我国犯罪论体系的主要创新与挑战

刘立慧

(九江学院 马克思主义学院，江西 九江 332005)

犯罪与刑罚相对，犯罪论与刑罚论相对。犯罪论，就是依据一定的体系化原则，将关于犯罪的观点体系化而形成的理论体系。面对大同小异的犯罪现象，不同地域形成了不同的初始概念、不同的初始推理，进而形成不同的衍生概念、不同的衍生推理，最终造就了结构迥异的犯罪论体系。近代以来，我国香港地区采用了英美法系的犯罪论，我国澳门地区则采用了大陆法系的犯罪论。及至清朝末年大清律例被废，变法修律，我国从日本引入了可以追溯至德国的犯罪论。直至1949年中华人民共和国成立，中国刑法学领域主要是德日的犯罪论，而这一状况在中国台湾地区一直延续至今。大陆则在中华人民共和国成立初期，废除了包括刑法在内的“六法全书”。相应地，一并废弃了引入中国的德日犯罪论，转而移植了可追溯至德国的苏联犯罪构成理论(1)“19世纪中叶，俄罗斯刑法学家将Tatbestand引入本国的刑法学研究中并译成犯罪构成(составпреступления)，在包含犯罪内、外两方面的一般意义上使用此法律术语。”参见庞冬梅：《俄罗斯犯罪构成理论研究》，中国人民大学出版社2013年版,第1页。并广为传播。改革开放之前，我国对苏联犯罪构成理论基本是学习、消化阶段，而且在20世纪六七十年代，犯罪构成理论的研究还曾搁置了一段时间。1978年改革开放以后，犯罪论的研究逐渐步入正轨，最早是苏联犯罪构成理论研究的恢复，随后则是德日犯罪论的再引入，最晚近的则是英美犯罪论的引入以及基于中国刑法、考虑中国实际而对中国特色犯罪论的探索。创新往往出现在有客观需求且有各种思想激烈碰撞的地方，目前的中国正是这样的地方。当然，创新往往都面临着诸多挑战。

一、强大惯性：基于苏联犯罪构成理论的主要创新与挑战

1950年出版的《苏联刑法学》认为：“形成该种犯罪要件的总和，即称为犯罪构成。”[1]314“每一犯罪构成系由以下四种基本因素形成起来的：一、犯罪的客体，二、犯罪的客观因素，三、犯罪的主体，四、犯罪的主观因素。这四种犯罪构成的要件，缺少一种犯罪构成即不能成立。”[1]315犯罪构成的客观要素下探讨犯罪行为之社会危险性与违法性、犯罪的作为与不作为、因果关系。犯罪的主体下探讨责任能力与无责任能力概念、未成年人。犯罪构成的主观因素下探讨罪过乃是刑事责任的条件、罪过的形式、错误对罪过形式的影响、资产阶级刑法中之罪过及其形式[1]328-399。此外，在免除行为社会危险性的情况之下探讨正当防卫、紧急避险、免除行为社会危险性的其他情况[1]400-422。

关于犯罪构成，苏联刑法学存在不同的认识。1958年出版的《犯罪构成的一般学说》认为：“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪的一切客观要件和主观要件(因素)的总和。”[2]48-49“要对犯罪构成因素正确分类，必须将犯罪构成的因素分为四类：(1)表明犯罪客体的构成因素；(2)表明犯罪客观方面的构成因素；(3)表明犯罪主体的构成因素；(4)表明犯罪主观方面的构成因素[2]100。该书第十二章犯罪构成和排除刑事责任的根据探讨了如后内容：一、犯罪构成、“苏俄刑法典”第6条附则和第8条；二、犯罪构成、正当防卫和紧急避险；三、犯罪构成、执行法律和执行职务；四、犯罪构成和执行命令；五、排除刑事责任的特殊根据[2]267-283。其中明确表达：“在社会主义刑法的理论和现行的刑事立法中，正当防卫和紧急避险的状态免除刑事责任这一点，是大家所公认了的。”[2]272

前述苏联犯罪构成理论，是我国犯罪论创新的基础和前提。而前一种犯罪构成理论，直接成为我国犯罪构成理论创新的起点。例如，1957年的《中华人民共和国刑法总则讲义》认为：“每一个犯罪构成都包括有以下四个共同要件：(一)犯罪的客体；(二)犯罪的客观方面；(三)犯罪的主体；(四)犯罪的主观方面。”[3]73此外，该书认为，正当防卫、紧急避险是外表上好像是犯罪行为，但实质上不具有社会危害性的行为[3]137。

(一)基于苏联犯罪构成理论的主要创新

1982年出版的《刑法学》延续了苏联犯罪构成理论，该书所采用的犯罪构成理论体系对其后的绝大多数《刑法学》教材产生了决定性影响。该书认为：“犯罪构成就是我国刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必要的一切客观和主观要件的总和。”[4]97同时指出，任何犯罪的成立，都必须具备以下四个方面的要件：1.犯罪客体；2.犯罪客观方面；3.犯罪主体；4.犯罪主观方面[4]99-100。该书在犯罪客观方面下探讨犯罪行为、犯罪结果、犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系、犯罪的时间、地点和方法；在犯罪主体之下探讨刑事责任年龄、刑事责任能力、犯罪的特殊主体；在犯罪主观方面下探讨故意的概念和种类、过失的概念和种类、意外事件、犯罪的目的和动机、行为人在法律上和事实上认识的错误[4]116-161。至于正当防卫、紧急避险，该书认为它们属于排除社会危害性的行为，他们“外表是犯罪，而实质上并不具有社会危害性，不具有犯罪构成，并且是对国家和人民有益的行为”[4]162。显然，中国刑法学只是继承了苏联犯罪构成理论的一个流派。

1.对犯罪构成理论的深化性创新

1987年的《刑法教程》创新了犯罪构成理论。该书提出：“犯罪构成，是刑法所规定的、为构成某种犯罪所必需的各个要件组成的具有特定社会危害性的有机整体。”[5]1995年的《犯罪构成系统论》[6]，使前述的犯罪构成理论得到进一步深化。核心观点有：犯罪构成作为系统而存在。犯罪构成是刑法所规定的由相互联系、相互作用的诸要件组成的具有特定的犯罪性质和社会危害的有机整体。犯罪构成要件，是指犯罪构成由哪些要素组成。犯罪构成的基本结构：犯罪主体——中介——犯罪客体。中介即犯罪活动，由主观方面和客观方面组成。犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面是各有其自身结构的子系统。

从单纯将知识系统化的角度看，犯罪构成系统论是成功的；从强调组成犯罪构成的要素之间，相互联系的角度看，犯罪构成系统论也是成功的。例如，故意杀人罪与故意伤害罪，都有故意这一要素，不过，这两个故意的内涵并不相同，各自需要联系其他组成犯罪构成的要素才能确定，而这正是犯罪构成系统性的体现。但是，犯罪构成理论，从来都不单纯是犯罪构成知识的系统化，还承担着有效解释刑法的功能，更要承担有效指引犯罪认定的功能。《犯罪构成系统论》一书，坚持“犯罪构成符合性，是犯罪成立的唯一的条件”[6]437，可见，并没有理顺犯罪构成与排除犯罪性行为的关系。从这个角度出发，犯罪构成系统论，在有效解释刑法和有效指引犯罪认定的方向上，仍有实质性的不足。这正是本创新出现很早，但影响力有限的根本原因。

2. 在犯罪构成理论框架内进行的创新

这类创新，主要表现为调整要件顺序、增减要件数量。可以分为两类：一类是给予新解释；一类是赋予新功能。久远的创新，多为前一类；晚近的创新，多为后一类。站在当时的角度看，前一类创新的难度并不低。不过，站在今天的角度看，前一类的创新程度较低，后一类的创新程度较高。

1999年《犯罪构成的反思与重构》[7]一文提出，犯罪主体不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件。犯罪客体只能是具体的客观事物———人或物，它也不应是犯罪构成的一个独立构成要件。犯罪构成只有两个必要的构成要件，即作为主观要件的主观罪过和作为客观要件的客观行为。犯罪应由主观罪过和客观要件构成，主观罪过是定罪的内在依据，客观行为是定罪的外在依据。就犯罪主体不是犯罪构成要件这一点而言，之前有观点正确指出：“并非作为犯罪主体的人，而是这些限制可能作为犯罪主体的人的范围的全部特征，才是犯罪构成的因素。”[2]161犯罪客体处于犯罪行为之外且与犯罪行为处于同等理论层级，而犯罪构成要件是决定构成某犯罪行为的内在事实特征，而且低犯罪行为一个理论层级。该文明确将犯罪客体排除出犯罪构成要件，这一点需要肯定。不过，关于犯罪客体的认识，似乎混淆了犯罪客体与犯罪对象。在犯罪构成的概念里，往往有“一切客观和主观要件的总和”。但在犯罪构成理论框架层面区分主观要件和客观要件，具有创新性。不过，主观要件排列在前、客观要件排列在后，这与目前普遍认可的顺序正好相反。

2003年，《论犯罪构成要件的逻辑顺序》[8]一文提出，以认定与处理犯罪之过程为标准，通说所主张的犯罪构成要件的排列顺序应修正为“犯罪客观要件——犯罪主体要件——犯罪主观要件——犯罪客体要件”。而“犯罪主体要件——犯罪主观要件——犯罪客观要件——犯罪客体要件”之排列顺序，则以行为自身形成过程与发展规律为依据。这两种排列顺序从不同角度、不同侧面揭示了犯罪构成四要件之间的排列逻辑。两者可谓并行不悖，具有彼此不可替代之作用。显然，该文认识到了一个非常重要的基本原理，即犯罪构成要件排序与法律功能之间具有相应联系。如此，不同法律功能就可能有相应的要件排序。不过，该文并没有触动犯罪主体、犯罪客体作为犯罪构成要件的地位。

2009年，《刑法学》主张将犯罪的基本面分解为客观罪行与主观罪责两个基本方面。罪行和罪责是成立犯罪的两个基本条件。罪行是犯罪客观面之事实与评价的统一，其中包括实行行为、行为方法、行为手段、行为工具、行为对象、行为结果、因果关系、时间与地点等具体的客观构成要素。罪责是犯罪主观面之事实与评价的统一，其中包括刑事责任能力、罪过(故意与过失)、目的与动机等具体要件，统称为主观的构成要素[9]75-76。“‘犯罪构成’的最重要意义不在于静态的标准或者说规格价值，而在于动态的司法判断。……对于具体刑事案件中的危害行为来说，必须同时进行两个方面的判断与评价才能确定其是否构成犯罪：一是罪行与罪责的统一；二是不存在正当防卫、紧急避险等正当事由。”[9]79-80犯罪的两个基本面，名为分解犯罪概念的结果，实际表达的是静态标准意义的“犯罪构成”；动态意义的“犯罪构成”，其实是认定犯罪的活动，该过程既考虑罪行、罪责，又考虑正当事由，显然，该“犯罪构成”是在犯罪成立条件的意义上使用。但是犯罪的两个基本方面又不包含正当事由，基于此，这里存在一定的矛盾。

2010年，《中国犯罪构成体系完善研究》提出：“在我国刑法学界的通说中，将犯罪构成的四要件约定称为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。我们认为：如果坚持‘四要件’的通说体系，则这些语词约定通俗易懂、清楚明确、深植人心，没有更改变动之必要。”[10]172就犯罪客体，该书认为“应以法益概念取代社会关系”[10]180。“犯罪对象在体系定位上只宜归入客体要件。”[10]196就犯罪客观方面要件，该书认为：“在诸多客观事实特征中，只有对案件的社会危害性具有决定性意义的特征，才有必要在刑法中规定并在理论上理解为要件。”[10]199就犯罪主体，该书认为：“对犯罪主体要件可简单规定为：具备刑事责任能力的自然人——在属于‘自然人’的大类定位下(排除死人、动物或其他)，进一步对自然人之刑事责任能力的诸要素及相关问题——年龄、精神障碍、醉酒(主要指病理性醉酒)及生理残疾与刑事责任的关系作细致分析。”[10]212就犯罪主观方面要件，该书认为，通说体系具有恰适性，但是，违法性认识是个多余的概念[10]213-214。如前所述，该书坚持完善论，对犯罪构成进行了具体调试，有一定的深化性的创新。而就排除犯罪性的行为，该书认为“该类行为并不符合犯罪构成之规定性”[10]234。这与一般认识有很大不同。因为一般认识中，排除犯罪性的行为，以符合犯罪构成为前提。

3. 突破犯罪构成理论框架的创新

这类创新中，突破了原有的四要件理论框架，从“符合四要件即成立犯罪”转变为符合四要件(或修正后的数要件)只是犯罪成立的条件之一，同时明确将犯罪排除事由纳入犯罪构成理论。这类理论中，犯罪构成，既指代具体犯罪的犯罪构成，又指代具体犯罪的犯罪构成之共性意义的四要件，还指代犯罪成立条件。

(1)将犯罪排除事由纳入犯罪构成

2003年，《犯罪构成及其关系论》一书提出，应当按照犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件三要件来构建犯罪构成理论体系[11]148。该书提出：“在我国刑法理论中，阻却责任事由理论，虽然与犯罪构成理论密切联系，但并不属于犯罪构成理论内部的有机组成部分。”[11]219“符合四个要件就成立犯罪”，目前依然是一些人不可变更的基本观点。该书提出：“将阻却责任事由融合于犯罪构成的要件中研究，应是解决种种理论形式脱节的途径。”[11]231具体而言，该书提出了初步的考虑：“首先，我国现行刑法理论中阻却责任事由(即排除犯罪性事由)以及不可抗力或意外事件、因未达到刑事责任年龄或无责任能力已各有理论领域的归属，不应也无须再作变动。其次，不如将大陆法系中其他视为‘无期待可能性’的行为，在我国刑法中部分视为‘情节显著轻微，不认为是犯罪’的情形，部分视为无作为义务或作为可能性的行为、受强制的行为等，将它们消化在有关理论中。”[11]233将排除犯罪事由纳入犯罪构成理论中加以探讨，这种解决理论问题的思路值得肯定。这是将犯罪构成理解为犯罪成立条件的理论进路。

(2)双层多阶的犯罪构成理论

2006年，《犯罪论的比较与建构》[12]一书构建了双层多阶的犯罪构成理论：犯罪构成的形式评价、犯罪构成的实质评价。犯罪构成的形式评价下探讨客观要件、主体要件、主观要件。客观要件包括构成要件行为以及构成要件结果、因果关系、行为对象、行为时间、地点、情境等附随情况。主体要件包括自然人责任能力、自然人主体身份和法人犯罪主体。主观要件包括犯罪故意、犯罪过失、特定动机与目的、无罪过事件、刑法上的错误(犯罪故意的阻却)。犯罪构成的实质评价，包括犯罪客体(肯定性评价)，阻却严重危害(否定性评价)。后者包括正当防卫、紧急避险、其他阻却危害事由、危害显微。形式评价、实质评价，无疑是不错的体系化原则。2014年，该书第二版改弦更张为用积极、消极的区分为原则构建犯罪构成理论，即将犯罪构成要件分为犯罪构成积极要件和犯罪构成消极要件。犯罪构成积极要件分为犯罪构成积极要件之客观要件和犯罪构成积极要件之主观要件。犯罪构成消极要件分为犯罪构成消极要件之违法阻却事由、犯罪构成消极要件之责任阻却事由和犯罪构成消极要件之严重危害阻却事由。

不论是先形式审查后实质审查，还是先积极要件后消极要件，该书的犯罪构成理论都体现出阶层性。四要件理论没有按照犯罪认定的需要在体系框架层面再进行功能性的细分，而该书不论形式评价、实质评价的细分，还是积极要件、消极要件的细分，都是体系框架层面的功能性细分，相对于四要件理论，都是进一步的创新。在前一个体系的实质评价中，该书第一版没有进行进一步细分。但在第二版的消极要件中，该书进行了细分，即违法阻却事由、责任阻却事由、严重危害阻却事由。这是进一步区分违法、责任、严重危害的结果，显然这是创新的表现。不过，缺陷也是存在的。首先，在消极要件中表明违法阻却事由、责任阻却事由的情况下，积极要件中却没有明确的违法要件、责任要件与之相对应。其次，在指引犯罪认定的方向上有两种选择：一种是在体系框架层面区分积极要件、消极要件，并在消极要件下区分违法、责任排除事由；另一种是在体系框架层面区分违法、责任并分别在其下区分违法的积极要件、消极要件，责任的积极要件、消极要件。相比较而言，后者更为合理。最后，严重危害阻却事由不具有与违法阻却事由、责任阻却事由同等的性质和体系地位。因为，基于我国《刑法》第十三条的但书，不具有严重危害时，不认为是犯罪。因此，不存在排除的问题。而违法阻却事由、责任阻却事由却不同，它们的成立分别排除原则上所具有的违法和责任。

(3)犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件体系

2009年，《犯罪论体系的改造》[13]一书提出了犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件体系。该书认为：“犯罪客观要件主要讨论实行行为、危害结果、因果关系、行为的时间、地点、方式等反映犯罪客观方面的构成要件要素。犯罪主观要件主要讨论犯罪的故意、过失、认识错误、无罪过的事件以及犯罪的动机、目的等构成要件要素。犯罪排除事由则研究违法性阻却事由和责任性阻却事由。按照犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件三阶层体系，对行为的定性，首先是通过犯罪客观要件展示行为在客观上符合分则各罪的构成要件规定且违法的侧面；然后由犯罪主观要件展示责任的侧面；最后，再例外地考虑是否存在足以排除犯罪的特殊情况。”[13]281

犯罪客观要件、主观要件、排除要件，既继承了我国的四要件理论的术语，又吸收了德日犯罪构成理论的成果，体现了一种融合性的思路。该体系实质上是一个客观违法、主观责任、犯罪排除事由的体系。与四要件理论无法包含必须考虑的犯罪排除事由相比，该体系明确地包含了犯罪排除事由，这显然是一种进步。当然，该书使用了犯罪论体系的概念，也是认识到了犯罪论与犯罪构成理论的区别。此外，该体系犯罪排除事由细分为违法性阻却事由和责任性阻却事由，分别与客观要件、主观要件前后对应。

犯罪客观要件、主观要件、排除要件，也存在一些明显的不足。首先，客观要件、主观要件的术语缺乏刑法价值的评价性。犯罪构成理论是刑法价值立场的评价系统，虽然客观要件实质上是客观违法，主观要件实质上是主观责任，但是，客观要件、主观要件的术语，属于描述性的术语，缺乏刑法价值的评价性。与违法性阻却事由和责任性阻却事由也没有直接名称上的对应关系。其次，无法在一个阶段形成该阶段应确定的价值评价。先“犯罪客观要件、主观要件”，后“排除要件”，无法就同一事实在同一阶段形成正反相对的价值评价，也就无法在该阶段形成确定的价值评价，即无法就违法性在犯罪客观要件阶段形成确定的评价结果，无法就责任性在主观要件阶段形成确定的评价结果。如果用于指导刑事司法实践的话，原本在前面阶段即可出罪的情形可能要在排除要件环节才能出罪，无疑会延长无辜之人滞留刑事诉讼程序的时间。

(4)犯罪成立的积极条件、犯罪成立的消极条件

2009年，《犯罪论比较研究》[14]一书提出了犯罪成立条件体系，该体系由犯罪成立的积极条件、犯罪成立的消极条件组成。该体系中，犯罪构成是犯罪成立的必要条件、积极条件。犯罪构成仍分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。消极条件包括行为不属于“情节显著轻微危害不大”的情形、行为不属于正当行为、行为不具有期待可能性。该体系区分了犯罪构成和犯罪成立条件，值得肯定。该体系认为，成立犯罪除了应具备积极条件——犯罪构成外，还应具备消极条件。道理上，积极条件、消极条件属于矛盾关系，而该体系的观点，无法体现积极条件、消极条件之间的矛盾关系。

(5)积极要件、消极要件

2009年，《定罪与犯罪构成》[15]一书提出了应然定罪模式，即犯罪=犯罪构成=积极要件+消极要件=(客观要件+主体要件+主观要件+情节要件)+排除要件=客观要件+主体要件+主观要件+情节要件-正当行为

用公式来表示，虽然清晰明了，但问题也很明了：首先，前后逻辑存在不一致。犯罪不等于犯罪构成；当犯罪构成等于积极要件加消极要件时，犯罪应是行为符合积极要件且同时不成立消极要件。犯罪=犯罪构成=积极要件+消极要件的公式，与前述认识无法一致。其次，上下层级存在失序。积极要件、消极要件处于同等的理论层级，客观要件、主体要件、主观要件、情节要件的整体与排除要件也处于同等的理论层级，但是，客观要件、主体要件、主观要件、情节要件与正当行为并不处于同等的理论层级。基于此，这是一个并不十分成熟的成果。

(6)犯罪构成客观要件、犯罪构成主观要件体系

2012年，《刑法学总论》[16]采用了犯罪构成客观要件、犯罪构成主观要件体系。犯罪构成包含犯罪构成客观要件、犯罪构成主观要件。犯罪构成客观要件包含犯罪构成客观要件的内容与排除社会危害性事由两部分；犯罪构成客观要件的内容包含危害结果、危害行为、因果关系、危害行为的时间、地点与方法、行为主体；排除社会危害性事由包含正当防卫、紧急避险及其他排除社会危害性的行为。犯罪构成主观要件包含犯罪构成主观要件的内容和期待可能性两部分。犯罪构成主观要件的内容包含责任能力、犯罪故意、犯罪过失、认识错误、犯罪目的与犯罪动机；期待可能性包含意外事件、不可抗力。

尽管主张“我国犯罪构成体系没有必要重构”[17]，但是，犯罪构成客观要件、犯罪构成主观要件体系与苏联犯罪构成理论已经大不相同。沿用了许多犯罪构成理论的概念，不过，该体系隐含的内在理念大体是德日刑法学的客观违法、主观责任的体系化原则。

(7)客观要件、客体要件、主观要件新三要件

2013年，《结果无价值论的实践性展开》[18]提出的新三要件的犯罪成立条件，由客观要件、客体要件、主观要件组成。客观要件的要素包括行为主体本身、身份、行为对象、结果及行为的特别情状(时间、地点等)。客体要件的内容就是法益的侵害性，具有法益侵害性的行为(也即具有结果无价值性)符合客体要件，则可能构成犯罪(在符合客观要件和主观要件的情况下必然构成犯罪)；反之，不具有法益侵害性的行为(缺乏结果无价值性)就不符合客体要件，从而排除犯罪性。可见，客体要件的一个重要功能在于进行实质违法性的评价，从而起到出罪的机能。主观要件的要素包括故意、过失、责任能力、责任年龄、期待可能性等。

该体系实质上是一个形式违法、实质违法、责任的体系。明确区分形式违法、实质违法，并分别给予独立的体系地位，与区分定性与定量的中国刑法相互匹配，这一点非常值得肯定。不过，该体系的缺陷也是非常明显的。首先，客观要件、主观要件是描述性的，缺乏评价性。其次，名为客观要件而非形式违法之类的评价要素，无法包含排除违法性事由。明确使用了犯罪成立条件的概念，却无法包含排除违法性事由，显然存在体系级别的缺陷。再次，客体要件过于单薄。事实上，非客观要件的事实要素对法益侵害的程度具有决定影响，都可以作为客体要件的内容。不过，本体系并没有明确展现出来。最后，名为主观要件，除了故意、过失、责任能力、责任年龄这些责任性要件，还包含了期待可能性等排除责任事由，主观要件实质上表达的是责任性，却无责任性之名。而且，没有明确区分责任性要件与排除责任性事由。

(8)两要件二阶层

2014年，《犯罪论体系研究》[19]一书提出了两要件二阶层的犯罪成立理论模式。两要件是指两个犯罪构成一般要件，即犯罪主观要件和犯罪客观要件。犯罪客观要件、犯罪主观要件的内涵、用法沿袭了四要件理论。二阶层是指评判刑事案件的两个阶层：第一阶层证明主客观两方面构成要件是否齐备；第二阶层用犯罪客体范畴，考量实质判断出罪和排除犯罪事由。危害性大的，所指控罪名成立；危害性小的，无罪。排除犯罪事由成立，无罪。

两要件二阶层，表现为：犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体范畴。创新之处在于赋予了它们各自新的功能，最突出的是赋予了犯罪客体范畴出罪的功能，而且其出罪功能以《刑法》第十三条为法律依据。在事实行为的危害程度影响犯罪成立这点上，该创新与中国刑法相匹配。

该理论创新的缺点也是非常明显的。首先，责任作为成立犯罪必要条件的缺失。责任是行为人成立犯罪的必要条件，该理论设置在犯罪客体范畴之后却排除在犯罪构成理论之外，这是残缺不全的理论；其次，犯罪主观要件、犯罪客观要件抽象度不够。犯罪主观要件、犯罪客观要件，两个要件综合起来实现的是形式违法性的判断；而一个犯罪客体范畴就实现了实质违法性的判断。很明显，犯罪主观要件、犯罪客观要件的抽象度不够，不具有与犯罪客体范畴同等的体系地位，具体而言，犯罪客体范畴要高它们一个理论层级。与犯罪客体范畴相匹配的，应是高犯罪主观要件、犯罪客观要件一个理论层级，且能够概括综合它们的概念。最后，犯罪排除事由应包括排除责任事由，但是该理论中并没有排除责任事由。

(9)客观要件、排除客观违法的事由、主观要件、排除主观责任的事由的体系设想

2014年，《我国犯罪构成理论体系之完善》[20]一文指出，如果犯罪构成理论体系按照客观要件→排除客观违法的事由→主观要件→排除主观责任的事由的顺序依次展开，那么就能够同时满足理论层面的逻辑性与精细化和实践层面的实用性与简便性的双重要求。

显然，该体系设想受到了客观违法、主观责任原则的影响，排除客观违法的事由与客观要件具有较高的对应程度；排除主观责任的事由与主观要件具有紧密的对应程度。尽管称为四阶层犯罪论体系，若抛弃违法、责任的二阶层体系中违法、责任两个大阶层的概念，保留其下四个小阶层的体系，将与前述体系类似。

(二)基于苏联犯罪构成理论创新的主要挑战

基于苏联犯罪构成理论的创新，主要面临三大挑战：

1.行为一元论体系为何包含行为人内容

苏联犯罪构成理论可以追溯至德国早期的犯罪理论，属于行为一元论体系，即以行为作为犯罪的上位概念而构建起来的理论体系。我们知道，行为是行为人的行为，但行为与行为人是完全独立的概念。而演绎逻辑无法演绎出前提中不包含的内容。严格遵守演绎逻辑，无法从“行为”中演绎出责任年龄等行为人的内容。至于归纳逻辑，则不能舍弃同等重要的内容。严格遵守归纳逻辑，从包含责任年龄等行为人内容的基本条件中，并不能舍弃与行为同等重要的行为人而只认为“犯罪是行为”。总之，严格遵循形式逻辑，行为作为犯罪上位概念时，犯罪构成理论中不应包含行为人的内容。易言之，行为人因自己的行为而负刑事责任，进而导致刑罚的后果，这是毋庸置疑的观点。行为一元论体系能否合乎逻辑地充分表达这一观点，值得反思。

2.如何处理一种意义的犯罪与多种意义的犯罪

基于苏联的犯罪构成理论，只有一种意义的犯罪，即符合某个罪犯罪构成的行为。但是，中国刑法中犯罪这一语词并非表达一个概念，即并非表达一种意义的犯罪，属于一个语词表达多个概念的情形。如果认为这些犯罪在一种意义上使用，既不符合形式逻辑，也不符合汉语语法。例如，第二章的标题是“犯罪”，其下第一节的标题是“犯罪和刑事责任”。显然，章标题的犯罪，是最终成立意义的犯罪；而节标题的犯罪是不包含刑事责任的、具有独立意义的犯罪。再如，《刑法》第十三条“都是犯罪”之“犯罪”与“不认为是犯罪”之“犯罪”，也不是在一种意义上使用的。如何合理解释这些“犯罪”，这对于只有一种意义犯罪的犯罪构成理论来说，似乎是巨大的挑战。

3.如何处理犯罪构成与犯罪排除事由

犯罪构成中不包含正当防卫、紧急避险等犯罪排除事由。如果坚持符合某个犯罪构成就构成该罪的基本观点，自然会导致犯罪构成与犯罪排除事由的冲突。如果采取原则与例外的关系来处理犯罪构成与犯罪排除事由，即符合犯罪构成，原则上构成犯罪；当成立犯罪排除事由时，例外地不构成犯罪。那么，这就突破了符合某个犯罪构成就构成该罪的基本观点。

如果将犯罪构成理解为犯罪成立条件，让犯罪构成包含正当防卫、紧急避险等犯罪排除事由，那么符合某个犯罪构成就构成该罪的基本观点就不能成立了。而犯罪构成指代犯罪成立条件的同时，还能不能指代具体犯罪的犯罪构成，指代一般性的四要件，都值得思考。如果区分犯罪构成与犯罪成立条件，将犯罪构成符合性作为犯罪成立的积极条件，其实也突破了传统犯罪构成理论的框架，体现了阶层犯罪论的思维进路。

二、有力冲击：基于德日犯罪论的主要创新与挑战

德日犯罪论体系多种多样，但几乎都区分违法与责任，而且，区分违法、责任甚至被视为德国刑法学的伟大成就。例如：“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照Hans Welzel的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；WillfriedKuper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路；此外，依西班牙法的观点来说，Santiago Mir Puig表示这个发现也建立起Los dos pillars basicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”[21]犯罪排除事由在这些体系中都有清晰明确的体系地位。而且，基于违法、责任的区分，不仅区分违法层面的犯罪和责任层面的犯罪，还将犯罪排除事由细分为违法阻却事由和责任阻却事由。对中国影响很大的是构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系和违法、责任的二阶层体系。三阶层体系中，在构成要件符合性下探讨行为主体、行为、行为对象、结果等构成要件要素；在违法性下探讨正当防卫、紧急避险等违法阻却事由；在有责性下探讨责任能力、责任年龄、故意、过失等责任要件以及期待可能性等责任阻却事由。相比三阶层体系，二阶层体系将构成要件符合性设置到了违法之下。可见，德日刑法学的犯罪成立条件与构成要件是相互区别的。此外，不论三阶层还是二阶层，行为都是上位概念，因此，它们都是行为一元论体系。

(一)基于德日犯罪论的主要创新

1.罪状、不法和罪责三阶层

2006年，《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》[22]提出了罪状、不法和罪责三阶层。罪状符合性包括行为、结果、因果关系以及罪状的故意和过失；在不法阶段包括不法性推断和不法阻却事由；在罪责阶段包括罪责要素以及责任阻却事由。总体上，这是肯定应学习德日犯罪论中构成要件符合性、违法性、有责性体系后，通过术语转换而形成的创新程度不是很高的犯罪论体系。但是，这种力求匹配中国刑法的努力，非常值得肯定。

2.事实、违法和有责三阶层论

2008年，《刑法基础的理论展开》[23]提出应以三阶层来构建犯罪论。第一层次是事实事件，由行为的主观方面和客观方面构成；第二层次由违法性判断和违法阻却事由构成；第三层次由故意、过失等责任要素及责任阻却事由构成。

在司法的视角下，犯罪论是研究如何应用刑法规定对案件事实进行评价的理论。事件是刑法评价的对象，应当是犯罪论的基底，而非犯罪论的有机组成部分。将事实事件排除出事实、违法和有责三阶层论，该体系实质变成了违法、责任二阶层体系。不过，引入事实这一概念的做法值得肯定。只是，事实不仅包含行为的内容，而且包含行为人的内容；不仅包含案件之内的事实，还包含案件之外的事实。事实、违法和有责三阶层论，将事实事件定位为由行为的主观方面和客观方面构成，涉嫌名大实小。

3.不法、责任二阶层体系

2009年，《刑法学》(第四版)[24]采用了违法、责任二阶层体系。2016年，《刑法学》(第五版)[25]采用了不法、责任的二阶层体系。该书认为犯罪构成即犯罪成立条件，且将犯罪成立条件分为违法构成要件和责任要件。不法之下探讨构成要件符合性和违法阻却事由。在构成要件符合性下探讨行为主体、行为、行为对象、结果、因果关系与结果归属。针对我国刑法规定的情节严重、情节恶劣等入罪所需的因素，该教材统称为整体的评价要素。在违法阻却事由下探讨正当防卫、紧急避险和其他违法阻却事由。责任下探讨积极的责任要素和消极的责任要素。在积极的责任要素下探讨故意、事实认识错误、过失、目的与动机；在消极的责任要素下探讨责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性。

该体系的主要不足：其一，犯罪构成与构成要件能否并存于同一个体系之中，值得思考。“本书在犯罪成立条件意义上使用犯罪构成概念，所以，犯罪构成与构成要件不是等同概念。”[25]106犯罪构成与构成要件，虽然在不同的路径中经历了不同的演化，在不同理论体系中具有不同的含义，但是，可以追溯至同一个德语概念“Tatbestand”，它们并存于同一个体系之中，是否妥当，值得思考。其二，不认可主观的构成要件要素，导致理论难题。该体系区分不法、责任，但是，不认可诸如故意杀人罪之故意、过失致人死亡罪之过失这类要素属于构成要件要素，而是认为它们属于责任的要素。这会导致一些难题，例如，无法在不法阶段区分诸如故意杀人、故意伤害致人死亡、过失致人死亡之类的行为，而要借助责任要素的故意、过失来区分故意杀人、故意伤害致人死亡、过失致人死亡，就意味着责任侵入不法的领域，属于不法与责任的混淆。其三，坚持构成要件实质解释存在问题。“根据本书的立场，对构成要件必须进行实质的解释，使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的法益侵犯性。”[25]129据此，达到可罚程度的行为才具有构成要件符合性，中国刑法分则决定犯罪成立与否的数额较大等因素属于构成要件要素。例如，谈到盗窃、盗伐林木时，“其中的数额较大与数量较大仍然是构成要件要素”[26]。我们知道，日本前田雅英教授也主张构成要件实质解释，他认为：“形式上该当刑法上的构成要件，不存在正当化事由时，狭义的可罚的违法性还要讨论是否应当由于违法性轻微而认定为不可罚。狭义的可罚的违法性可以分为绝对轻微与相对轻微两种类型。绝对轻微时，仅因轻微性就可以否定可罚性。而相对轻微时，意味着虽然凭借轻微性还没有达到可以否定可罚性的程度，但如果考虑目的、手段等，违法性减少到不值得处罚的程度。判例是在构成要件该当性的判断中处理前者；与违法阻却事由直接关联并成为问题的，是相对轻微型的可罚的违法性。”[27]据此，以盗窃罪为例，价值低微的财物，可以根据构成要件实质解释的立场不将其解释为“盗窃对象的财物”，而当盗窃财物的数额达到一定程度时，就不是构成要件实质解释的问题，而是可罚的违法性问题了。显而易见，按照前田雅英教授构成要件实质解释的逻辑，不可能将中国刑法中并非相对轻微、体现可罚程度的数额较大等决定犯罪成立与否的因素解释为构成要件要素。而且，坚持构成要件解释，无法合理解释中国刑法诸如多次盗窃构成盗窃罪这类“多次”行为构成犯罪的情形。裸的行为(未经刑法评价的行为)是否为盗窃行为，需要符合盗窃罪的构成要件才能确定，但是，根据构成要件实质解释，多次盗窃的每一次盗窃，都不可能具有值得科处刑罚的法益侵犯性而符合盗窃罪的构成要件，也就无法有根据地、合理地得出多次盗窃构成盗窃罪的结论。诸如此类，同理。

(二)基于德日犯罪论创新的主要挑战

德日犯罪论，存在多种意义的犯罪，即违法意义的犯罪、最终成立意义的犯罪(违法、有责的行为)，可以较好地解释中国刑法中的“犯罪”这一术语。不过，基于德日犯罪论创新也面临诸多挑战。

1.法国犯罪、犯罪人(Infraction-Infracteur)二元论体系

“在德国、意大利、中国等国，犯罪理论多年来一直是理论研究的重点，而且还形成了一元论的理论体系。其中，责任概念被包含在犯罪的一般理论之中。然而，法国建立的是一种二元论的理论体系，这一体系的两元分别是犯罪行为和对该行为承担刑事责任的人或者说犯罪人。”[28]具体而言，犯罪的特有构成要件包含事实要件和心理要件。事实要件包含成立犯罪，必须要有行为或事实，犯罪结果在所不问；心理要件包含故意或犯罪故意，刑事过失，故意犯罪与非故意犯罪之区别。犯罪人与刑事责任包含应负刑事责任的人，不负刑事责任或责任从轻的原因。应负刑事责任的人包含对应负刑事责任之人的认定，共同犯罪，对他人行为的刑事责任；不负刑事责任或责任从轻的原因包含不负刑事责任的客观原因，不负刑事责任的主观原因，某些犯罪人的刑事责任的特别规则。不负刑事责任的客观原因包含以有法律命令与合法当局的指挥作为行为合法的证明，以有法律允许作为行为合法的证明，受害人同意；不负刑事责任的主观原因包含精神紊乱或“神经———精神紊乱”，强制，刑法上的错误认识；某些犯罪人的刑事责任的特别规则包含犯罪人的个人情形及刑事责任的后果，未成年人的刑事责任[29]。显而易见，犯罪、犯罪人二元论体系可以用行为作为犯罪的上位概念，但是，刑事责任是犯罪人的刑事责任，不能用行为作为犯罪人的上位概念。在二元论体系中，行为人不再遮蔽在犯罪之下，而是获得了独立的体系地位。

2.可罚行为与中国刑法中犯罪的差异

中国刑法、刑法学均严格区分了犯罪与刑罚，而德国刑法学习惯使用可罚的行为。例如，有观点认为：“行为、构成要件符合性、违法性和罪责这些范畴，你们在基础课中已经全部学习过了。在这些范畴中，我们以阶层化的方式组织并发展出了可罚性一般的前提条件。”[30]63作为可罚性一般的前提条件，其下包含其他刑事可罚性条件，乃至预防理论来考虑预防所需的刑罚幅度，都可谓顺理成章。可罚性一般前提条件所演绎出的理论体系，称为可罚行为理论体系，同样名副其实。不过，严格区分犯罪与刑罚的话，这种可罚行为理论体系能称之为犯罪论体系吗？能认为罗克辛教授的犯罪论体系包含其他刑事可罚性条件、预防理论吗？可罚行为与犯罪这种基础性、根本性差异是否足以导致理论体系的结构性差异呢？这些问题都足以构成对德国犯罪论体系的挑战，都值得认真思考。

3.阶层体系本身存在问题

首先，德国阶层体系并非无矛盾体系一致的理论。作为违法类型的构成要件，只是违法性的积极条件，却具有与违法性、有责性同等的体系地位，而同时责任的积极条件、消极条件均在有责性之下，显然易见，构成要件符合性、违法性、有责性体系的结构存在逻辑问题。以致有观点认为：“中国学者继受德国法的时候面对的经常是三阶层体系，而三阶层的体系是一团混乱的结构，因为现在的三阶层直接借鉴了贝林的三阶层体系，但在贝林的体系中构成要件是价值无涉的，这已被当今主流刑法学者所抛弃了，所以今天的三阶层体系中的构成要件是包含价值的，于是就会造成逻辑上的混乱。因此，作为刑法学者，我认为三阶层是一种非常荒谬的理论。”[31]还有观点认为：“我们今天看到的、总体上在实践和学说中起着指导模型作用的犯罪论，是由不同个体的作者对其不断进行各式各样的种种修改而形成的，于是，犯罪论的大厦迥然成了不同风格、不同阶段思想的古怪混杂体。”[30]16的确，德国阶层体系是学术传承(路径依赖、理论惯性)及学派斗争与妥协的产物，并非统一逻辑贯穿始终的、无矛盾体系一致的理论。

其次，德日阶层体系存在基本概念不清的问题。刑法学是追求精确的理论，然而，德日阶层体系却存在基本概念不清的问题。例如，构成要件是个模糊不清的概念。构成要件是德日阶层体系最基本的概念，也可以说是最重要的基本概念，但是，行为类型、违法类型及违法、有责类型，这都是功能性的外在界定，而非本身是什么的内在规定性的界定。就构成要件是什么，众说纷纭。有观点认为：“大家所认可的，只是将构成要件这样的概念作为犯罪成立要件予以承认这一点，而就构成要件的内容来说，论者不同，内容也多有不同。在这个意义上，构成要件论也可以说是形同‘密林’，纷繁错杂(参见町野朔《构成要件的理论》现代的展开Ⅰ1页以下)。”[32]深以为然。再如，行为也是个模糊不清的概念。存在作为评价对象的行为，存在作为构成要件要素的行为；存在与结果相对的行为，存在包含结果的行为；存在违法的行为，存在有责的行为，还存在违法、有责的行为，作为犯罪上位概念的行为；等等。如何理顺这些行为之间的关系，并非易事。此外，法益、责任等概念，也并非界定清晰的概念。

最后，客观违法、主观责任体系化原则存在问题。客观违法、主观责任体系化原则，是国内刑法学界接受日本犯罪论的学者们广为认可的体系化原则，但是，并非无可置疑。例如，有观点认为：“不法是客观的，罪责是主观的，以非专业心理学的角度来看，这样划分不法和罪责是可信的。就是凭借着这种不专业的相信，宣告了这个体系化开端的成功。但是，我们仔细观察一下，就会发现它有着明显的弱点，以今天的眼光来看，出现这种弱点，人们就会将其最终断定为是失败的方案。”[30]65中国《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”据此，该条明确区分了罪行与刑事责任，并且明确规定刑事责任的承担者是犯罪分子(行为人)，而非罪行(行为)。易言之，中国刑法规定的其实是行为违法、行为人责任原则。

4.中国刑法与德日刑法的局部根本性差异

犯罪论需要与本国的刑法相契合。现行刑法的些许关键性细节的不同，都可能对犯罪论体系有决定性的影响。例如，“立法者在有关国际刑法的规定中(第3条～第7条)使用了与构成要件概念无关的‘行为’(Tat)概念，以至于在构成要件之前的阶段就必须确定，是否存在应当适用德国刑罚权的‘行为’(Tat)。”[33]德国犯罪论、日本犯罪论分别与本国刑法乃至刑事诉讼法相契合。这意味着，基于德日犯罪论的创新，会使中国刑法与德国、日本刑法存在局部根本性差异。中国刑法总则规定了实质犯罪概念，分则规定了大量决定犯罪成立与否的数额较大、情节严重、情节恶劣等程度要素(实质违法底线程度)，这是中国刑法与德日刑法的根本性差异。基于德日犯罪论，如何合理解释这些规定，这是巨大的挑战。

此外，与德国刑法、日本刑法不同，中国《刑法》第二章第二节规定了犯罪的预备、未遂和中止；第二十二条规定了犯罪预备；第二十三条规定了犯罪未遂；第二十四条规定了犯罪中止。据此，非既遂形态犯罪的边界与既遂形态犯罪的边界是一致的。如此，契合德国刑法、日本刑法的、对非既遂形态的处罚属于刑罚的扩张的理论，是否适合解释中国刑法的非既遂形态的犯罪，就成为问题。其实，基于中国刑法，真问题应当是如何限缩非既遂形态犯罪处罚的范围。

三、有益尝试：基于英美犯罪论的主要创新与挑战

英美法系没有体系化意义上的犯罪构成理论，有关犯罪成立的要素大体上可以分为两个层次，第一层次是入罪条件，包括犯罪行为、犯罪心理。第二层次是出罪事由，即辩护事由，包括正当理由、自卫、法律执行、紧急避险、精神病等。

2014年，《“有罪——免责”双阶层犯罪构成体系研究》[34]一书提出了“有罪——免责”双阶层犯罪构成体系。这也是目前基于英美犯罪论的主要创新成果。该体系借鉴英美法系体系的做法，提出了“有罪——免责”双阶层犯罪构成体系。该体系将“责任能力”由积极要素变更定位为“免责”事由，并将正当防卫等“权利”变更为“免责”事由。

我国拥有悠久的成文法传统，因此，在理论上，与同为成文法传统的大陆法系的德日的犯罪论更接近，而与判例法传统的英美法系的犯罪论更疏远。不过，基于英美犯罪论进行创新，也是非常有益的尝试。至于问题，关于责任能力和正当防卫等的定性变更，未必妥当。首先，责任能力是负法律责任的资格，实质基础是辨认和控制自己行为的能力。年龄、精神智力状况决定责任能力。基于此，责任能力是负刑事责任的基础条件，而不能是原则上具有责任时排除责任的事由。其次，行为是违法的承担者，行为人是责任的承担者。正当防卫是对行为的评价，对应的应当是排除违法事由，而不应是排除责任事由。

四、必然追求：探索中国特色犯罪论的主要创新与挑战

借鉴一般的刑法学理论，这是全球化时代的常态，无可厚非。但是，中国特殊的刑法学问题，就需要中国学术自己给出合理的解答。德国学者希尔根多夫教授指出：“中国是一个有着特殊历史、文化和政治体制的大国。它与西方体制有着本质的区别。因此认为中国可以直接继受西方尤其是德国的法律体系，这种观点从一开始就是错误的。只有那些在中国能够得到有效适用的法律要素才值得被继受。”[35]尽管中国的特殊问题并不像前述观点认为的那样比较突出，但是的确存在不少特殊的基本问题。例如，中国刑法总则规定了实质犯罪概念，分则规定了大量决定犯罪成立与否的数额较大、情节严重、情节恶劣等程度要素；中国刑法故意犯罪非既遂形态的边界与既遂形态的边界一致。诸如此类，都是德日犯罪论不曾面对的问题。松宫孝明教授认为：“中国应有适应中国实际的体系论，而不应直接照搬其他国家的体系论。”[36]的确，没有国家能在生搬硬套和亦步亦趋中构建起合理的犯罪论，中国客观上需要构建基于中国刑法、考虑中国实际的犯罪论。

(一)探索中国特色犯罪论的主要创新

1.罪体、罪责、罪量的犯罪论体系

2001年，《本体刑法学》[37]一书建构了罪体——罪责的犯罪构成体系。2003年9月，《规范刑法学》[38]中将其修改为“罪体——罪责——罪量”三位一体的新犯罪构成理论体系。

罪体是指主体、行为、结果、因果关系等构成要素以及罪体排除事由；罪责是指故意、过失及动机、目的等构成要素以及罪责排除事由；罪量是指在以情节严重或者数额较大作为犯罪成立条件的情况下，还需要进行罪量的判断。

德国、日本刑法几乎没有决定犯罪成立与否的情节严重、情节恶劣等危害程度的规定，与之相应，三阶层体系或其他体系中，一般都没有衡量危害程度的大阶层或小阶层。在日本的三阶层体系中，有设置在违法性之下的可罚的违法性理论。不过，该理论的适用范围极其有限。与中国刑法决定犯罪成立与否的数额较大、情节严重等相对应的犯罪论体系，就需要以大阶层来予以衡量。罪体、罪责、罪量体系，就是将罪量作为一个大阶层来衡量行为的危害程度。基于此，这是比较匹配我国刑法的犯罪论体系。

不过，该体系将罪量设置于罪责之后，妥当性值得反思。主要原因有以下几点：其一，先罪责后罪量有违犯罪认定的次序。根据我国《刑法》第五条罪责刑相适应的基本原则，罪行的轻重是确定刑事责任轻重的根据，易言之，确定了罪行的轻重，才能进一步确定刑事责任的轻重。而且，根据我国《刑法》第十三条，在罪量达不到构成犯罪所要求的危害程度时，行为人不可能成立犯罪，也就没有审查罪责的必要。基于此，先审查罪责，后审查罪量的体系，将罪责过于前置了。其二，没有规定危害性要件的犯罪，也需要进行罪量的审查。该体系认为，在以情节严重或者数额较大作为犯罪成立条件的情况下，还需要进行罪量的判断。那么，在一些具体犯罪没有情节严重或者数额较大作为犯罪成立条件的情况下，要不要进行罪量的判断呢？依前述逻辑，并不需要。而按照第一条所述，此类情形也需要进行罪量的判断。其三，从行为违法、行为人责任原则的角度来看，罪体、罪量都是对行为的评价，却被评价行为人的罪责分隔开来，逻辑上并不顺畅。罪体、罪责、罪量体系如果调整成罪体、罪量、罪责的次序，则更匹配我国刑法的理论体系。

此外，罪体、罪责、罪量，既非犯罪构成理论的既有概念，也非德日阶层体系的既有概念，因而面临交流与传播方面的障碍。

2.二元论体系

2007年，《以行为为中心 , 还是以犯罪人为中心》[39]587-592认为，诸多问题表明“行为刑法犯罪理论的体系性危机，不可能在其体系内得到真正解决”[39]591。基于“21世纪的刑法理论将以犯罪人的人格为核心而展开”[39]590的判断，该文提出了二元论体系的框架。其将犯罪成立要素称为犯罪人成立要素，其下包含事实判断要素与价值判断要素。事实判断要素，是指法定的刑事违法行为类型，其下包含行为、结果；行为主体身份；故意、过失。价值判断要素是指法定的刑事责任承担条件，包含排除合法辩护事由、认定犯罪人人格。

显而易见，二元论体系认识到了行为一元论体系的不足，并努力克服这种不足。其明确区分刑事违法行为类型与刑事责任承担条件，隐含了对行为评价、行为人评价的区分，这是可以称之为二元体系的真正区别所在，非常值得肯定。不过，是否法定的刑事违法行为类型也是一种价值判断而非事实判断?因此，事实判断要素与价值判断要素的二元区分，妥当性值得反思。此外，在区分刑事违法行为类型与刑事责任承担条件的前提条件下，将正当防卫作为排除合法辩护事由进而作为刑事责任承担条件等问题，妥当性也值得反思。

3.“四六一”犯罪构成理论体系

2010年，《犯罪构成理论体系：司法评价犯罪的标准、步骤和方法》[40]提出了“四六一”犯罪构成理论体系，简介如下：

对于司法评价犯罪的把握，司法者必须用评价活动来完成，绝不能用认知活动来完成。司法评价犯罪，必须根据法定的价值标准来进行。司法评价犯罪的价值标准有四：行为构成要件，刑法法益，故意、过失要件，伦理规范违反意志。其中前二者是评价生活行为刑事违法的价值标准，后二者是评价行为人心理具有主观恶的价值标准。如果生活行为在客观上符合了前两个标准，在主观上符合了后两个标准，那么司法者就可以评价此生活行为具有犯罪的价值属性。

对于司法评价犯罪的把握，司法者只明确评价犯罪的价值标准还不够,还必须分六个步骤，按照先后顺序，才能确保评价结论的合目的性。这六个步骤及其顺序是：第一步骤进行生活行为符合行为构成要件的形式判断；第二步骤进行生活行为侵害刑法法益的实质判断；第三步骤进行刑事违法可普遍性的判断；第四步骤进行行为人心理事实符合故意、过失要件的形式判断；第五步骤进行行为人心理具有伦理规范违反意志的实质判断；第六步骤进行主观恶可普遍化判断。司法评价犯罪的一套方法是：明确评价犯罪的价值标准，先客观判断后主观判断，先第一阶层价值判断后第二阶层价值判断，将生活行为的客观、主观方面分别与对应价值标准相比较，司法评价犯罪必须分步骤、按顺序、循程序。笔者将这种四个价值标准、六个评价步骤、一整套评价方法组成的犯罪构成理论体系称为“四六一”犯罪构成理论体系。

“四六一”体系认识到了事实与价值既有区别又有联系，并以此作为构建犯罪构成理论体系的理论利器。当生活行为具有犯罪的价值属性时，才能将其评价为犯罪。犯罪的价值标准有四个：行为构成要件，刑法法益，故意、过失要件，伦理规范违反意志。消极的成立要件有两个：刑事违法可普遍性、主观恶可普遍化。前者其实是刑事违法性排除事由，后者其实是主观恶排除事由。行为构成要件、刑法法益，这是积极违法性的判断；刑事违法可普遍性，这是消极违法性的判断。故意、过失要件，伦理规范违反意志，这是积极主观恶的判断；主观恶可普遍化，这是消极主观恶的评价。这是依照客观违法、主观恶为大原则构建起来的体系。具体展开，“四六一”体系即形式违法、实质违法、排除违法事由，形式主观恶、实质主观恶、排除主观恶事由。

该理论有自己独到的见解，明显属于构建新犯罪论的成果。我国刑法中区分了形式违法与实质违法，该体系与之相适应。行为构成要件，刑法法益，刑事违法可普遍性，故意、过失要件，伦理规范违反意志，主观恶可普遍化，这六者具有同等的体系地位，结构方面，上下层级有序。

不过，该体系也有自己的不足：首先，该体系使用了很多自创的概念，具有创新性的同时，意味着知识延续性较差，人们的接受难度增加。其次，存在抽象程度不够的问题。故意、过失要件可以合成为罪过或过错等概念，故意、过失作为罪过或过错的具体表现形式而存在，这样才更妥当、合理。最后，不当引入了刑法之外的价值观念。违法，是刑事违法；责任，是刑法价值立场对行为人的谴责，其衡量的标准是刑法，而非伦理规范，因此，伦理规范违反意志、主观恶可普遍化的概念，妥当性值得反思。

4.形式违法、实质违法、责任三阶层体系

2015年，《新犯罪论纲要》严格区分了犯罪论、犯罪设定论、犯罪成立论。犯罪论包含犯罪设定论和犯罪成立论及犯罪形态理论、共同犯罪理论、罪数理论。犯罪设定论是研究立法者如何设定具体犯罪构成要件的理论。该书认为，当自然行为(裸的行为)对刑法所保护客体的危害达到一定程度，就可以启动犯罪设定，然后按照主体方面要件、主观方面要件、客观方面要件的次序设定具体犯罪的构成要件；而这一次序，正是刑法条文表达具体犯罪构成要件的次序[41]。犯罪成立论是研究司法者如何应用刑法评价案件事实中行为与行为人的理论。该书展示了否定性、危害性、责任性三阶层体系。不过，之后考虑到理论的衔接性，变更为形式违法、实质违法、责任三阶层体系。

以事实与价值的辩证统一为指导，从中国实际出发，该体系坚持行为违法、行为人责任的体系化原则。认为犯罪是行为人对其具有形式违法、实质违法的行为负责任的刑法评价。形式违法、实质违法是对行为的评价，责任是对行为人的评价。形式违法是指行为违犯刑法(禁令或命令)的法律属性。盗窃10元、盗窃10万元、故意杀死1人、故意杀死2人，这些行为都违犯了刑法，都具有形式违法，在这一点上没有区别。实质违法是指行为具有刑法上严重危害的法律属性。盗窃10万元的实质违法是盗窃10元的1万倍，故意杀死2人的实质违法是故意杀死1人的2倍。一般而言，故意杀人的实质违法重于盗窃(2)“形式的违法性，不允许提高等级，也不允许在数量上进行区分。一个一万马克的盗窃，在形式意义上并不比一个10马克的盗窃有更大的违法性，因为在这两个案件中都同样违反了第242条。同样，谋杀罪的形式违法性，作为一种对禁止性规范的违反，与盗窃罪的违法性并没有什么不同。相反，一个盗窃一万马克的实质性不法，超过一种偷窃10马克的实质性不法的1000倍。同样，就像一个杀人行为的社会危害性大大地超过一个盗窃行为的社会危害性，并且，与之相比属于完全不同的性质一样。” 参见克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》(第1卷)，法律出版社2005年版第390页。。责任是就具有形式违法、实质违法的行为而对其行为人的刑法谴责。责任是行为人的责任，而非行为的责任。行为人的行为具有形式违法、实质违法且其负责任时，该行为人才成立犯罪；否则，不成立犯罪。

形式违法阶层之下，包含构成要件符合性、形式违法排除事由两个小阶层。构成要件符合性在前，形式违法排除事由在后，不具有构成要件符合性时，不进行形式违法排除事由的审查。构成要件是决定违背刑法禁令或命令的行为类型之所以为该行为类型的事实特征的有机整体。它是由事实特征组成的价值标准。例如：决定盗窃之所以是盗窃的事实特征的有机整体，就是盗窃罪的构成要件。构成要件要素，可以分为主体方面的构成要件要素、客观方面的构成要件要素、主观方面的构成要件要素。案件事实的行为具有构成要件符合性时，确定是相应的行为类型，推定具有形式违法。成立形式违法排除事由时推翻该推定。形式违法排除事由，包括职务行为、亲属关系等事由。行为具有构成要件符合性且不成立形式违法排除事由时，该行为具有形式违法。

实质违法阶层之下，包含实质违法的要件、实质违法排除事由两个小阶层。实质违法的要件在前，实质违法排除事由在后。数额较大、情节严重、情节恶劣等决定危害程度的定罪要素属于实质违法的要件；轻微防卫过当、轻微避险过当等属于实质违法排除事由。以实质违法要件为标准，综合审查案件事实，如果该行为达不到实质违法的底线程度，不具有刑事实质违法，无罪，那么也就无须进行实质违法排除事由的审查。具有形式违法的行为符合实质违法的要件且不成立实质违法排除事由时，该行为具有实质违法。

责任并非行为的责任，而是行为人的责任。责任审查是否对实施了形式违法、实质违法行为的行为人进行刑事谴责？责任阶层之下，包含责任的要件、责任排除事由两个小阶层。责任的要件包含主谓关系、责任能力、过错(故意、过失)等；责任排除事由包含不能抗拒、特定的防卫情形、避险情形、被害人过错、被害人谅解、违法认识错误等事由。责任的要件在前，责任排除事由在后。不符合责任的要件，不进行责任排除事由的审查。责任的要件，其次序为主谓关系、责任能力、过错(故意、过失)。不能将具有形式违法、实质违法的行为归属于行为人，即不具有主谓关系(区别于解决结果归属于行为的因果关系)时，不对该人进行责任能力的审查；行为人不具有责任能力时，不进行过错的审查。其行为具有形式违法、实质违法的行为人，如果不符合责任的要件，确定不具有责任，不成立犯罪。如果符合责任的要件，推定具有责任，进一步审查责任排除事由。如果成立责任排除事由，推翻之前的推定，确定该行为人不具有责任，进而确定行为人无罪。如果不成立责任排除事由，肯定之前的推定，确定该行为人具有责任，进而确定行为人成立相应的犯罪。具有形式违法、实质违法的行为所归属的行为人，符合责任的要件且不成立责任排除事由时，行为人负责任，成立犯罪。

形式违法、实质违法、责任三阶层体系有三点创新比较突出：其一，实质违法具有了独立的体系地位。中国刑法总则的实质犯罪概念，分则那些决定犯罪成立与否的数额较大、情节严重、情节恶劣等要素有了更合理的体系地位。而且，更合理地解释了故意犯罪的非既遂形态。基于我国《刑法》第二十二条、第二十三条、第二十四条，所有的未遂、预备、中止，都具有形式违法，但是，一部分未遂，少数预备、极少数中止才具有实质违法，如果其行为人还负责任，行为人才有成立犯罪的问题。可见，区分行为违法、实质违法的思路，可以合理限缩故意犯罪非既遂形态的适用范围。其二，清晰界定了构成要件。构成要件是决定违背刑法禁令或命令的行为类型之所以为该行为类型的事实特征的有机整体。如此定义的构成要件，是维持独立完整结构且具有违法评价功能的最小单位了。具有确定结构的构成要件也就具有了确定的功能，即行为符合某个罪的构成要件时，确定行为属于该行为类型，推定该行为具有形式违法。减少其中一个或数个要素所得的“构成要件”是结构残缺、实际上无法确定且区分不同违犯刑法的行为类型的“构成要件”，因而是失去了类型化机能的“构成要件”。增加数额较大、情节严重等不决定行为类型而决定危害程度的“构成要件”，是定性要素与定量要素相混淆的“构成要件”，是形式违法要素与实质违法要素相混淆的“构成要件”。其三，提出了区别于结果归属问题的行为归属问题，并称之为主谓关系。滕兴善、呼格吉勒图、赵作海这类冤案，不是结果归属于哪个行为的因果关系问题，而是有关行为不能归属于“行为人”(被告人)的行为归属问题(主谓关系问题)。

不过，该体系的不足也比较明显，尤其突出的是概念的使用，既有直接沿用或修正后沿用犯罪构成理论的诸多概念，也有使用德日阶层体系的概念，还有借用的主谓关系(指代行为归属理论)等概念，使读者需要进行思维的跳跃；不暂时放下前见时，甚至有该体系基本概念不清、逻辑混乱的感觉。整体而言，该体系尚需进一步深入论证。

(二)探索中国特色犯罪论创新的主要挑战

1.奋斗精神

中国文明是唯一不曾中断的文明，古代历史上曾拥有同时代其他任何国家都无法比拟的刑法、刑法学以及丰富的历史文献。清朝末年，为了废除领事裁判权一时权宜而引入可追溯至德国的日本刑法、刑法学。之后连年战争、社会革命等以致今日的局面。谈到德国刑法学的世界声誉，德国刑法学者有着掩饰不住的自豪与骄傲；根源上，德国疆域内的邦国在法国刑法、刑法学如日中天的时候没有拿来主义地照搬，而是选择了另起炉灶地重建，才有了如今引以为傲的德国刑法、刑法学。日本西原春夫教授也曾感谢马克昌教授是传播日本刑法学的恩人。反观中国刑法学，有观点指出：“从民法和刑法的研究情况来看，学者们过多地援引了欧陆法国家的法学概念和理论，尤其是引进了德国法学的现成理论。甚至在很多场合，就连论证和支持某一理论的例子都来自欧陆学者的著述。这种唯大陆法马首是瞻的研究状况，甚至跟随在日本法学后面亦步亦趋的局面，迫使我们不得不进行深思：难道这就是中国法学界孜孜以求的‘法学研究’？在这种方法指引下，我们怎么可能做出独立的学术贡献呢？”[42]从历史上领先他国到后来的步人后尘，的确令人深思。想到中国曾非常落后的理工科领域，如今在不少方面已经追平甚至超越他国，更加令人深思。苏联(俄罗斯)、德国、日本等成文法国家并没有穷尽犯罪论的真理，中国犯罪论也的确面临苏联(俄罗斯)、德日、英美犯罪论所没有面临过的问题，没有现成的理论方案可供学习和借鉴，这需要中国刑法学者拿出奋斗精神去面对并提出合理的犯罪论体系。相比纳入德国或大陆法系的知识序列，通过奋斗，贡献原创真知更能赢得尊重。

2.创新本身的挑战

局部创新，不足以解决大部分问题；而整体性创新，又存在理解与交流的问题。构建一个与中国刑法乃至刑事诉讼法相契合的犯罪论，更是个系统工程，不是一个局部创新所能解决的问题，甚至不是以一个个局部分别创新的组合所能解决的问题。易言之，这需要整体性的创新。而整体性的创新，必然面临新概念、新理论、新体系框架的运用。较少地运用，与既有理论的衔接性较好，目标的实现程度较低；而较多地运用，目标实现的程度较高，甚至能实现目标，但是，与既有理论的衔接性较差，会存在理解与交流的问题。从中国刑法、刑法学的实际，乃至中国刑事诉讼法、刑事诉讼法学的实际出发构建中国犯罪论，的确是个巨大的挑战。

3.犯罪构成理论的强大理论惯性与德日阶层体系的强大理论冲击

犯罪构成理论，曾经一统中国刑法学的犯罪论领域。尽管当年的影响力不再，在德日阶层体系的冲击下也有所变化，但是，基于强大理论惯性，犯罪构成理论依然具有强大的影响力。德国阶层体系在欧洲、东亚、拉丁美洲等拥有广泛的影响力。德国阶层体系对犯罪的哲学式研究，的确博大精深。改革开放以来，尤其是21世纪以来，德日阶层体系对我国刑法学具有强大的理论冲击力。犯罪构成理论的强大理论惯性，德日阶层体系的强大理论冲击，都影响着中国犯罪论的创新以及创新成果的交流与传播。

五、结语

很大程度上，犯罪论是对接事实与刑法的理论。其中，犯罪设定论解决如何从生活事实到犯罪条文的问题；而犯罪成立论则解决如何将犯罪条文适用于案件事实的问题。犯罪构成理论一统中国犯罪论的局面一去不复返了。作为共性意义的四要件具有稳定性因而封闭有余、发展不足。苏联、德国、日本等国家的刑法学并没有穷尽犯罪论的认识，而且，德国、日本等国家的犯罪论实以犯罪成立论为主体，夹杂有犯罪设定论的认识。与苏联、德国、日本等国家的社会生活、刑法相比，中国社会生活、中国刑法的确存在根本性差异，中国刑法学也的确面临着苏联、德国、日本等国家不曾面临过的理论问题与现实问题。从社会生活中生发出与之相适应的刑法，无缝对接地解释刑法并形成与刑法乃至刑事司法实践相互适应的犯罪论体系，这是一种必然的追求，也是一种理想的状态。这种理想状态中，社会生活、刑法、犯罪论、刑事司法实践这四者之间是相互适应、相互匹配的关系。这样的犯罪论，必然是与既有的苏联犯罪构成理论、德日犯罪论、英美犯罪论有所不同的犯罪论。这种犯罪论的不同，不是刻意为之的，而是事实上、客观上的不同在理论上的自然展现。以此为标准，目前的创新成果，都还有待提升。