非典型重复起诉行为研究

郑 涛

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

我国2015年《最高人民法院关于〈民事诉讼法〉的司法解释》（以下简称《民诉法解释》）第247条规定了重复起诉行为的一般识别标准，即需要同时符合当事人、诉讼标的和诉讼请求三要件的同一性。虽然，当下理论界对该条款中三要件的评价不一，①有学者认为只要对诉讼标的要件予以妥当解释，《民诉法解释》的三要件认定标准并不存在大的适用难题。参见严仁群：《既判力客观范围之新进展》，载《中外法学》2017年第2期，第545—548页；王亚新、陈晓彤：《前诉裁判对后诉的影响——〈民诉法解释〉第93条和第247条解析》，载《华东政法大学学报》2015年第6期，第12—14页。也有学者认为，只要后诉的当事人和诉讼标的与前诉同一，就属于重复起诉。参见张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论“一事不再理”》，载《中国法学》2015年第2期，第57—58页；夏璇：《论民事重复起诉的识别及规制——对〈关于适用“中华人民共和国民事诉讼法”的解释〉第247条的解析》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第2期，第173页。但对通过构成要件来识别重复起诉行为的程序路径已经达成基本共识。即必须通过统一、确定的标准将重复起诉行为之认定客观化。本文将可以通过规范化、格式化要件识别的重复起诉行为称为典型的重复起诉行为。相对而言，因纠纷中的法律关系的日益复杂和多样化，司法实务中还存在不少形态各异的、复杂的诉讼行为，其虽然不符合法律上的构成要件，却可能被归入重复起诉的行列。它们或因属于部分请求，或因新事实的发生，或因给付之诉中的先决事实已经获得确定判决，或因诉讼中发生抵销抗辩等，导致后诉“涉嫌”重复起诉，并在理论和实务中一直争议不断。本文集中于这些非典型重复起诉行为的探讨，以期通过类型化的整理分析，为司法实践提供有益参考。

对于非典型重复起诉来讲，虽然识别要件的统一性和标准性被打破，但诉讼标的要素所发挥的效用仍不容忽视。所以，在探讨之前，首先需要明确的是有关重复起诉识别中诉讼标的之学说的选择。实证分析发现，我国大体上仍以旧实体法说为原则把握、识别诉讼标的，[1](p189)晚近的诉讼标的相对论虽有一定新意，但缺乏广泛认可度。[2](p91-109)故，结合既有研究和我国立法中所蕴含的理论倾向，[3](p635)本研究选取诉讼标的旧实体法说作为对话前提。

一、一部请求诉讼

针对同一纠纷事实，先提出部分给付请求，当判决确定后，再提出新的诉讼，主张前诉中未曾涵盖的余额部分。这种将一个完整的诉讼请求拆分为不同部分，分别提起多次诉讼的情形，即大陆法系诉讼法理中的“一部请求”（也叫“部分请求”）诉讼。一部请求的本质是将一个实体法请求权基础之上的完整的诉讼请求进行分割，并提起多重诉讼。因此，从多重诉讼的角度上讲，有学者认为用“部分请求”的称谓来概括此种诉讼类型的特点存在一定的不准确之处。[4](p119)必须澄清的是，把一万元的债权额度分割为一万份，一一提出诉讼的极端形态，并非一部请求的典型形态，且这种滥用诉权的行为方式也不是学术探讨意义上的一部请求。一部请求研究的核心问题是，在当事人以部分请求提出的最初之诉是适法之诉的前提下，是否可以对剩余部分提出再诉请求的问题。[5](p84)

依理而言，一部请求的诉讼标的就是原告在诉状中表明的，要求法院在判决中所确定的审判对象。问题是，这种表述是模糊的，也是充满疑问的。比如，在借贷纠纷诉讼中，由于给付请求的标的物——金钱就属于可替代物，一部请求所指向的对象是不确定的，而诉讼标的是诉讼请求的抽象化，所以，一部请求似乎很难满足诉讼请求和诉讼标的特定性的要求。但是，诉讼的一般原理要求原告在起诉时，必须表明诉讼请求以及诉讼对象，否则诉就不合法。为化解这种困局，有学者认为可以将无法特定的部分请求的诉讼标的扩展至整个诉求，以达到标的特定的目的，从而将一部诉求解读为全部诉求。[6](p276)这种认知有一定的道理，因为，法官在审理原告的部分诉求时，鉴于标的物的同质性和诉求的关联性，也必然会附带地对剩余部分进行审查。不过，尽管进行了全面的审查，法院判决仍只针对原告的诉讼请求部分作出，而不可能涉及剩余部分，否则违背当事人处分原则。这样看来，既判力仍不能及于余额部分，基于其的再次诉讼并不属于重复起诉。

问题是，仅仅从诉讼标的难以演绎出一部请求的确定性结论。[7](p163)这不仅因此类诉讼之诉讼标的确定之困难性，更源于不同考量因素的侧重所引发的理论偏向性。虽然诉讼标的明确性对一部请求诉讼存在的正当性有较大影响，但其并非决定性因素。所以，这种超脱出传统认定路径的一部请求属于非典型重复起诉问题，需要从相关学说的梳理分析入手，并结合我国的司法实践进行探讨。

（一）一部请求诉讼的理论争议。

首先，全面肯定说承认一部请求的必要性和合理性。同一债权的一部请求和残余部分请求如果在不同诉讼中被提出，两诉的诉讼时间存在差异，那么两诉中程序上的抗辩和攻击防御方法都将不同，所以两诉审理过程也并非完全相同，对当事人的权利保护程度也必然存在差异。如果强求原告在一次诉讼中提出全部请求，即剥夺原告的诉讼选择权，将导致其遭受程序上的不利益。[8](p5)这种不加区分全面肯认的判断显然过于绝对。

其次，部分学者对全民肯定说进行了一定的理论修正，认为对一部请求的肯定应限定在一定条件下，不能一概而论。主要观点有以下三种：

观点一，原告在前诉中明示为一部请求的可以提出后诉，无明示态度的不可提出剩余部分请求。立足于各国法律语境中既判力的运作逻辑，无论从立法论的角度还是从解释论的角度出发，罕见将一部请求之既判力的客观范围自然扩张至残额请求部分。研读德国和日本两国的判例可以发现，其或者是以原告是否明示为一部请求作为残余诉讼的提起要件，或者是以原告的行为是否暗含充分的部分或者全部请求的意思表示为要件。可见，其都是根据原告的意思表示判定既判力的范围。[9](p325)但此种观点不区分部分请求诉讼胜负结果的影响，而是认为，只要在部分请求诉讼中原告行为包含部分请求的意思，法院就应当认可后诉剩余请求的正当性。

观点二，非明示情况下与观点一相同，即默示态度一律不能提出部分请求，但明示的情况下又分为前诉胜诉和前诉败诉两种情形。明示条件下，如果前诉胜诉，说明其基础法律关系被法官认可，后诉提出具有正当性；前诉败诉，则基础法律关系不被认可，后诉的提出也就欠缺必要性和正当性。毕竟，败诉情形下，基于民事诉讼之诚实信用要求，原告应对裁判结果负自己责任，并遵从既判力的遮断效果，不能针对余额部分再行诉讼。[10](p75)

观点三，根据可预期性标准，将诉讼类型分为“合同型诉讼”和“侵权型诉讼”两类。因为合同关系发生的纠纷，证据资料丰富且当事人亲历，具有较高的参与度和可查证性。因此，一般情况下可以预期原告能在合理范围内认知自己的权利和请求范围，诉讼的未知风险不高，所以限制原告一部请求行为。相反，对于侵权型诉讼，因其非交易性和突发性的特点，当事人通常无法预先收集证据资料，也无法准确预知损失大小，所以在诉讼中很难一次到位提出全部诉求。[6]（p278）

再次，一部请求诉讼中，虽然请求内容为部分债权，但法院审理的对象或诉讼标的的整体性仍是一个绕不过去的门槛。即便肯定说学者致力于司法实务中的当事人便利性考虑，而尽力缝合逻辑漏洞，但仍无法否认诉讼标的与诉讼请求之间的抵牾。在债权债务关系诉讼中，传统诉讼标的理论一致认为，原被告之间的整个借贷关系为诉讼标的，因而原告不能仅就其部分债权额提出诉讼请求。[5]（p96）即使原告自由选择其中一部分提起诉讼，法院审理的对象依然覆盖全部。

因此，否定论者主要从一部请求诉讼可能出现的种种弊端入手进行探讨。其一，一部请求和残余请求涉及同一法律关系，如果提出前后两个诉讼，必定会使法院对事实和债权债务关系进行重复审理，这不仅增加被告应诉的负担，同时也浪费法院的司法资源，更会导致纠纷解决的迟延。[11](p309)其二，一部请求有违诉讼标的理论的基本原理，并将造成既判力范围的不一致。在旧实体法理论框架下，诉讼标的是实体权利义务关系，因而在债权债务关系诉讼中，原告的诉讼标的额可以拆分，但诉讼标的所代表的法律关系或权利本身无法拆分。[12](p135-136)如果予以拆分，那么参照肯定说（观点二）的胜诉败诉区分，将导致原告胜诉和败诉不同情形下诉讼标的的不同（将请求内容的变更等同于诉的变更），也导致既判力范围的不一致，这明显不合常理。其三，一部请求与残额债权请求的区分将导致同一债权出现两个诉讼中诉讼时效的差异，诉讼中当事人的时效利益无法协调。

（二）我国司法实务中的一部请求诉讼。

基于司法现状，我国部分学者对一部请求持否定态度。[13](p211)一方面，从我国的司法现状出发，司法资源的供需矛盾仍然突出，一旦放开对部分请求的限制，很可能导致滥诉行为的产生。再者，我国实行的是以诉讼标的额为基准的累进制诉讼费用和律师费收取方式，如果允许一部请求诉讼，必然涌现大量的试探性诉讼行为，不仅浪费国家司法资源，也不利于诉讼效率的提升。另一方面，诉讼标的额事关管辖权问题，如果允许拆分诉讼标的额，可能为部分纠纷当事人规避管辖提供制度空隙。当然，也有学者从肯定的立场出发，认为在原告说明部分请求理由，且前诉胜诉的情况下，可以再次就剩余部分另诉。[7]（p158）

我国《民事诉讼法》并未表明对部分请求的态度，相关司法解释对待部分请求的态度也是游移不定。根据2001年最高人民法院出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神赔偿解释》）第6条的规定，诉讼终结后才提出的精神损害赔偿请求，法院不应受理。虽然该司法解释并未对此规定的根据做出进一步的解释，不过从最高人民法院编著的一本司法解释书中可以看出，该条规定的理论依据是禁止重复起诉原则。[14](p3)将物质损害赔偿和精神损害赔偿作为同一侵权责任关系下不同类型的请求内容，此类诉讼即是标准的部分请求诉讼。根据《精神赔偿解释》的规定可以看出，立法者认为“法院不应受理后诉”，因为后诉可能诱发重复起诉。这显然是对侵权诉讼中部分请求的一种否定。[15](p63-64)这在2004年最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身赔偿解释》）第31条第2款中也有显露。该款规定，“前款确定的物质损害赔偿金与按照第18条第1款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”这里的“一次给付”似乎同样暗含着不准许提出一部请求诉讼的意思。

而实践中侵权型部分请求诉讼行为也并非必然被认定为重复起诉。例如“黄荫慈等与唐爱春等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，①参见广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民一终字第5488号民事判决书。前诉中原告未明确提出丧葬费赔偿请求，法院只将被告的赔偿费用作为生活补助等进行扣除，后诉原告再次提出丧葬费请求，最终被法院所认可。法院认为，既然原告在前诉中并未提出丧葬费的请求，法院也没有处理过丧葬费，那么，本案单独就丧葬费提起诉讼，并不属于“一事不再理”的情形。

关于合同纠纷中的一部请求案例，在我国的典型形态是将一个完整债权额拆分为两部分，前诉作为试探性诉讼；或者是在本金利息同时存在的债权债务关系中，前诉只主张利息债权，后诉再提出本金债权之诉。②参见新疆维吾尔自治区高级人民法院（2007）新民二初字第25号民事判决书、最高人民法院（2008）民二终字第79号民事判决书。但是，这种前后诉的诉讼标的只能解说为不同请求额基础上，“请求权”层面的“传统旧说”而非“国内旧说”，③有关“传统旧说”与“国内旧说”的具体区分，详见严仁群：《既判力客观范围之新进展》，载《中外法学》2017年第2期，第546—547页。其容易诱发诉权滥用，并未被我国司法所广泛认可。例如，在“黄海造船有限公司与盐城市龙冈高空修建防腐有限公司承揽合同纠纷案”中，④参见江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐商终字第0330号民事裁定书。因法院不认可这种类型的部分诉讼，原告在证据不充分的情况下只能获得部分请求的满足，而剩余部分请求在后续证据具备时也只能通过审判监督程序解决。

（三）一部请求的必要性。

现实中，一部请求诉讼往往有其特殊的目的诉求，通过梳理我国的案例，可归纳为：其一，通过分割诉讼标的额以减轻律师费用和诉讼费用负担。⑤例如，在“中山市华凌实业有限公司与中山市三乡镇建设发展公司土地使用权纠纷案”中，建设公司以无法支付庞大的诉讼费用为由，将同一合同关系分成两宗案件起诉。参见广东省高级人民法院（2009）粤高法审监民提字第277号民事判决书。其二，前诉对剩余部分缺乏足够证据，后诉因发现剩余部分之新证据而再次提出请求。⑥例如，在“徐自芳诉吴某某等机动车交通事故责任纠纷案”中，法院认为“该两项经济损失赔偿请求在本院2015年4月10日调解笔录中明确记载，因无相应证据支持，调解中不包括该两项赔偿项目，待原告提供相应证据后另行主张权利。”参见陕西省白河县人民法院（2015）白河民初字第00338号民事判决书。当然，域外实践中也有其他方面的原因，例如：（1）由于原告的记忆错误，在前诉中未主张正确的债权金额，诉讼确定后才发现主张错误，需要通过提出后诉以弥补损失；（2）侵权赔偿诉讼中，由于原告法律知识欠缺，对可主张赔偿项目没有认知，故前诉中未提出例如非财产上的损害请求，后诉始提出；（3）考虑到被告的资力，担心被告难以偿付全部请求，希望通过部分请求尽快获得经济赔偿。

由此看出，部分请求诉讼的提出很大程度上有其正当性诉求，至少并非必然属于滥用诉讼权利的行为。况且，尽管我国学界对一部请求仍持谨慎态度，但实务中似乎已经有所突破。而对部分请求的容忍也并非必然造成想象中的滥诉行为，反而为风险社会中的纠纷处理保留了一定的制度弹性。当然，考虑到我国司法资源的紧缺，必要的限制不可缺少。对此，笔者赞同附条件肯定说中的合同型与侵权型一部请求的划分理论，即逐渐放开侵权型一部请求，而对合同型一部请求持保留态度。

二、新事实型诉讼

我国《民诉法解释》第248条将“新的事实”作为典型重复起诉行为的例外情形，学理上将其划归为禁止重复起诉的消极构成要件。但是，“新事实”如何认定，绝对排除新事实之重复起诉“嫌疑”是否妥当，都需要进一步商榷。司法实务中，新事实可能出现在审判的各个环节，甚至执行过程中。因为新事实在前诉中常常不具有可预料性，后诉是否能够被再次提起或者说后诉是否违反禁止重复起诉原则存在一定的争议。本部分将后遗症问题、⑦有学者认为，后遗症问题与部分请求之间并无瓜葛，属于不同理论层面的问题。参见段文波：《日本民事诉讼法上部分请求学说与判例评说》，载《环球法律评论》2010年第4期，第123页。正是基于这种考量，本研究将后遗症问题归入“新事实型诉讼”之下进行探讨。诉讼和解，以及执行中出现新事实等情形统归于广义上的新事实范畴，并探讨此类事件可能诱发的非典型重复起诉问题。

（一）后遗症问题。

因侵权行为造成人身伤害，前诉终结后出现了后遗症，此时被侵权人能否再次提出基于后遗症的赔偿之诉？后遗症的发生虽与前诉侵权事实有较强关联性，但毕竟是外显于前诉判决确定之后，属于既判力确定后的重复起诉行为认定范畴。此类诉讼的典型案例如，甲因乙驾驶机动车违章，遭受交通事故伤害，甲向法院提出诉讼请求要求乙赔偿医疗费用。在本案诉讼获得确定判决后，甲发现后遗症损伤，且属于同一事故引发。①“中国人民财产保险股份有限公司城口支公司诉任胜平等机动车交通事故责任纠纷案”中，终审法院支持了因后遗症提起的后诉请求。详见四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民终字第66号民事判决书。此时甲能否对乙再次提出赔偿请求，即甲针对乙基于同一纠纷的再诉是否属于重复起诉？对此，日本实务中的一种处理方式是，“撤销原判决并将案件发回重审”；[5]（p508）不过，也有观点认为后遗症引发的再诉不属于重复起诉，甲应得到赔偿。[4]（p122-123）但是如何处理该后诉以及正当化甲的后诉行为，仍出现了多种理论争议。

针对同一损害行为引发的后遗症问题，支持后诉提出的诉讼标的理论是二分肢说。即虽然前后诉的诉讼声明一致，但其纠纷事实不同，后诉因出现了不同于前诉的后遗症事实，所以前后两诉属于不同诉讼标的。因此，后诉的提起并不违反禁止重复起诉原则。我国台湾地区则诉诸诉讼标的相对论，认为受害人针对后遗症情形可以有两种选择：其一，仅以已发生且确定的损害作为诉讼标的，但同时保留对后续可能发生损害的请求权；其二，受害人可以通过估算的方式评估可能发生的后遗症损害，进而提出整体性的诉讼请求，将整个纠纷作为诉讼标的，据此法院可以根据法律规定确定原告请求的合理性并作出判定，同时作出禁止原告嗣后再次以同一纠纷提起诉讼。[16](p363-364)但是，这种选择是以原告预知后遗症的发生为前提，属于诉讼系属中的新事实问题；而对于判决确定后的后遗症问题，这种处理方式显然不能适用。

也有学者认为应参照一部请求的理论分析，以前诉胜负的不同结果为区分，选择不同的后诉处理方式。前诉败诉时，与其他财产型部分请求类似，后诉不得提出，否则属于重复起诉；前诉胜诉时，其既判力仅及于前诉诉讼标的，而对于后遗症损害事实和新的因果关系等，因前诉并未涉及，故不是前诉诉讼标的内容和攻防目标，所以并不受前诉既判力所及，后诉提出合理合法。[6]（p300）问题是，与前述诉讼标的解释路径的缺陷相似，在一部请求诉讼中，原告对其部分请求是可知且明确的，与后遗症的情境似乎不符，勉强套用存在不妥之处。

当然，也可通过既判力的基准时来解决，即将后遗症事实作为基准时后的新事实对待。此时，后诉的提出并不违背前诉的既判力效果。不过，因为后遗症的原因事实和因果关系在基准时之前已经存在，只是后果表现在基准时后，所以严格来讲，无法绝对地认定后遗症事实就是新事实。况且与既判力理论中“不论当事人知道与否，也不论当事人对于不知道是否存在过失，存在于标准时前的事项都受既判力遮断”的基本原理相抵触。这是该方案的一个解释困境。

笔者认为，既然后遗症损害事实在前诉中并未实际出现，故原告对后遗症不存在可预期性，不能在这种情况下强迫原告提出将来给付之诉；同样，被告也没有取得可以期待被侵权人免除其债务的法律上的地位。所以，当双方当事人在前诉中对后遗症事实都不具有预见性时，该事实不应受既判力拘束，以后遗症事实为基础的在后诉权不应被遮断。

（二）诉讼和解。

诉讼中的和解（简称诉讼和解），是指在民事争议已经提交法院审理的情况下（诉讼系属中），当事人双方自愿达成协议化解纠纷的行为。虽然诉讼和解具有私权处分的性质，但因其终结了纠纷和诉讼程序，且多数情况下当事人为获得司法裁判文书，要申请法院对和解协议进行审查，从而具有一定的程序法效果。②关于诉讼和解的性质，大陆法系理论中有私法行为说、诉讼行为说、私法行为与诉讼并存说等多种观点。参见杨建华：《民事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第293页。受司法权加持的和解协议是否具有既判力，二审和解撤诉后再诉禁止的妥当性等成为颇具争议性的话题。因此，诉讼和解后的重复起诉问题也需要进一步澄清。

根据德国立法的规定，诉讼和解并不具有既判力效力。①德国《民事诉讼法》第794条第1款第1项仅规定和解协议具有执行力，并未赋予其既判力。参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法（下）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第975页。日本《民事诉讼法》第267条规定和解笔录与确定判决具有同等效力；但在和解协议的既判力效力上存在不同观点，且否定说是主流学说。[5]（p638-639）只有我国台湾地区“民事诉讼法”明确规定，“和解成立者，与确定判决有同一之效力”，且这种“同一之效力”包括羁束力、确定力、既判力和执行力；[17](p36)和解协议所认定的法律关系除非依据再审程序进行质疑外，达成和解的双方当事人不能对同一争议再行起诉。[18](p110)可见，诉讼和解是否具有既判力影响新诉的提起，即在以和解方式结案的情况下，如果一方当事人怠于履行和解协议，另一方能否以原法律关系提起诉讼而不被认为是重复起诉的问题。

我国有学者不认可诉讼上的和解具有既判力的效果，认为即便诉讼上的和解有法院公权力的介入，但是，这种介入仅仅是在和解达成之后的一种形式上的审查，在和解过程中没有任何干涉。所以，基本上可以认为诉讼上的和解仍以当事人自主解决纠纷为核心，以双方合意为基础，私权处分的性质仍占绝对的主导。诉讼上的和解与诉讼外的和解除了空间的差异外，几乎不存在本质上的差别。[19](p218)因此，诉讼上的和解并不具备与判决相同的程序要件，也不具备相关的既判力。另外，假如承认诉讼和解具有既判力，将会导致既判力的范围无法确定。一般认为，既判力的客观范围及于判决主文而不及于判决理由，但在和解协议中根本无法区分协议内容哪些等同于主文，如果将协议的所有内容都纳入既判力范围，等于承认判决理由也有既判力，与理论共识不符。

但是，在诉讼法理中，和解协议与调解协议具有相似的效力，而我国学界对调解协议的既判力效力几无异议；[20](p111)且我国《民诉法解释》第148条规定，当事人可以根据和解协议请求法院制作判决书。因此可以认为，诉讼上的和解行为是对判决的“代用”，法律赋予本属于私权自治领域的和解行为以国家审判权相同的效果。退一步讲，即便诉讼和解的效力不同于确定判决的既判力，但至少具备执行力。这意味着，一方不履行和解协议时，即便不允许针对原有的法律关系再行诉讼，另一方也可以根据和解协议申请强制执行或根据和解协议所创设的新契约关系提起诉讼，并未丧失获得救济的权利。

再者，我国《民诉法解释》第338条第2款规定：“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”。据此可以认为，我国法律禁止二审和解撤诉后的再诉行为。对此，也必须赋予我国民事诉讼和解以既判力的效力。②有关诉讼外和解的效力问题的争议较大，详见王亚新：《一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议——最高人民法院公布的2号指导案例评析》，载《法学研究》2012年第4期；严仁群：《二审和解后的法理逻辑：评第一批指导案例之“吴梅案”》，载《中国法学》2012年第4期；吴泽勇：《“吴梅案”与判决后和解的处理机制——兼与王亚新教授商榷》，载《法学研究》2013年第1期。基于此，“撤诉等于未起诉”的诉讼法理在诉讼和解领域并不适用，诉讼和解之后的再诉行为属于重复起诉。

（三）执行中的新事实。

1.继续履行引发的再诉。

根据“最高院（2009）执监字第217号函”之意见，在合同纠纷诉讼中，如果法院判决继续履行合同，但执行中发生新情况，造成客观上无法继续履行的，应告知当事人可另行提起诉讼。可见，继续履行判决具有给付内容且可以作为执行依据。[21](p10)一般认为，这里的“履行客观不能”应指在判决生效后出现了情势变更，阻碍合同的继续履行，也即出现了“新的事实”。因此，对于继发性合同履行纠纷来讲，如欲判断是否构成重复起诉，其重点是辨别何为“履行客观不能”。

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依据客观现实，“履行客观不能”可以分为三种情形：一种是，不能履行的事实并非严格意义上的新事实，而是前诉中法院未查明或者是当事人疏忽未主张。此种情形下，只能认为前诉审理和裁判存在瑕疵，只能通过再审程序予以解决。另一种是，阻碍继续履行的事实发生在前诉裁判生效之后，是真正的新事实，但是这种新事实是前诉被告（被执行人）主观上抵抗判决的执行并进而否定前诉判决效力的表现，这种新事实并非“客观不能”，所以不能另诉，只能申请强制执行。第三种情形是，前诉判决确定后在履行中确实出现了新情况，且新事实必须满足两个要件：第一，新事实产生在前诉继续履行判决生效之后；第二，新事实必须是客观上的妨碍事由，例如我国《合同法》第110条规定的三种情形，或者其他客观上导致合同目的无法实现的情形。只有这种情形下才可以另行起诉而不违背禁止重复起诉原则。因此，在认定合同继续履行纠纷中的后诉重复起诉问题时，必须综合考虑后诉对合同当事人权益，以及交易目的实现的影响程度。

此外，按照我国《合同法》第107条、110条的规定，合同履行过程中，当事人一方不履行约定或者履约不合要求的，对方可以要求继续履行。对于此类继续履行合同引发的诉讼，实务中也存在着重复起诉的疑问。比如，实务中合同双方可能存在持续性的交易关系，或因合同违约而产生着持续性的损失，在前诉判决已经确定的情况下，基础事实还可能发生改变，后诉再次提起违约之诉是否合法？典型案例如“浙江大经建设股份有限公司与宁波新欣鸿润工贸有限公司建设工程施工合同纠纷案”。①参见宁波市鄞州区人民法院（2007）甬鄞民一初字第270号民事判决书；浙江省宁波市中级人民法院（2008）甬民一终字第56号民事判决书。对于该案，二审法院认定后提起的诉讼不违反禁止重复起诉原则。原因是：两次诉讼中，前诉的理由是被告不履行合同约定的行为给付义务，而后诉提起的理由是前诉判决确定后，被告仍不履行相关义务，并且造成新的损失。在性质上，前诉中被告应履行的义务属于约定义务，后诉中这种义务已经变为法定义务。从诉讼进程上看，被告违约的状态虽然一直存在，但是因为前诉判决的确定而使其区分为两个不同的阶段。因此，本案的建设工程承包合同纠纷中，发包方虽然已经在前诉中针对承包方的既有违约行为进行诉讼，但这并不妨碍其对后续履行中的争议主张新的违约责任。因此，后诉行为并不属于重复起诉。[22](p75-76)法院的这种分析思路符合新事实适用的基本法理，处理方式值得肯定。

2.对待给付引发的再诉。

双方合同履行纠纷引发诉讼，一方诉请另一方履行合同标的物给付义务，被告提出同时履行抗辩，法院作出对待给付判决。在判决执行中，被告要求原告履行生效判决的对待给付义务，如果原告拒绝履行，此时，被告能否再次以合同关系纠纷为由提起诉讼，请求前诉原告履行对待给付义务？在“周玉华与南通市豆制品厂房屋买卖合同纠纷案”中，②参见江苏省高级人民法院民事裁定书（2006）苏民终字0191号民事裁定书。后诉二审法院认为，前诉对待给付判决可以作为当事人双方的执行申请根据，因此当执行中前诉原告不履行对待给付义务时，被告只能申请强制执行。即判决履行中产生的争议，不能通过新的诉讼加以解决。

此种观点存在误区。在前诉的审理过程中，一般认为被告虽然提出同时履行抗辩，但如果没有以此提起反诉，[23](p175)则同时履行抗辩并未作为诉讼标的进入审判，那么法院最终做出的对待给付判决仅对被告的给付义务产生既判力，原告可以此申请强制执行，此时被告可以对待给付对抗强制执行，但并不能作为对原告申请强制执行的根据。当然，不否认实务中法院将整个纠纷作为诉讼标的，使得既判力的范围扩及所有法律关系。只有这样，将确定判决作为双方执行根据才具有合理性。问题是，这种处理对前诉被告来讲未必公平。

可见，上述案例中后诉是否违反禁止重复起诉原则，仍需要考察是否发生新事实，而基于新事实的后诉是否应该被受理，应考虑与通过执行程序相比，后诉原告方是否具备诉之利益。故此，笔者认为上例可以提起后诉，一者后诉的请求权与前诉不同，后诉的诉权并不能被前诉既判力遮断；二者，在我国现有的执行救济制度下，对后诉原告方的利益保护程度显然不如提起新诉，后诉仍具备诉之利益。

三、确认型诉讼

确认之诉，是指原告诉请法院确认其与被告之间是否存在某种法律关系的诉讼。[24](p17)确认之诉在某种意义上已经成为一种特殊的救济手段，因为作为对前提法律关系的一种确认，其同时具备积极和消极两种确认效果，当事人双方都可以之作为诉讼对抗的工具。例如，以合同关系为基础的纠纷诉讼中，如果原告要求对待给付的目的没有实现，实务中其还可能提出确认合同自始不成立、合同无效或可撤销等后诉，要求对方返还不当得利；对方当事人亦可以相反之确认诉讼予以回应。同样，劳动争议诉讼中，如果劳动者要求用人单位给付工资或者赔偿工伤损失，无论法院支持与否，败诉的一方当事人都可以劳动合同关系的成立或不成立进行反击。可见，该类诉讼模式的前后诉目的一致，只是诉的形式和诉讼请求有所差异。问题是，这种类型的确认之诉一旦被滥用，就有重复起诉的嫌疑。

（一）积极确认之诉与消极确认之诉并行。

前后两诉中，针对同一权利关系，前诉一方当事人提出积极确认之诉，后诉另一方当事人提出消极确认之诉，后诉是否属于重复起诉？根据前述的认定标准，虽然在前后诉讼中当事人的角色发生了互换，但其同一性毋庸置疑。关键在于前后诉的诉讼标的是否同一。由于我国理论上并未区分法律关系与该法律关系项下具体权利之间的关系，所以，即便在旧实体法说的框架下仍存在不同的认知。[25](p135-136)比如，若前后两诉争议的权利关系为物权关系，则前后诉的诉讼标的是否同一就存在一定的争议性。有观点认为，法院若判决原告败诉，仅仅是认定原告不具该所有权，并不代表就被告是否具有所有权进行了判断，所以仍应允许被告就同一所有权提起确认之诉。与之相反，有学者根据一物一权原则，认为原被告的所有权不可能同时存在，即两诉争议的对象都是同一所有权的归属问题，因此诉讼标的相同。[4]（p78）

显然，如果否认后诉诉讼标的与前诉具有同一性，从而允许后诉的再次提出，很可能产生矛盾判决，这是我国《民诉法解释》第247条第1款第3项所刻意避免发生的情形。所以，这里也暴露了我国确认之诉存在的问题，即确认之诉的诉讼标的具有不确定性，导致其既判力的范围也难以确认。在立法上对确认之诉之对象未予以明确限定的背景下，宜将此类后诉认定为重复起诉，不仅节约司法资源，也避免裁判冲突。

（二）给付之诉与确认之诉并行。

该案例涉及的是给付之诉与确认之诉并行时的重复起诉问题，法院似以整个纠纷事件作为诉讼标的，故意弱化前后诉讼请求的不同，以及权利保护形式的差异，将二者视为同一诉讼，拒绝对后诉进行实体上的审理。从学理上讲，将此类诉讼认定为非重复起诉却也有着充足的理由：首先，确认判决不同于给付判决，不具有执行必要性，所以两种类型的诉讼之诉讼标的不可能相同。[26](p222)其次，根据旧诉讼标的理论，给付之诉的诉讼标的是给付请求权，确认之诉的诉讼标的却是合同法律关系存在与否，确认之诉和给付之诉的诉讼标的不同。总之，前后两诉的诉讼标的不同，故二者并非同一诉讼，不违反禁止重复起诉原则。

问题是，如若允许同一纠纷的给付诉讼与确认诉讼并行提出，尽管在理论上并无不妥，但其在实务中所造成的程序不利益却不容忽视。对此，可将给付之诉与确认之诉并行的情形分为给付诉讼先行型和确认诉讼先行型两大类，并分别予以规制。

对于给付诉讼先行型，即前诉为给付之诉，后诉再提起确认之诉的情形。无论前诉的给付请求是否被法院承认，因为给付判决内含着对债权债务关系的确认，所要确认的法律关系是给付请求的先决条件，所以前诉的诉讼请求和诉讼标的与后诉之间存在着包含关系，后诉应适用禁止重复起诉原则。或谓因后诉缺乏确认利益，不能再行提出确认之诉。不过，相较于更为抽象的确认利益，运用较具体的重复起诉禁止予以规制应是较好的选择。

确认诉讼先行型又可分为两种情形：如果后提出的给付之诉是以反诉的形式提起，则前诉的诉讼请求被后诉所吸纳，前诉的确认诉讼的诉讼利益灭失；如果后诉并非以反诉的形式提起，则一般认为后诉不合法，除非强制合并于前诉，否则应被驳回。[27](p28-29)针对后一情形可能存在的疑问是，前诉确认诉讼的诉讼标的并不能涵盖给付诉讼，所以确认诉讼的系属效力并不及于给付诉讼的给付请求部分。此时，如果笼统地认为后诉的给付诉讼因与前诉的系属效力相抵触，属于禁止重复起诉的范围，似有不妥。

正如上述，传统理论认为给付之诉与确认之诉并行时，无论后诉是否以反诉形式提出，均不违背禁止重复起诉原则。尽管两诉的既判力有抵触的风险，但毕竟权利保护的形式不同，所以很难用诉讼目的相同或互相涵盖来认定诉讼标的也相同。不过，近来多数学者逐渐倾向于认为，在债权人提起积极确认之诉系属中，其不得再行提起请求给付之新诉；而在债务人提起的消极确认之诉系属中，债权人得提起请求给付之反诉，但同样不得另行诉讼。①另有学者认为此时仍可援引诉讼标的部分相同的理论，而适用重复起诉禁止原则。参见陈玮佑：《诉讼标的概念与重复起诉禁止原则——从德国法对诉讼标的概念的反省谈起》，载《政大法学评论》2012年第127期，第16页。无论如何，这表明学者对既有观点已有所修正，即基本认同已经诉讼系属的事件，一方当事人不得以对方当事人为被告就同一目的提起新的诉讼或者反诉；不仅就同一诉讼标的再次提起相同内容的诉讼不被允许，即便后诉的诉求可以替代前诉的内容也不被允许。

（三）诉之合并与确认利益。

典型案例：甲向某中级人民法院起诉乙，请求确认甲、乙之间签订的合同有效，并判决乙缴纳开工手续费（诉讼一）。乙向该中级人民法院所在省的高级人民法院提起反诉，请求确认甲、乙之间合同无效（诉讼二）。诉讼二审理过程中，甲再次向省高级人民法院起诉乙，要求其按照合同交付土地使用权（诉讼三）。省高院认为诉讼三与诉讼一的诉讼标的实质相同，诉讼事实同一，诉讼三应在前诉中合并提出而不能另诉，故裁定驳回甲的诉讼三。甲上诉后，最高人民法院认为诉讼一为确认之诉与给付之诉的合并之诉，诉讼三为单纯的给付之诉，两诉诉讼请求和给付内容都不同，故撤销省高级人民法院的一审裁定。②参见“威海鲲鹏投资有限公司与威海西港房地产开发有限公司、山东省重点建设实业有限公司土地使用权纠纷管辖权异议案”，最高人民法院（2005）民一终字第86号民事裁定书。

诉讼一的积极确认诉讼与给付诉讼合并提出的情形，与诉讼二的消极确认之诉单独提出的情形之间，是否存在重复起诉的关系问题，前文已论及。只是这里并非单纯的积极确认之诉与消极确认之诉并行的情形，而是在前诉中加入了给付请求。这时，依照旧实体法说，诉讼一的诉讼标的是整个纠纷所基于的合同法律关系，与诉讼二之诉讼标的（合同的有效性）并不相同，但诉讼二明显与诉讼一的确认之诉部分属于重复起诉。因此，从司法效率和避免矛盾裁判的目的出发，将诉讼二与诉讼一合并审理具有相当合理性。只是，将诉讼二并入诉讼一，还是将诉讼一并入诉讼二，实务中存在较大争议，因为这牵涉管辖权问题。必要时，中止诉讼一的审理，等待诉讼二的审理结果也不失为一种处理策略。对于诉讼三，最高人民法院认为，诉讼一和诉讼三的类型不同，诉讼一为积极确认之诉和给付之诉，诉讼三仅为给付之诉，两诉的诉讼请求也不同，故不是同一诉讼标的，诉讼一的系属效力不及于诉讼三。这种认定的出发点仍是诉讼标的理论的旧实体法说，也顾及了诉讼系属效力范围的谦抑性，即不应随意扩大诉讼标的范围和禁止重复起诉范围。但是，对于诉讼一和诉讼三之间的牵连关系，仍需要妥当的处理措施，比如诉的合并等。

上述分析可见，确认型诉讼中，确认之诉与给付之诉并行是实务中的一大难题。从旧实体法说的立场出发，很难直接认定诉讼标的同一性的存在；但若放任后诉的提出，有时又明显违背司法的公正与效率。面对这种尴尬局面，笔者认为，将给付之诉与确认之诉的协调问题强行拉入重复起诉的讨论范畴并不妥当。正如学者陈荣宗对诉讼标的概念的纯粹性所言一般，若能将权利保护形态不视为重复起诉识别之决定性要素，则此问题在学理上较易说明。[9]（p397）重复起诉尽管可以避免相同诉讼事项的重复处理，但类似或者相近事项的重复处理和矛盾结论之弊端，却可以通过诉的利益以及诉的合并等制度予以解决。所以，给付之诉与确认之诉的诉讼标的不同，也并非重复起诉，但判决结果可能出现冲突时，应强制合并审理。

我国民事确认之诉的适用明显存在扩大化的趋势，有限缩的必要。[25]（p141）比如，消极确认先行型的诉讼，往往是在债权人提出给付之诉前先行对债务的实在性提出质疑，强迫被告在证据等准备不足的情形下，提前进入诉讼程序并承担证明责任。这正是消极确认之诉攻击性的体现，更是对债权人诉权处分自由的挑战。极端的例子是，在人身权侵害案件中，被害人还处于抢救状态，对方当事人就立马向法院提起侵权行为不存在的确认之诉，这种行为严重侵害了被害人的防御权。而用确认利益来限制确认之诉是大陆法系的传统路径。[28](p105)一方面，作为非典型重复起诉行为，传统的识别路径对确认型诉讼而言注定是不周延的；另一方面，通过确认利益的考察却可以规避因诉讼标的学说差异导致的认定标准不确定性。正因为如此，日本以及我国台湾地区的部分学者认为，应以确认利益为理论基础，限制确认之诉中的诉权滥用行为。[16]（p366）

四、抵销型诉讼

诉讼上的抵销，是指被告在诉讼过程中（主要是言辞辩论过程中）作出抵销的意思表示，目的在于对抗原告的债权请求。这种抵销抗辩既可以在不否认原告债权的前提下单独提出，也可以作为预备声明的一种方式与债权否认同时提出。[29](p58)当然，本文围绕重复起诉问题探讨的抵销抗辩类型，主要限于诉讼过程中提出的抵销行为，不包括在诉讼前已经作出抵销的意思表示，诉讼中以抗辩形式提出的情形。例如：（1）甲以买卖合同纠纷为由对乙提起诉讼，请求乙支付其货款100万元，言辞辩论中，乙以自己对甲享有的100万元债权为由提出抵销主张；诉讼系属中或判决确定后，乙能否单独以抵销债权对甲提起诉讼？（2）前诉中乙诉甲返还欠款100万元，在甲诉乙给付货款100万元的后诉中，乙能否再以前诉的债权作为自动债权主张抵销？理论探讨中，情形一被称为抵销先行型诉讼，情形二被称为抵销后行型诉讼。

诉讼上的抵销与诉讼系属关系紧密，一般认为抵销主张的提出即产生诉讼系属的效力。又因为诉讼系属具有禁止重复起诉的效果，所以，在诉讼抵销情境中，被告以其抵销债权提出抵销主张后，在诉讼系属中其能否再单独以该抵销债权另行起诉就成为争议焦点。另外，在大陆法系诉讼法理中，诉讼中的抵销抗辩经过法院审理和裁决，被例外地赋予了既判力。[30](p66)那么，是否意味着嗣后抵销债权人如以该债权在判决确定后再次提起诉讼即属于重复起诉？

（一）抵销抗辩与诉讼系属。

肯定说允许抵销先行时提起后诉，或者诉讼先行时在后诉中提出抵销抗辩。理由在于：首先，抵销抗辩只是诉讼中的攻击防御方法，并非诉讼标的内容，而禁止重复起诉原则的适用前提必须是前后诉的诉讼标的相同。其次，抵销抗辩不是以抵销债权为诉讼标的提出的独立诉讼，也不是反诉，所以不发生诉讼系属的效力。再次，抵销抗辩在诉讼中处于预备抗辩地位，审查顺序位于主债权存在与否的审查之后，只有在其他抗辩不存在时才进入审查程序，否则将不予斟酌。所以，抵销抗辩在判决时被审查的可能性并不明确，此时即以禁止重复起诉限制后诉的提出是不合理的，其侵害了抵销权人的诉讼选择权和防御自由。最后，对于抵销后行型诉讼，抵销抗辩不仅具有防御机能，与其他抗辩相比，抵销抗辩还具有被告主动行使反对债权的担保机能。如果禁止以抵销抗辩内容再诉，抵销债权人对抵销债权的担保机能的期待将落空，其程序和实体利益会受到侵害。[5]（p124）否定说认为应禁止后诉或者抵销诉讼的再提出。该说认为：首先，大陆法系主要国家和地区的立法中都规定抵销抗辩经过诉讼裁判产生既判力。①例如德国《民事诉讼法》第322条第2款、日本《民事诉讼法》第114条第2款、我国台湾地区“民事诉讼法”第400条第2款等都有相关规定。那么意味着抵销抗辩作为审判对象就类似于诉讼标的，受既判力约束。因此，往前溯及，抵销抗辩一旦提出就产生诉讼系属的效果，应受禁止重复起诉原则的制约。同既判力范围以形式性而非实质性的诉讼标的范围为基准一样，即便抵销主张没有经过法院的审查程序，其仍自动发生诉讼系属效果。因此，不允许以抵销权为基础的后诉或者抵销抗辩的再提出。其次，禁止重复起诉的判断不应仅仅以诉讼标的为标准，更应考察前后诉讼程序间请求基础的同一性，而诉讼上的抵销抗辩被德国学者Scholloneyer认为是“经缩减之反诉”，[31](p410)因此应受禁止重复起诉原则的制约。

诉讼系属中的抵销抗辩关乎抵销权人的诉讼策略，重点是如何协调当事人处置权与法院审判权之间的关系。如果重心向当事人倾斜，注重保护抵销权人诉讼策略的灵活运用和防御自由，则应该弱化此种情形下禁止重复起诉的限制；如果向法院审判权倾斜，则应强化被告的诉讼责任意识，限制诉讼上抵销抗辩的扩张性使用。不过，严格讲，诉讼上的抵销抗辩本质上只是一种防御手段，并非诉讼标的，如果对其进行严格的限制显得过于苛责。对于抵销后行型诉讼的基本共识是，抵销诉讼与前诉之债权诉讼并行不悖，只有在必要时可以请求法院裁定暂停前诉，待后诉中获得确定判决时，根据具体情形重启前诉并对未抵销部分进行诉讼，以取得该部分的执行名义。[9]（p296）

（二）抵销抗辩的既判力效果。

诉讼上的抵销抗辩之所以被赋予既判力是因为：一方面，诉讼上的抵销抗辩，其目的在于消灭原本同本案诉讼无关的对待给付请求。如果不赋予这种抗辩以既判力，那么本案审判的核心将从本诉请求的争议转变为对待给付请求的争议，最终误导本案审理和判决的核心。[32](p482)另一方面，假如否定抵销抗辩的既判力效果，将产生重复起诉和重复审理的现象。例如，如果认为抵销抗辩不具有既判力，抵销债权人（被告）在其抵销抗辩不被法院认可而遭遇败诉的情况下，在判决确定后，其仍可基于抵销债权再次对前诉原告提出诉讼请求。这实质上是对抵销债权的第二次审理。甚至，即便前诉中抵销债权人的抵销抗辩获得法院支持，原告因抵销抗辩而遭遇败诉后果，抵销债权人仍可在判决确定后再次提起诉讼，即再次根据抵销债权要求前诉原告对待给付。如果诉求得到支持显然构成双重给付，如果被否定，则前后裁判产生抵触。

抵销抗辩既判力的客观范围：（1）诉讼上抵销的抵销债权债务关系在抵销权人的主张额度范围内产生既判力，这一点为各国立法所确认。例如德国、日本和我国台湾地区民事诉讼法都有类似规定，即“主张抵销之对待请求其成立与否经裁判者，以主张抵销之额度为限有既判力。”对于既判力之外的余额部分，抵销权人仍可提起新诉予以请求，不违反重复起诉禁止原则。（2）抵销抗辩发生既判力必须以经过法院实体审理裁判为前提，如果未对抵销债权进行实质上的审理判断，其不发生既判力的效果。例如，抵销权人因错过诉讼时机而丧失抵销权、抵销权发生条件不成熟、债权因性质差异不能抵销等。此外，虽然在一审中对抵销债权进行过审理，但是二审驳回了一审原告的诉讼请求的情形，此时因抵销判断并未产生实质上的确定力，即不发生既判力效果。

我国《合同法》第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。《合同法》第100条又规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。可见，我国实体法上初步构建了抵销制度，但程序法上并未引入抵销抗辩的程序效力规则。因此，有学者认为应将抵销权人的抵销抗辩升格为独立的诉讼请求，以诉的变更情形予以对待，同时对其成立与否的判断在判决主文中予以显示。并且，此种情形下禁止被告仅就主动债权部分进行抵销主张，而应就全部自动债权进行抵销主张，超出部分应判决原告予以清偿。如果被告仅就主动债权部分主张抵销，剩余部分则视为自动放弃。[12]（p139）

五、结语

2015年《民诉法解释》的出台，使得禁止重复起诉在我国已经走上制度化发展的轨道。通过三要件标准的设置，可以较为便捷和明确地识别出典型的重复起诉行为。毫无疑问，在这其中，诉讼标的要件发挥着不可估量的作用。这也是有关诉讼标的研究近期又成为学术热点的缘由之一。但是，三要件中诉讼请求“实质否定”要件，以及《民诉法解释》第248条“新的事实”的出现又为禁止重复起诉的研究增添了更多的“想象空间”。基于此，可以说本研究是从互补的层面对禁止重复起诉进行的对照性研究，不仅是为了统合典型重复起诉行为的例外情形，更是为了反思禁止重复起诉识别标准的适用前提和有效性范围。

基于对一部请求、新事实型诉讼、确认型诉讼和抵销型诉讼等非典型重复起诉行为的研究，可以发现，在社会风险剧增、民事纠纷复杂化的当下，重复起诉的识别路径必须是多元化的。即在经典的要件构成说的主导性之外，赋予可期待性理论、诉之利益和程序保障理论等一定的适用空间，以此弥合僵硬标准与纷繁事实之间的制度缝隙。当然，能力有限，本文对非典型重复起诉现象的总结难免挂一漏万，故只作抛砖引玉。