论盗骗交织犯罪的区分

黄 成

（河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州450001）

近年来，在信息技术飞速发展、公众防诈骗意识逐渐提高的同时，诈骗的手段也在不断翻新升级，传统的单纯虚构交易等事实欺骗被害人直接明确地处分财产的骗局越来越难以奏效，形形色色的欺诈与盗窃相交织、公然诱骗与暗中窃取双管齐下的犯罪层出不穷。所谓盗骗交织犯罪，通俗而言就是指行为人采取连哄带骗、顺手牵羊等手段，达到非法占有他人财物的目的。[1]例如，利用木马程序诱骗被害人输入验证码但实际上转走其钱款、乘人不备偷换私藏商品等不法活动中，被害人在光天化日之下甚至在与行为人面对面的情况下亲手交付财物、遭受财产损失。在这类不法活动中，行为人采取了虚构事实或者隐瞒真相的方式使得被害人亲自交付了财物，但对被害人而言其在当时并未意识到财产的转移或者没有处分财产的意思，因此财产转移具有一定的秘密性且必然违背其真实意志。这使得这类案件总是符合诈骗与盗窃的部分特征但又不符合其他某些特征，从而给定性带来诸多困惑，理论与实务中对此均颇多争议。有鉴于此，笔者选取几起疑似盗骗交织的典型案例加以剖析，就两罪的区分标准问题尝试提出一些管窥蠡测之见。

一、盗骗交织的典型疑难案件及其争点

盗骗交织犯罪的案件非常繁多、难以胜数，不过，有些只是从形式上看同时具备盗和骗的特征，但实际上仍有章可循、可达成共识。通常认为，盗窃与诈骗两罪在法理层面最大之不同在于行为手段以及处分意识必要与否。[2]行为手段上的不同指的是盗窃乃取得型犯罪而诈骗是交付型犯罪，据此基本可将部分盗骗交织犯罪清晰地加以区分。例如，在最高人民法院指导案例27号臧进泉盗窃、诈骗案中，法院认为，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的木马程序获取财物的行为属于盗窃。类似的还有一起被称“裸聊案”的案件，论者认为，行为人以支付1元钱参加美女裸聊为诱饵，诱骗被害人输入账号密码支付1元钱以便通过木马程序转走其9.8万元余额，被害人对于1元钱裸聊费之外的9.8万元没有认识，更不具有交付与处分的意思，行为人获取1元钱属于诈骗，获取9.8万元则属于盗窃。①在臧进泉盗窃、诈骗案发布以前，实务中已经有相关裁判将与本案以及裸聊案类似的案件，按照盗窃罪处理，参见浙江省长兴县人民法院〔2014〕湖长刑初字第120号刑事判决书。本文赞同指导性案例的裁判规则以及相关学者的观点，在这类欺诈与窃取兼而有之的案件中，欺骗行为实则只是为秘密窃取创造条件、制造机会以及提供便利，按照财产转移是因“取得”还是“交付”而完成，两者究竟谁起到决定性、主导性作用，基本上可以清晰地确定案件性质，对盗骗交织犯罪作第一阶段的分流。以下对这种亲手取得财产、“取得”占优势性地位的盗骗交织型犯罪就不再过多展开。因为意见分歧更大的是，被害人虽亲手交付（处分）了财物但是其主观上并没有处分意思的交付型盗骗交织犯罪。

（一）典型案例

夹带商品案：甲在超市购物时，将一件价值3000元的商品塞进价值30元的商品包装箱中，收银员收取了其30元的货款。

订机票案：甲拨打某订机票网站（实为钓鱼网站）提供的客服电话，客服人员要求甲通过网银将900元汇至某账号，汇款成功后，对方称未收到款项，要求甲通过ATM机输入所谓的激活码使先前的付款生效，甲信以为真，在其指导下输入了“激活码”，结果，其银行卡内余额被扣除18356元。

试骑电动车案：甲欲出售电动车，乙假意购买，谎称先试骑一下，甲爽快同意。乙骑着电动车来回绕了两圈，乘甲松懈之际突然加速逃离。

（二）观点争鸣

关于夹带商品案，有学者认为，被害人必须清楚地认识到自己的交出行为及所给出的财物，如果行为人采取掉包等隐蔽方法使被害人没有认识到交出的是自己控制下的财物及其数量的，不能认定被害人实施了交付（处分）行为。[3]换言之，被害人无论是对商品的种类产生错误认识还是误认了其实际数量，对于其没有认识到的那部分财物而言，不可能产生处分意识，因此，该类不法行为应当构成盗窃罪。[4]另有学者认为，根据处分人是否认识到了财物的价值大小、数量多少或者类别等细节因素判断处分意识有简单机械之嫌，财物的价值、数量与种类等特征，与支配力无关，即使私藏异种类的货物，售货员只要认识到自己转移占有的是眼前的箱子以及其中的财物即可。[5]关于订机票案，有学者认为构成诈骗罪。[6]对于与此如出一撤的，欺骗他人输入所谓“验证码”“激活码”的取财行为，实务中也有按照诈骗罪判罚的案例。②参见江苏省扬州市邗江区人民法院〔2017〕苏1003刑初11号刑事判决书。另有不少学者则坚持处分意识的必要性，认为应构成盗窃罪。[7]对于试骑电动车案，有观点认为，诈骗罪的交付行为通常是转移所有权的交付，但不能把民法中物的交付概念直接照搬到刑法中来，即不能将其仅局限于物之所有权的转移，而应该扩展为基于受骗而为的事实占有的转移，包括暂时转移占有，也即交付就意味着处分，无须考虑财产所有人的主观心理和意志，试骑电动车案应以诈骗罪论。[8]另有学者则认为，在此类案件中，被害人同意试骑、试驾，只是意图让其了解车辆性能，并无实质上处分车辆的意思，因而，其对于财物的占有处于“占有弛缓”的状态，交付并不意味着“占有转移”，行为人利用被害人占有弛缓的不利状态取得财物，属于欺诈手段的盗窃罪。[9]此外，有折中性的观点提出，在认定处分行为时，必须坚持主客观相统一的原则，只有具有处分意识的交付行为，才能认定为处分行为。财物的占有支配关系是否因交付而转移，关键要看被害人是否有处分意思，主要根据被害人对交付的财物是否继续控制来判断，如果放弃控制，占有支配关系转移，构成诈骗罪；如果继续控制，占有支配关系未转移，根据具体情况认定构成盗窃罪或者抢夺罪。用公式表示即：交付＋控制＝不处分（占有支配关系不转移）；交付＋不控制＝处分（占有支配关系转移）。至于控制的方式，包括“目击控制”和“意志控制”，前者强调财物在自己视线范围内，处于自己的控制支配范围；后者强调被害人积极采取防范监督举措，根据社会一般观念和法律认知可以推定被害人对财物处于控制支配状态。[10]由此可见，对于同样的问题，学者们的看法和观点经常迥然相异、针锋相对，令人眼花缭乱、无所适从。

（三）本文的看法

上文三个案件可谓盗骗交织犯罪中最具代表性的三种类型，不过，细加考究的话便可以发现其中的细微区别及其典型意义，例如，夹带商品案的被害人本来有处分意识，行为人暗中操作使其对财物的具体数量、数额乃至种类等因素发生误认，属于对其处分意识加以恶意利用；订机票案的被害人对交易事项本身则完全不知情，至始至终不可能产生任何处分意识，因此常被称为“不知情交付”；试骑电动车则是骗取被害人将财物交由自己占有（持有），然后排除被害人的占有（持有）。虽然从形式上看，三案都有被害人交付这一因素，但是，只有前两种情况才能称得上是纯正的交付型盗骗交织犯罪，交付使得财物实现转移占有、失去控制并产生处分的效果，而后一种情况下，财物并未因交付而转移占有以及丧失控制可能性，交付未产生处分的效果。

对于夹带商品案与订机票案这类不折不扣的纯正交付型财产犯罪而言，其区分的核心问题之一则是处分意识必要与否，对此，近年来又有处分意识必要说与处分意识不要说之争。笔者初步认为，根据处分意识不要说认定为诈骗罪更为合理，具体理由有以下几点：

其一，夹带商品与订机票案等不涉及财产事项、不包含处分意识的不知情交付均未脱离“骗取”的本质。先以夹带商品类案件为例，既然双方有接触和交流，甚至是面对面，被害人亲自交付，就不再具备盗窃所要求的秘密性。至于财产转移占有与财产损失对其而言具有秘密性、违背其意志，其如果知道真相便不会交付，须注意的一点是，虚构事实、隐瞒真相其实隐含着欺骗性和秘密性双重属性，对被害人而言被虚构和隐瞒大量真实信息是理所当然的，财产转移这一暗中进行的秘密性事实因素是完全可以被欺骗性所涵盖包容的，属于欺骗的一部分。没有必要纠缠在某个特定财物的“外形或者外壳”下实际上究竟隐藏着多少数量或者种类的财物，被害人究竟认识到了多少数量或者种类的财物，完全可以视为被害人对整体上的财物具有概括的处分意识。①关于被害人不具有处分意识的范围是包括对财物的数量发生误认还是限于对财物的种类（犯罪对象异质）发生误认，如前所述，学界也素有争议。传统的观点认为，只要对财物数量的认识有误差，对于未认识到的那部分就没有处分意识，晚近主张处分意识不要说的学者则认为对此不必作区分。有折中性的观点则主张，数量错误时宜认定有处分意识，种类不同时则宜认为没有处分意识。折中观点参见张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第1004页。对此，有学者则举了一个非常刁钻的事例：行为人用矿泉水瓶装了一斤茅台酒，收银员收取了1元钱，其究竟有没有处分意识？案例参见柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，载《东方法学》2017年第2期。对于此案，折中说恐怕也难以回答。既然其未认识到“矿泉水”实乃茅台，当属种类相异，似乎应为无处分意识，宜以盗窃论。但是，其对于出售一瓶供饮用的液体这一事实和交易无疑是具有认识的，正是因隐瞒真相导致其产生一元钱出卖商品的意图，理当有处分意识才对。本文认为，这不是关于量变与质变的问题，数量还是种类方面的误差不应当对被害人是否有处分意识产生影响，要么如传统观点一样坚持处分意识必要说，即使数量上有误差也否定处分意识，要么采用处分意识不要说，承认无处分意识的处分。基于“概括的处分意识”和“外形主义”，本文倾向于后一立场。行为人私藏财物本身就是意图对被害人的处分意识加以恶意利用，暗中偷换掉包行为是实施欺骗的准备阶段、必经步骤，隐瞒真相的欺骗行为才是对财产转移占有起到决定性作用的因素。[11]再者，隐藏物品传达错误信息的隐瞒欺骗行为成功与否，被害人的审查判断起着决定性的把关作用，因此，其轻信和不谨慎对于财产损失后果仍具有可归责性。至于订机票案之类不涉及财产处分事项的不知情交付案件，传统的骗术一般直接虚构交易或者含有处分财产的事实，因此大体上可以说，对于财物所有人而言，对财物的失控不知情的属于盗窃，对财物的失控明知的属于诈骗。[12]但是当今时代，赤裸裸地诱骗被害人购买产品、从事交易、交付保证金等拱手交出财物这种初级阶段的露骨骗术，可谓欺骗性很差，几乎已无市场，近年来各种隐蔽的骗术层出不穷。与传统的欺骗被害人直接交付财物的诈骗相比，诱骗被害人输入所谓的“验证码”“激活码”等取得其财产的行为可谓更高级的诈骗，高明得让被害人根本不产生处分意识即主动交出自己的财产。整个犯罪流程仍然符合“行为人实施骗术—被害人上当受骗—主动交出财物”的基本构造。事实上，被害人究竟有没有处分意识并不重要，只要其基于误导而亲手交付财物，那么，对于财产损失所起到根本性作用的仍然是欺骗行为，仍然是一种骗术，未脱胎于“骗”这一本质。

其二，若进一步追问纯正交付型盗骗交织犯罪为何未超出“骗”的范畴，笔者的初步看法是：被害人对于欺骗事实具有实质性的辨识和判断义务。换言之，被害人原本有义务和责任分辨是非真假、不上当受骗。虽然不至于说我们当今置身其中的是个假象和骗术横行的世界，但是，无法否认每个公民每天都要接收大量真真假假的信息，涉及到衣食住行的方方面面，纷繁复杂的信息需要每个人加以辨别和判断。以订机票这种日常行为为例，消费者显然应当对相应的网站、机票等信息的真伪作出“实质性审核判断”，应该谨慎小心从事日常活动。虽然近年来各种网络诈骗确实极为隐蔽、真假难辨，令人防不胜防，随着技术手段的进步，更具欺骗性的骗术横空出世也未可知，但是，这并不影响每个公民对于接收到的各种各样的信息具备分辨和自我保护的责任。其在行为时是否认识到自己是在交付和处分财产并不重要，重要的是被害人对于避免这种结果的发生具有实质性的辨别注意义务，只要财产所有人本身有辨别事实真伪的责任、本应查明真相，但由于轻信或者不谨慎而接受虚假事实，那么，其充当的就是“被骗者”的角色。

其三，从犯罪对象的角度来看，被害人对于自己被蒙蔽而主动交付财物的感受与反应更倾向于被骗，认为自己轻信不谨慎而被骗、遭受财产损失，而不太可能是被盗。不知情交付的场合中，由于当事双方存在着沟通交流，因而具有公开性，对于被害人来说，毕竟是由于自身放松警惕、麻痹大意而轻信他人，以至于光天化日甚至面对面的情况下亲手向他人交付了自己的财物，因此，从被害人的感受和判断来看，必然更偏向于遭受欺骗而非财物失窃被盗。

其四，如果坚持处分意识必要说，按照盗窃罪的间接正犯处理，恐怕还需要解决的另一个重要理论争议问题是是否承认公开盗窃。如前已述，很多不知情交付都是公开进行，利用被害人不知情的自害行为，但目前赞成通说处分意识必要说的学者，有不少在此问题上也是持传统观点——秘密窃取说的立场。因此，对其而言，不啻于面临着“赶走了一只狼请来了一只虎”的两难境地。盗窃罪间接正犯说还牵扯到的一个重要问题，即自己能否成为被他人利用的盗窃自己的工具？自己被他人利用从而盗窃了自己从逻辑上讲很怪异，不知情本身就是欺骗的结果，被害人疏于防范并在此基础上亲自交付财产的，理解为上当受骗逻辑上更为顺畅。总体而言，盗窃罪说的逻辑推理链条比较长，还需要承认一系列颇具争议的理论或者论断，面临的前提性问题颇多。[13]如果采处分意识不要说则可直接得出诈骗罪的结论，可谓直截了当、简洁明快。

关于试骑电动车案这种不纯正的交付型盗骗交织犯罪，如前所述，有观点认为被害人没有处分意识，另有观点主张交付即处分（变相的处分意识不要说），进而得出了截然对立的结论。对于这类案件，如果结合交付型和取得型这一客观方面的因素考虑，或许可以找出更加清晰的蛛丝马迹。由于物主只是基于试骑的意思而交付，因此，财物仍处于其控制支配之下，虽然导致占有的弛缓，但是仍然有控制意识和可能性。物主就在现场，随时还可以支配自己的财物，行为人还不能立即取得对财物的完全占有和支配，“还必须再实施有违受骗者意思的占有转移行为”[14]，也就是加速逃跑，只不过这个过程平和且非常短暂。从这一点来看，并不符合“诈骗罪财产减损的直接性原则”①参见王钢、白森：《电信网络侵财：如何区分盗窃与诈骗》，载《检察日报》2017年9月10日，第3版。关于这一点，有类似观点认为，财产处分须是处分人依自由决定作出的直接导致财产减损的任何行为，即行为人不必另外再作一次违法行为。参见林东茂：《刑法综览（修订五版）》，中国人民大学出版社2009年版，第325页。，因为财产最终出现损失介入了行为人排除他人占有的作用力。在欺骗交付和排除占有之间，排除行为起到根本性作用，欺骗只是为攫取财物创造便利条件、制造机会。这是此类案件与纯正交付型盗骗交织犯罪的一个重要差别，对于这类案件不宜按照诈骗论。只不过传统派学者一般主张将其认定为“抢夺”[15]，而近年来很多反通说的学者则倾向于其属于“公开盗窃”②代表性学者为张明楷教授。参见张明楷《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第1010页。类似观点参见徐蓉、孙荣杰：《盗窃、抢夺抑或诈骗》，载《江苏法制报》2016年9月29日，第C版。。推而广之，在诸如借打手机等案件中，陌生人借打手机的情况下，被害人不会有转移支配、放弃控制的意思，行为人无论是突然逃离还是假装通话而缓慢脱离现场，都存在一个排除被害人支配控制的过程，欺骗行为只是为夺取创造便利，不属于纯正的交付型犯罪，按照诈骗论处是颇值得怀疑的。

二、被害人的实质性辨别判断义务

如前已述，在纯正交付型盗骗交织犯罪中，只要被害人本身对某种信息或者事项有实质性的辨别判断义务，但是却因疏忽轻信等不慎实施了不知情交付的，基本上就可以视为受欺骗，不法行为属于诈骗。与之相反，涉及实质性识别判断义务的较为典型的反面素材，恐怕当属偷换二维码侵财案：行为人偷偷地将商家的二维码换成自己的，顾客购物扫码支付时货款实际支付到行为人的账号中。相当多的学者主张这类案件应当按照诈骗罪或者三角诈骗论处，顾客是基于认识错误、上当受骗作出了处分行为。③相关论述参见刘宪权：《偷换二维码侵财行为应以诈骗罪定性》，载《检察日报》2017年11月6日，第3版；张庆立：《偷换二维码取财的行为宜认定为诈骗罪》，载《东方法学》2017年第2期；王小龙：《调包收款二维码是偷还是骗》，载《北京日报》2017年8月2日，第14版；张明楷：《三角诈骗的类型》，载《法学评论》2017年第1期；黄川南：《偷换二维码收取钱款行为定性——一般诈骗说之肯定》，载《江西警察学院学报》2019年第1期。

对此，本文持保留态度。由于顾客本身具有扫码支付的处分意识，因此，财产处分意识并非是由偷换行为所诱导而产生的，也即偷换行为与处分意识之间不存在因果关系，只是对业已存在的处分意识的恶意利用。此外，根据二维码支付的通行方式和惯例，付款人可以合理相信商家提供的二维码是适当的、见码即扫，没有人会在交易时为了展现自己的谨慎缜密而追问商家其收款码是否真实无误，其没有审核是否可能存在第三者及其偷换行为的额外责任，二维码的真实性保证责任处于商家的管控范围。由于财产所有人没有实质性审核二维码真伪的义务（事实上肉眼也无法识别），而是仅需要形式上简单辨别即可，不存在一个实质化的对待定事实之真伪加以甄别的判断、思辨过程，实际上与机器按照设定好的程序从事活动无异，不存在轻信受骗、认识错误之说。因此，偷换二维码侵财案不符合诈骗的本质特征及其基本构造。实践中还发生过一起“冒领快递案”：甲来到曾经打工的某物流管理公司厂棚内，偷偷撕毁一件包裹上的信息单，贴上填写了自己信息的单据，包裹送到后，甲将包裹（内含价值4000余元财物）领走。论者主张该案应按照盗窃论处。[16]该案的行为方式与“二维码案”略有不同，但异曲同工、没有本质区别，其理解与认定思路基本是一样的。就目前而言，取件人在收取快递时一般是凭取件码，快递员对其姓名、手机号等信息加以核对，这种核对行为事实上与机器无异，只是形式化的审核，根本不存在实质性的审查和甄别。利用这些形式化、程序化，不具有任何实质性辨识作用的行为取得财物的，难言属于欺诈，而属于利用漏洞或者说交易习惯。因此，偷换二维码与冒领快递侵财案中被害人的行为可以视为行为人恶意利用的无意识的工具，但订机票案中的被害人本来具有实质性的辨别判断义务，本应发挥主观能动性、运用判断能力去识别真伪，因此难以称得上属于被利用的工具。这一点决定了前两案之不法行为符合盗窃罪间接正犯的特征，而后案仍属于诈骗的范畴。

诈骗或者说被骗的前提是欺骗的对象能够独立地思考和辨认，运用思维能力和主观能动性对纷繁复杂的事实和表象加以识别判断。因此，在应用处分意识不要说的同时还需进一步追问，被害人应不应当对某些事项的真伪加以分析和判断，如果具有这种责任，但是由于不谨慎或者轻信而实施处分的，即便没有处分意识，概括而言也是受骗所致，因为其本应该认识、预见或者意识到这一事实，本不能成立被利用的工具。反之，如果其根本没有这种责任，即使客观上本人交付了财产的，也难言是受骗所致，而是属于沦为与机器无异的被利用的工具。

三、依交易习惯可以推定具有完全的处分意识

实践中，有些盗骗交织犯罪的被害人对财产处分事项并非全无认识，只是其本意在于处分部分财产，但实际上却处分了超出预期范围的财产。

收购水稻案：马某等人在收购水稻时，多次乘农户不备，少记秤数或者做手脚减轻水稻重量，通过此法获得农户水稻近7000斤，价值9000余元。

收购废铝案：甲在向被害人李某收购废铝料时通过与地秤称重人员王某合谋，让其在对装载废铝料的卡车进行称重时，偷偷使用遥控器减去1.5吨重量，从中谋取暴利。

对于“收购水稻案”，论者认为应当构成诈骗罪。[17]因为，被害人虽然没有正确认识到财产的实际数量和价值，但是对于将财产处分给行为人是具有明确认识的，对财产具体数量和价值的误认不影响处分意识的成立，被害人有将全部财物处分给行为人的意识。对于“收购废铝案”，论者认为应当构成盗窃罪。[18]因为，如果从事后的角度看，被害人知道真相的话，必然不会将其中的一部分财产处分给行为人，因此，其对于此部分财产而言没有处分意识，不是将其“自愿处分”给行为人。此外，实践中还发生过类似的在买卖废铁过程中干扰电子秤的读数，利用重量差获取非法利益的案件，检察机关以盗窃罪指控、法院按照诈骗罪认定。[19]这类犯罪的作案手法没有任何实质性的区别，但是如何定性却众说纷纭，意见分歧与对立之尖锐可见一斑。

笔者认为，上述案件定性为诈骗罪以及认为被害人有整体上的处分意识的理解思路更加可取。按照盗窃论的逻辑，被害人对于被处分的财产的性质、价值等细节性信息必须具有确切的认识，否则，其主观认识就是存在瑕疵、不完整的，对未认识到的部分财产没有处分意识。但反过来思考，认为被害人对处分事项、数量、价值等细节因素都有认识时才可能产生处分意识也有不现实之处，因为，诈骗犯罪之所以能够完成和实现正是由于被害人受蒙蔽、认识不完整而配合完成的，被害人如果有完全确切的认识，诈骗犯罪就不可能存在了。在被害人对于处分事项以及财物本身均认识无误，只是对具体价值认识错误的情况下，不影响其具有完整的、整体性的处分意识，是典型的普通诈骗。再者，在这种日常化的买卖和交易中，根据经验常识并结合交易的具体情形来看，被害人从内心来讲，将财物全部处分给行为人并不违反其意思，被害人在出卖、处分财物之时，本意必然是将财物整体上全部交付、处分给行为人，进而获得对价取得货款。行为人通过做手脚等各种欺骗性手段，在形式上公平交易的掩护下，谎报、虚报交易数量和金额，向被害人显示错误的信息，从而非法占有其中的差价的，其实质是隐瞒真相、欺骗交易相对方使其对真实的债权数额产生错误认识，从而免除自身应偿还的债务、达到少支付货款的目的，完全可以理解为欺骗他人免除债务类型的诈骗。

四、结语

盗骗交织犯罪虽然存在两种性质不同的不法行为，但一般来说，要么欺骗行为是为取得行为创造机会，要么暗中偷换掉包等行为是为欺骗交付制造条件。对于交付还没完成占有转移，或者行为人还需要进一步额外实施排除占有的行为，才能彻底控制财物的，考虑认定为盗窃罪（或者抢夺罪）。对于交付就完成转移占有、财物完全失控的纯正交付型盗骗交织犯罪而言，正是因为受到欺骗而导致自我损害，无须纠结于被害人究竟有无处分意识，均应以诈骗罪论。此外，盗骗交织犯罪的区分还牵涉到行为之罪数的判断。有学者提出，既具有秘密性又具有虚构事实、隐瞒真相的欺骗性，同时符合盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成的，应从一重罪论处，并以掉包商品、夹带商品、调换车辆拉货和偷换价签四个案例来说明，这些犯罪骗中有盗、亦骗亦盗，同时符合诈骗罪与盗窃罪的要件，应按照更重的罪名盗窃罪处罚。①限于篇幅，四起案件的具体案情不再一一叙述，详情参见许浩：《盗窃与诈骗交织类犯罪的定性问题研究》，载《法律适用》2019年第1期。诚然，张明楷教授曾指出，传统观点过度执着于罪名之间的对立，尤其是对一些行为类似、容易相混淆的罪名，常提出很多似是而非不具有普适性的区分标准，在对此加以批判的基础上其提出了“与其注重犯罪之间的区分与对立，不如注重犯罪之间的竞合”[20]的理念。但是，恐怕也不宜过度采用竞合论解决盗骗交织犯罪问题，行为人虽然实施了“盗”和“骗”两个行为，但一般来说，有一个起决定性作用，其中一个是为另外一个创造便利条件。例如臧进泉案、裸聊案中的欺骗行为是为窃取创造便利条件，而夹带掉包商品案正好相反，行为人难以直接取得财物，隐匿商品和隐瞒真相是为了欺骗被害人亲手交付，这类犯罪只是比直接盗和骗过程更曲折、环节更多而已。若索性将这些盗骗交织犯罪按照想象竞合来处理，恐怕有消减罪名区分的价值，滥用竞合理论乃至助长惰性思维的风险，并且可能不当地加重行为人的责任。恰好与之相左的是，有观点认为，在我国，盗窃罪和诈骗罪的构成标准不一，前者的成立标准更低一些，应作有利于被告的解释，适当缩小盗窃罪的适用范围，因此，可以按照较轻的罪名——诈骗罪认定。[21]当然，如果继续追问，何以要限制盗窃罪的扩张适用以及遵循有利于被告原则，其实质性根据何在，其主要原因恐怕还是在于，纯正交付型盗骗交织犯罪与秘密窃取行为毕竟有所不同，其介入了被害人参与这一因素，与其自身不谨慎而导致“有瑕疵的同意”、亲自交付不无关系，自身具有一定可苛责性，因此，对被告人适用更轻一些的罪名诈骗罪是比较公允的。