息反馈。它有助于立法者制定出客观可操作的法律，并帮助立法者通过“感知为主，推导为辅”的方式发现立法事实，了解过去已然发生的事实和推测未来可能发生的事实。社会实证材料主要包括社会科学数据、调查研究结论等客观材料，立法者可以通过立法调查、立法试点的方式来获取和收集。缺乏社会实证材料支撑的立法事实容易陷入立法者的主观论断中，其背后所反映的社会信息是不真实、不客观的，甚至是错误的。以2003年7月30日通过的《婚姻登记条例》（以下简称《条例》）为例，该《条例》取消了一直以来的强制婚检制度，取而代之为自愿婚检。虽然《条例》赋予了婚姻缔结双方选择婚检的自由，但却忽略了考察当时社会环境是否具备一次性全部取消关于婚前检查强制要求的社会条件，以致于在《条例》实施后的短时间内，全国各地出现婚检量骤降甚至为零的现象。[12]关于是否取消强制婚检制度，立法者主要基于一种“利己”的经济人思维考虑，认为每一个人都会从维护自身利益的角度出发，选择最有利于自己利益、对自身利益损害最小的行为，即推导在婚检问题上公众会基于一名理性的“经济人”考虑，在权衡利弊后会选择有利于自身利益的婚前体检行为。这种想当然的推导代替客观实证材料的真实感知方式，对于立法事实的发现是危险的、不可采的，这是因为“理性经济人”假设所传达的信息量是不全面、不充分的，其所包含的信息价值是有限的，其所推导出来的立法事实的客观性和真实性有待验证。由此可见，立法事实的发现和运用须建立在社会实证材料的基础上，不能通过简单的推导方式来完成。