论事故型渎职犯罪的隐数与防治思维

金泽刚，刘 鹏

(1.同济大学 法学院，上海 200092；2.上海沪紫律师事务所，上海 200027)

一、事故型渎职犯罪隐数问题之缘起

(一)事故型渎职犯罪隐数削弱刑法价值

事故型渎职犯罪是指发生于各种重大责任事故背后的渎职犯罪。在谈及渎职犯罪问题时有人说：“很难想象，在死伤多人的人为灾难中，竟然没有承担刑事责任的人，无论如何也不符合刑罚的报应性。”[1]28实际上，关于事故型渎职犯罪问题，其立案少、公诉少和判决少的“三少”现象由来已久。对这一刑事司法现状，犯罪隐数理论或可予以解释。

所谓犯罪隐数，是相对于犯罪明数而言，也称之为犯罪黑数或犯罪暗数，意指“在一定时期内，事实上已经发生，但由于多种原因而未被司法机关获知，或者没有被纳入官方犯罪统计之中的刑事犯罪案件的总称”[2]。当前我国对犯罪隐数的调研多处于形式层面，关注点多是表面问题，事故型渎职犯罪隐数更有被忽略之嫌。但一些西方国家对犯罪隐数已有了深入调查和研究，并证实了犯罪隐数的客观普遍性[3]。从本质来看，事故型渎职犯罪隐数的实质是脱离了刑法制裁的漏罪问题。而一旦脱离刑法制裁，意味着一边是各种事故型渎职犯罪“悄然来临”或者“等待来临”，一边是刑法保护的秩序和正义价值的渐受毁损。

事故型渎职犯罪隐数与侵害法益及刑法的秩序价值直接相连。犯罪隐数越少，则法益越安全，刑法所维护的社会秩序就越稳定；犯罪隐数越多，则对刑法所维护的秩序价值冲击越大，法益损害也越大，二者之间是正向比例关系。奥古斯丁曾指出：“无论天上之国还是地上之国，也无论是社会还是个人，一个共同的目标是追求和平和秩序，以便获得社会和个人的心灵安宁。”[4]如果重大事故持续不停，社会秩序就会在重大事故的“此起彼伏”之中“波折跌宕”，公众的生命财产安全就会面临灭顶之灾，前几年的天津港爆炸和深圳堆土滑坡等案件，以及2020年的泉州欣佳酒店坍塌案，其后果足以表明此类问题的严重性。而刑法秩序价值的获取和维系，通常凭借打击犯罪或预防犯罪等手段。比较而言，惩罚犯罪是立竿见影的有效方式，而预防犯罪则是对潜在的犯罪釜底抽薪的长远之计。所以，保护法益和维护刑法秩序价值，既要依法严惩事故背后的渎职犯罪，又要制定和实施行之有效的渎职犯罪预防规则。

事故型渎职犯罪隐数与刑法的正义价值密切相关。如果说维护刑法的秩序价值是保护刑法的形式价值，那么保障刑法的正义价值就是保护刑法的实质价值。刑法是实在法，实在法具有功利性的一面，功利性是刑法的必然属性和普遍原则，功利性和普遍性的最终目的是要实现刑法的实质价值，即刑法的正义性。刑法的正义性统领着刑法的维护秩序价值和刑法的自由保障价值，正义的刑法不仅体现在良好的秩序之中，更体现在保障自由之中。因此，如果事故型渎职犯罪隐数客观普遍存在，甚至时不时悄然来临，那就表明刑法正义性未得到实现。当公众屡屡在重大事故中失去财产、健康和生命时，我们很难说公众的自由和财产得到了保障，也很难说刑法的正义得到了体现和伸张。在罗尔斯看来，正义是社会制度的首要价值。如果刑法不能有力地维护正义这个首要价值，那么刑法就会偏离良法之路。

(二)亟待加强对事故型渎职犯罪的现实危害性认识

从危害后果和实际影响来看，渎职犯罪甚至会超过腐败犯罪，这种认识得到了最高检相关部门的认同。此前2016年1月中旬全国安全生产工作会议披露：2015年全国有21个省份共发生了38起重特大事故，平均每起造成的死亡和失踪人数都超过前几年，其中13个省份重特大事故的数量和死亡人数同比上升(1)参见满朝旭：《2015年全国发生38起重特大事故768人丧生失踪》，http://news.jxnews.com.cn/system/2016/01/15/014622445.shtml，最后访问日期：2018年3月10日。。仅在2015年前后，就连续发生“6·1东方之星号旅游客船倾覆”“8·2昆山工厂爆炸”“8·12天津滨海新区爆炸”“12·20深圳堆土滑坡”等系列重特大事故，而各种桥梁垮塌事故亦未遏止。这些事故造成的生命财产损失令人触目惊心，仅天津滨海新区爆炸事故，直接经济损失达68.66亿元。尽管最近几年重大事故呈现降低之势，但其危害后果仍然十分惊人。

如2017年全国安全生产形势出现“三下降两好转”的局面。共发生各类生产安全事故5.3万起、死亡3.8万人，同比下降16.2%和12.1%；较大事故起数和死亡人数同比下降18.2%和18.3%；重特大事故起数和死亡人数同比下降21.9%和40%，其中特别重大事故1起，同比减少3起，为2001年安全监管监察体制改革以来历史最少。大部分行业领域、大部分地区安全状况好转(2)参见2018年1月30日《人民日报》。。但2017年7起重特大生产安全事故造成228人死亡。虽然大多数事故经调查确定为生产安全责任事故，主要责任在于企业与责任人员自身，但有的事故明确存在领导和监管责任。如陕西安康京昆高速“8·10”特别重大道路交通事故造成36人死亡，13人受伤，原因就包括：有关企业安全生产主体责任不落实，地方交通运输、公安交管等部门安全监管不到位，以及地方人民政府落实道路运输安全领导责任不到位。从2018年的情况来看，事故总量，较大事故和重特大事故也实现了“三个下降”。其中，重特大事故和死亡人数，分别下降了24%和33.6%。但重特大事故还是发生了19起(3)参见2019年1月22日中国新闻网。。

2019年全国事故总量、较大事故和重特大事故保持“三个下降”(4)参见2020年1月8日央视网。，但从2019年全国十大生产安全事故来看，江苏省盐城市响水县生态化工园区的天嘉宜化工有限公司发生特别重大爆炸事故，造成78人死亡，76人重伤，640人住院治疗，直接经济损失198635.07万元。调查认为，江苏省各级政府有关部门监管责任履行不到位，包括应急管理部门、生态环境部门、工信、市场监管、规划、住建和消防等部门也不同程度存在违规行为，江苏省盐城市未认真落实地方党政领导干部安全生产责任制，重大安全风险排查管控不全面、不深入、不扎实。实际上，诸如调查结果所言，其他九起案件也都存在政府部门及有关人员的管理责任(5)九起事故是：1.长深高速江苏无锡“9·28”特别重大道路交通事故，造成36人死亡，36人受伤。原因与教训包括有关部门未形成工作合力，车辆登记和营运准入联动机制不健全，车辆行驶证使用性质与运输许可情况不符；行业监管部门未有效利用部门协同监管平台加强“先照后证”改革后道路客运市场监管。2.内蒙古自治区锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗银漫矿业有限责任公司“2·23”井下车辆伤害重大生产安全事故，造成22人死亡，28人受伤。原因与教训包括地方有关部门监管不到位，对企业不按设计生产、违规违章作业等执法不严，对企业以包代管、包而不管等监督不力。3.山东济南齐鲁天和惠世制药有限公司“4·15”重大着火中毒事故，造成10人死亡，12人受伤，直接经济损失1867万元。原因与教训包括山东省济南市及历城区党委政府有关部门、泰安市和肥城市有关部门未依法认真履行属地监管职责，特殊作业专项整治工作存在漏洞盲区，对天和公司等事故责任单位存在的违法违规问题失察。4.河北衡水翡翠华庭“4·25”施工升降机轿厢坠落重大事故，造成11人死亡，2人受伤，直接经济损失约1800万元。原因与教训包括政府及相关监管部门对施工现场存在的明显违法违规行为整治不力，安全监管流于形式。5.河南三门峡河南省煤气(集团)有限责任公司义马气化厂“7·19”重大爆炸事故，造成15人死亡，16人重伤，爆炸产生冲击波导致周围群众175人轻伤，直接经济损失8170.008万元。原因与教训包括三门峡市及义马市党委政府和有关部门属地安全监管责任落实不到位，督促事故企业开展防风险除隐患工作不力。6.广西河池南丹庆达惜缘矿业投资有限公司“10·28”重大坍塌事故，造成13人死亡。原因与教训包括地方有关部门监管执法不到位，对企业长期盗采资源等非法违法行为打击不力，执法不严；地方政府安全发展理念不牢、安全生产红线意识不强，没有处理好安全与生产、安全与效益、安全与发展的关系，地方矿业秩序混乱。7.山西晋中平遥峰岩煤焦集团二亩沟煤矿“11·18”重大瓦斯爆炸事故，造成15人死亡，9人受伤，直接经济损失2183.41万元。原因与教训包括地方安全监管部门对二亩沟煤矿违规开采煤柱等重大隐患和突出问题检查不力，甚至视而不见、有意回避。8.浙江海宁龙洲印染有限责任公司“12·3”重大污水罐体坍塌事故，造成10人死亡，3人重伤。原因与教训包括地方政府及有关职能部门在对企业环保建设项目“三同时”审查过程中，未依照相关法律法规和有关要求，认真组织开展备案、验收、监督、检查等工作。9.湖南长沙浏阳碧溪烟花制造有限公司“12·4”重大爆炸事故，造成13人死亡，13人受伤。原因与教训包括属地安全监管责任不落实，未能及时发现并制止企业违法违规行为。参见2020年1月11日中国安全生产网 。。

然而，对事故负有监管责任的主体却很少有人被刑事问责，而多以党纪或行政处罚代之。至少这是重特大事故(安全生产事故为主要表现形式)屡查屡犯，屡犯屡查，始终屡禁不止的原因之一。即使近年来开始反思这一问题，加大了对渎职犯罪的查处，但还只是基于特殊原因，实施个案的个别化处理，没有达到充分认识渎职危害，有事故就必查官员渎职，发生一起深究一起的普遍性思维。2020年3月7日19时14分，位于福建省泉州市鲤城区的欣佳酒店所在建筑物发生坍塌事故，造成29人死亡，42人受伤，直接经济损失5794万元。由于事发时，该酒店为泉州市鲤城区新冠肺炎疫情防控外来人员集中隔离健康观察点，导致这起事故的影响尤为恶劣。2020年7月14日，福建泉州酒店“3·7”坍塌事故调查报告公布，泉州市长在内49人被追责问责(6)对事故中涉嫌违纪、职务违法、职务犯罪的49名公职人员严肃追责问责。经查，泉州市国土资源局原局长赖开族、泉州市鲤城区人大常委会原副主任陈财水、泉州市公安局鲤城分局原副局长张汉辉等7名公职人员涉嫌严重违纪违法被福建省纪检监察机关立案审查调查，移送司法机关追究刑事责任。同时，福建省纪检监察机关对该起事故中存在失职失责问题的41名公职人员给予党纪政务处分,1人予以诫勉。参见王阳，白楚玄：《根治形式主义守护生命安全》，载2020年7月16日《法制日报》。。此次事故无论是查处力度，还是问责范围都明显加大。说明对重大责任事故背后的渎职危害有了进一步的认识，但愿今后能够以此案为例，扭转以往只查事故直接责任人，对监管主体只注重政纪处分，不查渎职犯罪的传统做法，树立新型的事故型渎职犯罪追责观。

可见，尽管近几年重大责任事故总体上呈现下降的趋势，但其危害依然触目惊心，无论是从事故本身的预防，还是从犯罪预防的角度来看，加强和改善对生产安全领域的监管，无疑是重要举措，而加强和改善监管，离不开刑罚的惩罚和威慑功能。刑法也没有排除间接原因作为法律上的归责事由，至少要对重大事故背后的渎职行为进行刑事追责，这是减少事故型渎职犯罪隐数的必然选择。

二、事故型渎职犯罪隐数与刑事责任的关系

(一)事故型渎职罪的刑事责任问题

如果能够证实重大事故中存在渎职行为，且行为人应当承担刑事责任，则表明了事故型渎职犯罪隐数的客观性。然而，事故型渎职犯罪的刑事责任问题并不那么简单。依我国刑法规定，无论承担何种刑事责任都有个前提条件，就是必须证明有犯罪事实。而犯罪事实是由犯罪行为引起的，承担刑事责任就需要证明有犯罪行为，包括作为、不作为等多种行为形态。但渎职犯罪行为有其自身的特殊性，它是国家机关工作人员违反职责、徇私舞弊、滥用职权或玩忽职守，侵害了国家机关的正常管理活动，致使公共利益、国家或人民利益遭受重大损失的行为。渎职犯罪行为多表现为，国家机关工作人员滥用国家权力或者不履行、不认真履行职责的行为。不但其犯罪主体特殊，只能是国家机关工作人员，而且犯罪行为方式也有很大特殊性，需要证明行为违反了某种法定职责。实践中，考察重大事故型渎职犯罪的刑事责任涉及对渎职行为证据的收集、审查和认定等多个环节，其中主观罪过、责任及危害后果认定等方面是棘手的难点问题。

一般情况下，根据我国传统的犯罪构成理论，渎职犯罪应辨明谁应该受到处罚，因什么而受处罚，渎职行为和与之相关联的主观罪过，需要分别独立地加以确认。但长期以来，由于渎职罪的定罪量刑标准不甚明确，实践中法律适用难免存在争议。2013年1月8日，最高人民法院和最高人民检察院发布了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)。该解释共十条，对渎职犯罪的量刑情节作出了更为严厉和更为细致的量化标准。比如，在第一条中增加规定了五种“情节特别严重”以及“造成特别恶劣社会影响的”和“其他特别严重的情节”。但是，对渎职罪的构成和认定争议，却并未发布更为明确的界定标准。这些争议情形的存在，无助于化解渎职刑事责任认定上存在的困难，需要今后从立法、司法解释或由最高司法机关制作指导案例加以引导和规范。

(二)四要件犯罪构成理论决定事故型渎职犯罪隐数的存在

在理论上犯罪有多个构成要素(构成要件)，各个构成要素具有不同的功能。根据不同的理论，犯罪构成要素的种类和组成方式也不相同。我国传统犯罪构成理论主张犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面的四要件理论体系，此四要件彼此分离、相互独立。四要件理论体系看起来“四平八稳”，但在事故型渎职犯罪领域的运用似乎有力发不出。一方面，对重大事故负责调查的介入部门多，各部门人员根据部门职能调查收集的证据侧重点也不相同，不仅证据材料混杂，而且指向刑事责任的证据常常不明确。当然，限于职权范围和专业的不同，政府各职权部门不可能围绕四要件要素开展调查取证工作。另一方面，在调查结论和处理效果上，一些地方司法实践中常有重罪改轻罪或轻罪改无罪处理的情形，大有成为渎职犯罪司法常态的迹象。

近些年来，改革四要件理论观点蔚然成风，主要倾向于接受大陆法系三阶层理论，而不满足于有限的自我改良。改革派观点的实质立场是基于刑法客观主义，客观主义重视的是犯罪行为，客观主义认为刑事责任的基础是表现于外部的责任人的行为及其行为对社会的现实危害。但客观主义不等于客观归罪，客观归罪直接将客观的危害结果归责于行为人，缺少了客观主义内在的逻辑推演过程和违法阻却事由。客观主义摈弃了四要件摆脱不了的主观方面的证明标准，具有其优势和合理性。而且，与国外比较来看，随着刑法理论的发展，英美法系对犯罪行为的认识已有了细微变化。以英国为例，英国司法也日益淡化犯罪行为中的行为要素，主张更扩张的有利于预防损害而不是行为形式的理论方法。在不作为犯领域，并非只有法定的行为才能导致刑事责任，还包括特别类型的行为，主要是法典之外法规规定的行为。对这些特殊类型的行为，英国称之为“法规犯”。比如，“行为人没有填写有必要表明其具有纳税义务的表格，被认为构成伪造文件罪”[5]。事实上，行为人显然没有伪造文件的行为，但英国法官们认为这属于对刑法理论的扩张解释(7)比较而言，在我国，近年来根据党规党纪的要求，处级以上的公务员需要填写个人财产的真实情况，情况填写不真实者，将受到党纪处分，但这没有上升到刑法层面。。

无论是我国改革派的犯罪构成观，还是英国对特别类型行为的刑法扩张解释，它们都具有符合社会行为发展趋势的时代特点，但目前并没有撼动传统构成要件理论。而依据传统四要件犯罪构成理论，就事故型渎职犯罪而言，一方面，四要件构罪理论对刑法规制具体罪名有容易限缩的嫌疑；另一方面，四要件构罪理论用于司法实践中又有可能基于因果关系之争，放纵特殊主体的嫌疑。因此，从理论上和司法实践层面，四要件说的司法适用需要进一步“开放”，改变两种过度化的倾向，否则难以实现渎职罪立法和司法解释所欲实现的初衷。例如，2016年3月份山东发生问题疫苗大案，问题疫苗流入24个省近80个县市。社会各界强烈质疑：行为人在没有经营资质的条件下为何能够购买、运输和出售这些疫苗？有关生产企业和卫生防疫单位为何可以与个人交易疫苗？行为人为何可以在缓刑执行期间再次长期非法经营问题疫苗？而更为严峻的是，查明该案行为人的上线全国还有107个上家，下线还有193个下家。彼时国务院领导人作出重要批示，要求彻查此案，“对相关失职渎职行为严肃问责，绝不姑息”(8)参见马金凤，等：《李克强批示彻查问题疫苗，严肃问责决不姑息》，http://news.china.com/domestic/945/20160323/22272395.html，最后访问日期：2017年3月25日。。根据前述《解释(一)》第九条规定：负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。此后，41家涉案企业被吊销或取缔，涉案的37人被刑事追究。但因职务犯罪被检察机关立案侦查的仅5人，这与社会和民众的期待颇有差距。出现这样的结果，监管失职往往只是导致事故的间接因素，这属不属于构成渎职犯罪要求的因果关系，依然存在较大争议。也就是说，这种“隔远了一点”的因果关系是否属于刑法上的因果关系，是传统犯罪构成要件理论一直未能解决的问题，如何评价事故型渎职犯罪，四要件构罪理论必然面临着现实的挑战和拷问。

(三)传统主观罪过认定方式制约事故型渎职犯罪隐数

主观罪责是犯罪成立的必要条件，即犯罪构成的主观要件。判断主观方面的要素需要分析人的心理活动，而要证明人的心理活动，特别是案发时的心理活动，往往非常困难，尤其是过失的心理活动就更加困难。因此，在不同的犯罪构成理论中，主观责任的认定方式对罪与非罪会产生很大影响。要廓清事故型渎职犯罪隐数问题，就有必要搞清司法认定渎职罪的主观责任方式和标准。如四要件理论把主观责任要素划定为犯罪构成的主观方面，它与犯罪构成的客观方面相对应，这是传统的主观罪过要求，也是渎职罪司法实践认定主观罪过的标准。而犯罪三阶层理论则不同，三阶层理论把主观责任称之为责任意思，责任意思又被归入责任要素之中，形成构成要件符合性到违法性再到有责性的评价体系。但责任意思并非是有责性的唯一要素，有责性还包括责任能力、期待可能性等构成因素。

虽然四要件构罪理论和三阶层理论都认为主观责任是犯罪的必备要件，但它们对主观责任的表现形式和主观责任与其他要素的结合程度要求是完全不同的。在传统四要件主观罪过认定要求之下，渎职罪必须满足犯罪构成在主观方面的条件，而主观方面的要求很高，通常需要具备“客观可见”的证明标准。这种“客观可见”须通过充足的证据材料，并形成完整的证据链来完成，否则难以自洽，同时也造成主观推定，很难有运用的空间。此种客观可见性要求的完成，最终只能落实到口供的采集和固定上来。但要求用客观来证实或表达主观可见性的思维，本身就违反认知规律。因为主观是客观见之于主体认知的东西，而客观是对一切存在的抽象和概括。司法认定上可以用某种客观的行为来推定或证明某种主观的存在，但不能强求用客观的形式来替代和等同某种主观存在。否则，就产生主观等于客观的矛盾。以此看来，传统主观罪过认定方式具有极大促生事故型渎职犯罪隐数的可能。

按照三阶层理论对主观责任的要求，可以看出其最大的特征是以违反义务为基础，而违反义务为基础与违反注意义务并不是同等概念，这里含有规范要素或责任要素中的附随情况的性质。在迈耶看来，规范要素是指责任行为系违反义务的意思活动，而违反义务须存在非难可能性。佛兰克认为，责任要素包括心理要素(故意或过失)、责任能力、附随情况的正常性。附随情况是至为重要的要素，可以表述为非难可能性。责任的根据并不以行为人心理内容为中心，而在于行为之际的各种附随情况[6]556。可见，规范要素或附随情况不是纯主观性的，不要求主观方面与客观方面必须各自被独立证明，而是带有主观要素和客观要素相融合的逻辑思维递进性。规范要素可以由有无法定义务的规范来判断或推定，除非不具有责任能力或期待可能性等阻却辩护事由。从而，三阶层理论对主观责任要素的证明性就穿透并合理消化了四要件要求的主观方面的证明过程。

可以说，排除其他社会和人为因素，正是由于传统四要件犯罪构成理论在主观方面的“自我刁难”，渎职罪刑事司法始终承受着“自缚手脚”的无奈。渎职犯罪的查办就一直有一种特别“小心谨慎”且“欲而不能”的尴尬，业已成为司法机关轻易不愿“下手”的案件领域。相较之十八大以来中央反腐力度加大和持续，许多隐蔽极深的贪腐案件“云式”爆发，窝案、串案等“塌方式”腐败屡屡曝光，贪污受贿类犯罪隐数批量式地转为犯罪明数。相反，同在高压之下，虽然重大事故频发不止，但渎职犯罪的发案和查处仍然处于较低状态。因此，渎职罪案件表现出的“三低”究竟是真相还是假象，不免令人生疑。所以，事故型渎职犯罪隐数问题，应当引起关注和反思。再以2015年“东方之星号旅游客船倾覆事故”为例，根据调查组的调查结论，认定这是一起自然灾害导致的灾难事件。但有人指出，“东方之星”号原来是装载散客，后来“升级“加了床位，被改造成了游船(9)参见赵宇飞，韩振：《业内人士：东方之星是普通旅游客船非豪华游轮》，http://www.js.xinhuanet.com/2015-06/02/c_1115489227.htm，最后访问日期：2018年3月12日。。而且“东方之星”号沉没前，因游轮市场火爆而多次改装，改装找的是不知名的设计班子，有的改装施工单位在事发前也早已倒闭消失。那么，长江上旅行的大型游船可以不受监管，任由改造而成吗？更有人深入调查后指出，专家强调翻修会造成船体重心改变，游轮需要定期检验，合格的才能航行(10)参见王道军：《沉没之前的“东方之星”:因游轮市场火爆而多次改装》，http://sh.eastday.com/m/20150602/u1ai8738103.html，最后访问日期：2018年3月12日。。该游轮进入旅游市场之前是否经验证合格，监管部门又是否定期检验，对此，调查报告说，检查出重庆东方轮船公司、重庆市有关管理部门及地方党委政府、交通运输部长江航务管理局和长江海事局及下属海事机构在日常管理和监督检查中存在问题。但具体存在什么问题和问题是什么性质，报告没有进一步说明，或许根据传统构罪理论也很难作出什么说明。最后调查组建议对负有监管责任的43名有关人员给予党纪、政纪处分。因此，该起事故是否存在刑事责任，依然疑窦丛生。

(四)期待可能性理论对事故型渎职犯罪隐数的影响

近年来，期待可能性理论在我国颇受关注，对事故型渎职司法实践也产生了一定影响。关于期待可能性的概念，有人说是“基于行为时的具体情况，能够期待行为人避免实施违法行为而实施适法行为”[6]555。虽然这一理论源于德国“癖马绕缰案”，但在德国刑法理论中并未获得重要地位。相反，期待可能性理论在日本、我国台湾地区等反而获得重要发展[6]555。在大陆法系刑法理论中，期待可能性被认为是责任的积极要素，与缺乏期待可能性相对应。期待可能性作为责任的积极要素，在责任能力与责任形式都被肯定的基础上，还需要确定具备期待可能性，刑事责任才能成立。在英美法系中，期待可能性是作为承担刑事责任的辩护事由，是阻却刑事责任的要素。从这方面看，它相当于大陆法系的期待可能性消极要素说，消极要素说主张由于缺乏期待可能性而对责任发生阻却的结果。

但从我国实践来看，期待可能性理论在重大事故案件的司法适用方面似乎产生了偏差。一方面，因重大事故而受到刑事责任追究的行为人，不少都是生产一线员工。这些人劳动强度大，工作环境差，工资待遇低，自身文化程度不高，家庭生活条件不富裕，但却承担着最大的刑事责任风险。由于生活所迫，他们常常无法拒绝管理人员和企业主的危险工作指令。有人说：“在司法办案中的一些检察官、法官已经意识到处罚这群人物的不合理现象，但也只能这样办，因为这群人很多时候就是重大责任事故的直接责任人。”[1]41从这一方面看，法律显得“强人所难”了，与期待可能性理论背道而驰。但是，对负有直接责任的一线员工承担事故刑事责任的期待可能性也不能庸俗化理解。期待可能性不仅要求行为人的行为系“情非得已”，而且行为人行为时也必须尽力履行应尽的职责和义务。正如在德国的癖马案中，被告人车夫曾数次请求雇主更换此癖马，遭雇主坚决拒绝而不得已。而且在此马癖性发作时，车夫也是竭力牵制，因不奏效而发生了危害后果。另一方面，对于涉嫌在重大事故中违反规定不履行、不认真履行职责的国家工作人员，却又显得“手软”，有意或无意地实行“法律不强人所难”。相比较受到刑事处罚的一线员工们，这些国家机关工作人员受到渎职刑事责任追究的只是少数。可是，这些未受刑事追责的监管人员，有多少是“情非得已”或者“尽力避免规范义务”的呢？如果司法不具有期待可能性的内涵要求，这同样违背期待可能性理论的初衷。况且，根据渎职犯罪的立法本意，它本应是救治“渎职之病”的“良药”“猛药”，防止渎职危害社会(如造成责任事故)，但若司法屡屡开不出“药方子”，或拖拖拉拉大事化小小事化了，必然导致“立法之药”的药效严重打折，甚至有“失效”的风险。

三、事故型渎职犯罪隐数的防治思维

事故型渎职犯罪隐数问题的防治，一靠打击，二靠预防。虽然两者对治理事故型渎职犯罪都不可或缺，需要两手都要抓，两手都要硬，但也存在区别。前者是渎职犯罪治标的手段和方式，后者则是渎职犯罪治本之策。因此，在前文论及对于渎职犯罪需要加大司法打击之必要后，接下来，如何做好预防工作，乃是防控事故型渎职犯罪的根本路径。鉴于事故型渎职犯罪在司法上“闲置率”居高不下，刑罚的价值发生“贬值”，刑罚的功能处于“失之过软”的状态，今后一是有必要重视刑罚规范论思维主张的激励刑罚的犯罪预防功能；二是认识和运用情境犯罪预防思维。刑罚规范论提倡激励刑罚犯罪预防功能，这种激励应当遵守适度原则，即刑罚的实施必须符合刑法的基本原则，特别是不得违反罪刑法定和罪责刑相适应原则。而情景犯罪预防则从环境因素对犯罪的影响出发，通过改善环境来减少和预防犯罪发生。

(一)刑罚规范论的犯罪预防思维

霍姆斯曾指出，“根本不可能存在这样的情况，即立法者将特定行为规范为犯罪，却并未因而表现出预防此类犯罪行为的意愿与目的。因此，预防似乎成了首要且唯一普遍的惩罚目的”[7]44。霍姆斯的主张具有刑罚相对主义色彩，刑罚的功能将归于“为了没有犯罪而科处刑罚”[7]10。刑罚规范论不否认霍姆斯观点的合理性，本身也主张激励和彰显刑罚的犯罪预防功能，但又不止于此。刑罚规范论有两点内在要求：一是吸收刑罚积极责任主义和刑罚相对主义的合理因子，从而扬弃了刑罚绝对主义和刑罚相对主义的不合理成分；二是主张罪刑法定和罪责刑相适应前提下的刑罚规范机能，从而与刑罚并合主义及一体两性论区别开来。

根据刑罚绝对主义(旧派主张)的要求，有罪必罚，有恶必报。这属于刑罚观的积极责任主义，由于其观点的过于绝对化，容易导致刑罚积极主义和社会治理刑罚过度化，故其绝对性倾向受到刑罚规范论的排斥。但因其包含着朴素的正义观，现实中仍然不同程度地存在着绝对主义思维。比如有的人仍抱有“杀人偿命、天经地义”的观念，甚至类似观念在一些群体中普遍存在。可是刑罚规范论并未因此而否定其合理因子。报应性或者说必要的惩罚性，是刑罚不可缺少的特征之一，也是刑罚鼓励功能的体现。刑罚对犯罪的惩治，就是保护社会，带有鼓励人们与犯罪分子作斗争的性质，这是“刑罚对人们产生的积极作用”[8]。相对主义刑罚论(新派主张)认为刑罚的功能不是报应而是预防，科处刑罚不是因为犯罪，而是为了将来不犯罪，指出刑罚的目的在于维护社会的实际利益。折中主义(并合论主张)认为刑罚的本质是犯罪的报应，同时承认刑罚的目的是预防犯罪，以此调和绝对主义和相对主义。刑罚规范论虽然也主张刑罚的犯罪预防功能，但并不赞同调和的折中主义。

有人在折中主义之后提出了一体两性论，主张刑罚的根据是一个整体，报应性和功利性是这个整体的两种属性。刑罚功利主义是相对主义和折中主义的共同点，其功利性即预防性。折中主义虽然没有明确提出报应和预防是刑罚根据的一个整体，也没有明确提出报应和预防在刑罚整体中的程度、分量，但也间接表明报应和预防与刑罚之间是部分与整体的关系。因此，一体两性论其实就是并合论，依然没有指出刑罚的本质属性。根据刑罚论、规范论，刑罚不仅包含报应因素、一般预防和特殊预防因素，更在于保障秩序和保护自由。因为刑罚的功能，或者说是刑罚的机能、效益或效用，既是多元的，又是同一的。所谓同一，是指刑罚功能的规范性侧面。刑罚规范论不像旧派和新派，它不会割裂刑罚功能的多元属性及其之间的联系。事实上，无论是刑罚的打击犯罪功能，还是刑罚的预防犯罪功能；无论是刑罚的特殊预防功能，还是刑罚的一般预防功能；无论是刑罚的消极的一般预防功能，还是刑罚的积极的一般预防功能，始终都是围绕刑罚的规范机能而展开。规范性的目的是尊重和保障人权，保障自由。规范性才是刑罚功能的本质属性，而规范性又是罪刑法定和罪责刑相适应的刑罚司法实践规范。在此意义上，称之为刑罚规范论。

但是，不论刑罚的哪个方面的功能或目的，都必须保证刑罚的运用与动态性，也即刑罚首先应当呈现在一定的司法实施过程中。动态的刑罚规范论，不仅体现出责任报应，并将其限定在公平、公正的范围内，保障着犯罪人和其他诉讼参与人的人权。同时也说明，公权力对犯罪人科处刑罚，不是代替私人寻仇和复仇，更大的目的在于尊重人权和保护社会自由。虽然刑罚规范论也主张刑罚的一般预防和特殊预防价值取向，但注意区别看待一般预防的两面性，认为刑罚的消极的一般预防是静止的刑罚。静止的刑罚强调的是刑罚的威慑功能，可是静止的威慑往往产生着“纸老虎”效应。这正是消极的一般预防的显著缺陷，因而刑罚规范论力图以一定的刑罚动态性堵漏该缺陷。

在刑罚规范论看来，事故型渎职犯罪隐数问题很大程度就是因为许多重大事故没有落实刑罚的规范机能，阻滞了刑罚预防功能效应，日益积聚着更大的渎职犯罪隐数，反过来致使刑罚的规范机能严重收缩。按照刑罚规范论的要求，刑罚只有与现实相结合，才具有生命力和发展力，这既契合刑罚的正当化根据，也契合刑罚的正当化使命。所以，刑罚规范论强调刑罚的犯罪预防性，并不是在宣扬刑罚的报应功能，更不是倡导刑罚的报复性。即使刑罚对事故型渎职犯罪的预防具有报应的一面，也不过是涉及责任报应，其实是以刑罚的积极的一般预防为主的规范预防，而非简单的震慑和报应具体犯罪行为人。刑罚的规范预防，有助于强化公众对法律的忠诚和信仰，对法的秩序的遵守和贯彻，最大化地实现法的规范价值，从而保护社会秩序和保障自由。

(二)情境犯罪预防思维

19世纪中后期，现代犯罪预防学应运而生，犯罪预防政策经历了从笼统的包括司法预防在内的社会预防向多元的包括情境预防等在内的提前预防形态转变。一些西方国家较早认识到，城市环境深刻影响着公共安全风险的高低，城市规划和设计的环境因素与犯罪现象之间存在着一定关系。于是犯罪受到环境影响的观点，越来越受重视。环境影响犯罪是指，城市的物理环境，比如城市分区、街道和房屋等的设计，公共交通的位置，土地使用方式等建筑环境，都影响到犯罪机会的增加或减少。根据约翰·麦克唐纳德的研究成果：建筑环境截面因素研究表明，特定场所的犯罪率与建筑环境的因素相关。而建筑环境类型化因素研究表明，通过调整分区、街道配置、住房的设计和配置，以及公共交通入口等改变，可以帮助管理犯罪。虽然这种变化影响犯罪的机制还不是很明了，但对改变犯罪机会最有可能发挥作用，而且证据是可靠的[9]。随着人们对犯罪受环境影响认识的深入，情境犯罪预防(也简称为情境预防)理论逐渐形成并发展起来。

关于情境犯罪预防的概念，目前并未形成通说。法国曾有这样的定义，即情境预防是指城市规划、建筑及设备等多种防止犯罪行为实施的措施的总和(11)John MacDonald: Community Design and Crime: The Impact of Housing and the Built Environment [J], The University of Chicago Crime and Justice, 2015(C), Electronically published July 30, 2015.。可以简单地说，情境预防是通过控制环境，进而增加犯罪难度、减少犯罪回报，达到预防犯罪的目的。20世纪80年代早期，英国情境犯罪预防理论最主要的倡导者罗恩·克拉克认为:情境犯罪预防，是指一种优先选择的手段，它不依赖于对社会及其结构的改善，而仅是致力于减少犯罪的机会，包括这样一些措施:针对高度具体的犯罪形态;对该类犯罪发生的直接环境的管理、谋划或控制越是具体和持久，效果也就越明显;通过增加实施犯罪的难度和风险，使众多犯罪人感到犯罪收益的降低，从而减少犯罪。

情境预防最初是用于以城市环境的物理设计和改造作为预防犯罪的手段，从减少犯罪机会的途径来加以控制犯罪。而学者和政府机构根据随后的研究和实践考察发现，情景预防并不仅仅局限于物理手段，而是所有能达到犯罪预防目的的措施都应该被纳入进来。比如勒卡洛克指出：所谓情境预防就如一个“工具箱”，当中有各类的“工具”，可以是物理的，也可以是人员组织的。面对不同情况或问题时，人们便会从中找出相应的工具去解决[10]。发展到今天，情境预防思想在事实上已经不再仅仅局限于单一的理想选择理论，而是越来越倾向于采用三种主要的并且密切联系的理论模式，它们分别是:克拉克的“理性选择论”;美国赫希的“控制理论”;辛德朗的“生活形态论”和费尔森的“日常活动理论”相结合而形成的“日常生活形态理论”[11]。

较之传统的司法预防模式的被动性，情境预防非常注重预防的主动性和提前介入性。对于情境预防的主动性，有人指出：“受主动式警务影响，情境预防采取了一系列先发制人的预防策略和手段，防控犯罪于未发之时，既可以阻止犯罪人的犯罪行为，也可以打消潜在犯罪人的犯罪动机。”[12]由此可以看出，在预防犯罪方面，情境预防理论与刑罚规范论有着显著区别。刑罚规范论注重刑罚的犯罪预防功能，但这种预防功能通常需要通过外在载体“刑罚”来发动，如果从来不曾实施过刑罚，那就很难说刑罚有什么犯罪预防效用，这表明刑罚的预防犯罪功能具有向后性的一面。而情境预防正与此相反，它主张的是预防犯罪的完全超前性，是彻底的犯罪预防前置。如果说在犯罪预防上，刑罚的目的是“不再有”犯罪发生，那么情境预防的目的则是“不会有”犯罪发生。可见，刑罚规范论在犯罪预防方面，与情境预防有着很好的互补性，有助于规范公权力的正当行使，督促国家机关工作人员认真履行职责，保护社会和保障自由，从而协同预防事故型渎职犯罪隐数的出现和增长。实际上，新近刑法修正对于刑法规范论的传统立场似乎也有改变，例如，刑法修正案(十一)(草案)有一条，就引发极大争议，即“二十八、将刑法第四百零八条之一第一款修改为：负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑：……(三)未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的……依据这一条，简单地说，就是监管者未及时发现食品药品重大安全隐患的，也有可能要承担刑事责任。这就是要把责任事故预防消灭在萌芽状态之前，否则，发现安全隐患也要追究渎职责任。大有借鉴情境预防理论的意旨。

需要特别指出的是，对待情境预防中“情境”的内涵，要有综合的理解，首先就不能局限于纯粹的城市物理环境。国外研究也表明，凡是能达到犯罪预防目的的措施都应该被纳入进来，否则，将极大地限缩情境犯罪预防功能。因此，情境预防既包括建筑、分区、街区、房屋、道路、土地使用等物理环境因素和空间因素的预防，也涵盖工作环境氛围、企业文化、“官场”文化及社会文化等相对抽象的人文环境因素。而且，犯罪学的研究也已证实，犯罪发生的原因包括物理的原因和社会的原因。情境预防起初的研究和实践，主要集中于物理原因中的城市建筑和设计等环境因素。现在的研究和实践正在发生很大改变，由物理环境犯罪预防到人文环境预防，是有价值的和必然的发展方向。对企业来说，有什么样的企业文化，就有什么样的企业生命力，企业环境就是企业生命的构成部分。而对于国家机关环境来说，懒政、庸政、怠政等履职环境，很容易滋生滥用职权、玩忽职守等渎职行为。

从实践来看，重大事故及其渎职犯罪发生的多少及其危害程度，确实和监管环境有关。所以，情境预防的思维和实践，对预防事故型渎职犯罪就有着非常重要的理论意义和实践价值。情境预防有助于从根本上防控事故型渎职犯罪的发生。情境预防持有变被动为主动的立场和化消极为积极的态度，是防患于未然和先发制人式的犯罪防控策略。而消除重大事故隐患也应是从防患于未然着手，两者在方法路径上完全一致。比如，提高职务犯罪难度，通过完善相关的制度和管理人为地增加犯罪实施的障碍，从而致使潜在的犯罪人放弃犯罪或者无法产生犯意。完善权力的体制和结构，适度分解权力，限制权力的适用，防止权力的无限度扩张，尤其是限制自由裁量权的滥用，建立健全权力监督体系，建立完善职务犯罪预防责任制等，改变情境减少职务犯罪机会，增加职务犯罪被发现的可能性，从而消除犯罪人的侥幸心理，这些都是职务犯罪预防的情境预防措施。

事实上，重大事故隐患的方方面面，都在情境预防理论的范畴之中。根据情境预防理论，企业工作环境的安全性，生产管理制度的严格执行，以及政府职能部门的监管制度及监管措施的贯彻落实，都是情境预防指向的环境预防因素。更为重要的是，情境预防的目的是要建立起有法必依、执法必严的履职环境和国家监管文化环境，是物理环境和人文环境、表面环境与深度环境以及具体环境和抽象环境的全面结合。情境预防已经不是简单地从物到物、由事到人，而是还要切入人的思维和精神，预防任何犯罪动机产生的“土壤”环境。所以，情境预防就从根本上预防着事故型渎职犯罪隐数发生和发展的可能，当然，同时也蕴含着对责任事故本身的预防，这一点同样很重要。