从犯罪预防的角度看偶然防卫

朱芳芳

摘 要：关于偶然防卫，学术界存在行为无价值论与结果无价值论之间的争论，各有优缺，但是从犯罪预防的角度来看，行为无价值理论与结果无价值理论本身存在无法弥补的漏洞，对偶然防卫应该坚持从刑法意义上“行为”的角度出发对偶然防卫进行定性。

关键词：偶然防卫；犯罪预防；行为无价值；结果无价值

现实生活中偶然防卫的案例少之又少，甚至有时候可以说是理论学者们构想出来的一个虚拟的刑法案例，但是鉴于对偶然防卫的研究可以从刑法理论各个方面进行探讨，对于各种理论学说而言是一个极好的相互较量、自我检验的过程。但是纷繁复杂的理论对预防犯罪却是一个极大的考验，只有对偶然防卫进行准确定性才能更好的预防犯罪。

一、偶然防卫研究的必要性

正如张明楷教授所说，尽管真实的偶然防卫案例少之又少，但是从理论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者或结果无价值论者的试金石。①

刑法最根本的目的是建立一个稳定秩序、人的权利和自由最大程度得到实现的社会，惩罚犯罪和预防犯罪是达到这个目标其必经之路。随着理论的不断加深，刑法违法性理论、未遂犯、不能犯的理论得到空前发展，但是也正是由于这些学说的分支分叉导致对相同的刑事案例出现不同的甚至是截然相反的理论评价。反映到司法实践中则是同案不同判，刑法的预防犯罪的功能在很大程度上并没有达到预期的理想效果，导致刑法的预测功能和教育功能下降。

刑法的预测功能，本质上而言，是建立在对行为的预测和对结果的预测上。在偶然防卫中，因为我国刑法未对偶然防卫作明文规定，对偶然防卫的司法定性往往是通过法律解释来完成的。问题就出在这里。刑法学说与理论虽然都有其自身的一套论证过程，但法律解释并不是唯一的。学者会对法条形成自己的理解，理解不同对偶然防卫的定性自然就千差万别，反映到司法实践中就会表现为：在两个相似的“偶然防卫”案例中，此案被定性为正当防卫，而另一案却被定性为故意杀人，不但损害了司法权威，而且使得刑法的预测功能大大降低，更加不利于实现刑法的最终目的。

二、行为无价值论与结果无价值论对偶然防卫研究的意义

（一）偶然防卫的主要学说。当前，学术界对于“偶然防卫”主要有两种学说：一，行为无价值论，该说认为构成正当防卫需要有防卫意图，因为偶然防卫不具有防卫意图，不构成正当防卫，在此之下对偶然防卫之说又可分为行为无价值论既遂说与未遂说。二，行为无价值论，该说认为构成正当防卫不需要有防卫意图，对偶然防卫的定性又具体分为结果无价值论的未遂说与无罪说。

（二）上述学说对偶然防卫研究的意义。从本质看，该两种学说之间的争议点主要是违法性的来源问题。行为无价值论认为，刑事违法性的本质在于该行为违反法秩序，从加害人的角度来分析其行为的违法性，认为偶然防卫中行为人在主观方面明知其行为违反法秩序但是仍然实施了该行为，具有主观上的违法性，因此构成犯罪。结果无价值论认为，行为对法益造成侵害或者危险的结果是违法性的来源，对行为进行评价的时候应当从客观方面进行，不应当将行为人的意图纳入对该行为的评价中，偶然防卫中因行为人客观上造成了第三人被保护的结果，是为法律所肯定的行为，因此偶然防卫不构成犯罪，但是结果无价值论中也有学者认为该行为存在法益侵害的危险，属于犯罪未遂。

两种学说对偶然防卫的定性截然相反，但是通过对偶然防卫的研究可以在对该两种学说进行理论上的检验，从而对司法实践中犯罪的违法性进行深入探讨，对现实生活中的案例进行准确的定性，最终指导司法实践。

三、两学说对偶然防卫研究在犯罪预防上的弊端

尽管行为无价值论与结果无价值论对研究偶然防卫的定性提供了丰富的理论，但是从犯罪预防的角度来看，该两种学说偶然防卫的定性并不能对偶然防卫这种行为起到很大好的犯罪预防作用，有以下几个方面的原因。

（一）行为无价值论的弊端。对偶然防卫，行为无价值论未能为“为何防卫意图是构成正当防卫的必要条件”提供一个很好的解释。尽管在我国刑法中对正当防卫的条款中规定了“为了”一词，很多学者都将“为了”解释为行为人的行为要想构成正当防卫就必须在主观方面具备防卫意图，但是仍有一部分学者认为“为了”可以理解为“因为”，这样一来只要行为人的行为在客观上产生了正当防卫的效果就可以认定为是正当防卫，而无需考察是否具备主观上的防卫意图。

且行为无价值论将偶然防卫定性为故意犯罪，其只分析了偶然防卫中行为人对加害人的行为，而没有分析加害人对第三人的行为。将偶然防卫这个整体行为片面的定性为故意犯罪，无端的扩大了对偶然防卫的打击范围，这违背了刑法罪刑法定原则，使得刑法的预测功与指导功能在很大程度上不能发挥其应有的作用，甚至会激发行为人做出危害性更大的行为，不利于维护社会秩序与稳定。

（二）结果无价值论的弊端。结果无价值论的无罪说认为只要没有发生实害结果就不构成犯罪，从而从根本上否认了成了犯罪未遂的可能，导致在相互偶然防卫的场合正当防卫就出现了自相矛盾的尴尬境地。只考虑客观结果而忽视了行为人在行为时的主观方面，由结果倒推将偶然防卫中的两个行为的行为分别认定为正当防卫和故意杀人，与我国刑法对所遵循的四要件相违背，损害刑法的权威，让行为人认为犯罪不一定会受到刑法的惩罚而试图钻法律的空子，即便有一天真的受到了刑法的处罚也只会认为是自己运气不好而不会真正的忏悔并为刑法所慑。

由此可见，行为无价值论与结果无价值论对偶然防卫的定性虽然将理论推到了一个新的高度，但是该两种学说对偶然防卫的定性在犯罪预防方面不但起不到犯罪预防的作用，反而违背了刑法的罪刑法定原则，刑法的威慑作用大打折扣。

四、从犯罪预防对偶然防卫进行定性

（一）对偶然防卫中行为的分析。刑法规制的对象是行为人的行为，分析行为人是否构成犯罪以及构成何种犯罪实质就是对行为人的行为进行评价，无危害行为则无犯罪②。对偶然防卫进行定性应该从偶然防卫中的行为入手：一个是行为人对加害人的侵害行为，另一个是加害人对第三人的侵害行为。两种学说对偶然防卫中行为的认识也都大致遵循“刑法只惩罚人的行为”的思路，但是虽然有一个正确的前提的指引，该两种学说在随后对偶然防卫进行分析的时候却抛开了对“行为”的分析，而将偶然防卫中两个行为的后果全部归因于行为人对加害人的这一个行为中。

笔者认为，对偶然防卫的定性应该坚持从“行为”入手。偶然防卫中，存在两个行为：行为人对加害人的侵害行为和加害人对第三人的侵害行为。首先，行为人对加害人的侵害行为。根据犯罪构成三阶层说，行为人对加害人的侵害行为在第一个层面即构成要件符合性上满足了主体、行为、对象、结果、因果关系五个方面。在第二层面上，该行为并不存在紧急避险、被害人承诺、法令行为等违法阻却事由。在第三个层面上，行为人具有犯罪故意，且不存在事实认识错误和法律认识错误，也具有完全的刑事责任能力，应承担刑事责任。因此，偶然防卫行为中行为人对加害人的侵害行为属于典型的故意犯罪既遂。其次，加害人对第三人的侵害行为。加害人出于故意加害的目的对第三人实施侵害行为，具有犯罪故意且该行为已经开始实行，虽然没有达到行为人预期的犯罪结果，但是加害人的行为仍然构成故意犯罪未遂。

（二）笔者观点。根据上述观点，笔者认为对偶然防卫进行定性应该对偶然防卫中符合刑法意义上的不同行为人的不同行为一一进行分析，而不应该将其混在一起，将不属于行为人行为的行为后果归因于行为人。在偶然防卫中，存在两个行为，对该两个行为的定性：行为人对加害人的侵害行为构成犯罪既遂；加害人对第三人的侵害行为构成犯罪未遂。

只有对行为人每个构成刑法意义上的行为准确按照罪刑法定原则进行定性，才能在最大程度上确保刑法的正确适用和实施，确立司法权威，将犯罪行为扼杀在萌芽状态，起到犯罪预防的作用。

注释：

① 参见张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期。

② 李永生主编：《刑法总论》，法律出版社2011年8月版，第119页。

参考文献：

[1] 陈兴良.正当防卫：指导性案例以及研析[J].东方法学，2012，02：3-13

[2] 黎宏.论正当防卫的主观条件[J].法商研究，2007，02：63-75

[3] 卢建斌，刘利军.偶然防卫——披着“防卫”外衣的非法行为[J].井冈山学院学报，2008，05：78-81+107

[4] 马荣春.刑法的可能性：预测可能性[J].法律科学（西北政法大学学报），2013，01：86-99

[5] 邹兵建.偶然防卫论[J].刑事法评论，2013，01：129-170