《行政处罚法》修改中的几个争议问题

马怀德

《行政处罚法》作为一部重要的法律，自1996 年实施以来，对规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护行政相对人合法权益发挥了重要作用。尤其是《行政处罚法》所规定的基本原则和一些实体与程序要求，对我国行政法理论和后续的行政法律制定产生了深远影响。〔1〕马怀德、孔祥稳：《中国行政法治四十年：成就、经验与展望》，载《法学》2018 年第9 期。近年来，随着我国经济社会的发展变化和全面依法治国战略的深入推进，《行政处罚法》暴露出一些问题，亟待修改。目前，《行政处罚法》的修改已经被全国人大常委会列为第一类立法项目，其中有一些争论的问题亟待研究。

一、如何定义行政处罚

在被称为“行政三法”的《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》中，行政许可和行政强制都在《行政许可法》和《行政强制法》的总则中有着明确的定义，唯独行政处罚没有定义。尽管《行政处罚法》第3 条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”但该条文并非对行政处罚的准确界定，而是在总则中对于处罚法定这一基本原则的表述。《行政处罚法》第8 条具体列举了行政处罚种类，依然未对行政处罚作出明确定义。

（一）行政处罚是否需要定义

在《行政处罚法》的立法过程中，曾考虑过对行政处罚进行明确定义，但由于当时的立法和实践经验尚不充分，最终出台的法律未实现这一设想。虽然缺乏对行政处罚这一关键概念的明确定义，但《行政处罚法》在颁布实施后运行情况较为良好，为保护当事人合法权益和推进我国法治政府建设发挥了重要作用。因此，对于是否需要对行政处罚进行定义存在着不同的观点。

《行政处罚法》作为我国首部共同性行政行为法，为后续制定的《行政许可法》和《行政强制法》探索了一条清晰有效的立法路径：在行政行为类型化基础之上，通过对行政行为的分类识别，从行为种类、设定、执行的规定等方面规范行政行为。〔2〕参见应松年：《中国行政法发展的创新之路》，载《行政法学研究》2017 年第3 期。换句话说，《行政处罚法》的适用逻辑是，当一个行政行为被确定为行政处罚后，其就需要受到《行政处罚法》中诸多程序与实体性规则的约束。但是，由于《行政处罚法》在处罚类型上采取了列举式的立法方式，所列举的处罚类型又相对狭窄和封闭，在经济社会高速发展的情况下，现有的处罚措施越来越难以满足现实需要。实践中，行政机关基于提高执法效能的考虑创造了大量的行政措施，其中部分措施“以措施之名，行处罚之实，甚至有的措施较法定的行政处罚类型对当事人的权益影响更大，适用范围更广”，〔3〕张晓莹：《行政处罚视域下的失信惩戒规制》，载《行政法学研究》2019 年第5 期。但由于不在法律明确规定的行政处罚种类之列，且无法依托概念定义对其进行准确定性，这类措施通常难以受到《行政处罚法》的有效约束。例如，如果将当前行政管理实践中广泛运用的“黑名单”认定为行政处罚，那么设定黑名单的权限就要受到《行政处罚法》第8 条第7 项的限定。但实践中，这类行为逸脱在《行政处罚法》之外，由规章乃至规章以下的规范性文件随意创设，在一定程度上呈现出泛滥趋势。

此外，从为当事人提供救济的角度出发，准确界定某一行为是否属于行政处罚，不仅涉及《行政处罚法》的适用，还涉及如何确定行政诉讼管辖，如何确定起诉期限等问题。例如，将相关措施认定为行政处罚还是其他行政行为，如行政强制，在行政诉讼的管辖上可能导向不同的结果。〔4〕参见胡建淼：《“其他行政处罚”若干问题研究》，载《法学研究》2005 年第1 期。将相关措施认定为行政处罚抑或行政命令，也可能适用不同的起诉期限规定。〔5〕参见陈鹏：《界定行政处罚行为的功能性考量路径》，载《法学研究》2015 年第2 期。因此，确有必要借《行政处罚法》修改之机，给行政处罚下一个较为清晰的定义。

（二）行政处罚应当如何定义

传统上，界定一项行政措施是否属于行政处罚，主要是看这一类型的措施是否属于《行政处罚法》第8 条所列举的六类行政处罚，或是依据《行政处罚法》第8 条第7 项的兜底条款，看相关措施是否列于单行法律或行政法规的“罚则”和“法律责任”章节，这也被称为形式主义的判断路径。然而，已有学者通过对立法实践的分析指出，这一路径实质上是对立法者判断的过度依赖，不利于对行政处罚进行准确界定，难以成为判定行政措施性质的有效方式。〔6〕参见胡建淼：《“其他行政处罚”若干问题研究》，载《法学研究》2005 年第1 期。所以，对行政处罚的界定不能单纯依靠形式标准，而必须从其本质出发，探寻行政处罚的实质。作为已高度类型化的一类行政行为，行政处罚针对行政相对人违反行政法律规范、破坏行政管理秩序的行为，给予行政法上的否定性评价，从而对相对人造成不利后果，对类似违法行为形成威慑。其功能主要有三：一是确认相对人的违法行为，二是使相对人承担因此而生的不利益，三是吓阻其将来再度违反。〔7〕参见翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2009 年版，第796 页。可以看出，行政处罚的核心在于对相对人违法行为的负面评价，评价的方式是使其承担行政法上的法律责任，以此实现制裁。正因为如此，在起草《行政处罚法》时，立法机关才将行政处罚视为与民事责任、刑事责任相并列的行政责任的重要组成部分。〔8〕参见曹志：《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明——1996 年3 月12 日在第八届全国人民代表大会第四次会议上》。因此，从“维护行政管理秩序”和“给予制裁”两个要素出发，可以将行政处罚定义为“行政主体对违反行政管理秩序的行为所给予的制裁”，意在行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，依法减损权利或者增加义务，达到惩戒的目的。

基于这一定义，在理解行政处罚时应当考虑以下四个方面的内容。

第一，行政处罚必须由行政主体实施。行政处罚是一类具体行政行为，实施行政处罚的主体是拥有行政职权的主体，即行政主体。最常见的是行政机关，当然也包括法律法规授权的组织，以及受行政机关委托的组织。从主体的角度看，行政处罚不同于审判机关、检察机关和监察机关等其他主体所实施的制裁，也不同于行政机关对于其内部工作人员所实施的处分。例如，对于法院依照《民事诉讼法》等规则作出的罚款，并不能够直接适用《行政处罚法》的规定。当然，在缺乏明确法律规则的情况下，此类行为可以准用《行政处罚法》的部分规则。

第二，行政处罚针对的是相对人违反行政管理秩序的行为。违反行政管理秩序即违反行政法律规范。行政管理秩序是法律规定的行政机关与行政相对人之间的权利义务关系，是行政机关在行政管理活动中所追求的秩序。维护行政管理秩序是行政权存在和使用的重要目的。为实现行政秩序，行政相对人必须遵守行政法律规范设定的各项作为与不作为义务，否则将遭受制裁和惩戒。

第三，行政处罚针对的是违反行政管理秩序的客观行为，通常不以行为人的主观过错为必备要件。在某些情况下，即使行政相对人实施违法行为时没有故意或过失，但客观上违反了行政管理秩序、损害了公共利益和他人合法权益，也应当受到制裁和惩戒。对于行政处罚中主观要件的地位，后文将进一步展开论证。

第四，行政处罚的后果是制裁和惩戒，这也是行政处罚最突出和最核心的特征。我国台湾地区“行政罚法”第2 条将行政处罚的性质明确为“裁罚性之不利处分”，其中“裁罚性”就指的是行政处罚的制裁特性。制裁的核心是剥夺当事人已有的利益或给予其新的不利益。制裁所针对的利益应当认定为一种事实上的、价值中性的利益，而不去过多考虑其适法性。

近年来，关于行政处罚的制裁属性，学界提出了一些反对意见，认为“制裁性”不能成为界定某种行政措施是否属于行政处罚的标准，因为“制裁性”既不够明确，也难以与实定法体系相融贯。〔9〕参见陈鹏：《界定行政处罚行为的功能性考量路径》，载《法学研究》2015 年第2 期。事实上，这是对“制裁性”的解释不完善所致，对于行为违法性的判断和对不利后果的界定，可以通过更加精细的解释来完成。例如，就违法性的判断而言，需要区分行为人所违反的是宪法规范还是行政法规范、权利性规范还是义务性规范、倡导性规范还是强制性规范；就不利后果的界定而言，对当事人权益的限制、剥夺或施加新的不利益都应当认定为不利效果。而所谓的“功能性考量路径”本质上是一种价值衡量，其过于偏重个案正义，具有高度的不确定性，无法成为稳妥的立法选择。

（三）行政处罚的分类方式

《行政处罚法》第8 条明确列举了警告、罚款等六个种类的行政处罚，并以“法律、行政法规规定的其他行政处罚”作为兜底条款。从近些年的行政执法实践来看，现有的列举已经无法满足现实需要。尤其是随着社会经济、科学技术的发展，社会治理方式正在发生转变，传统的处罚类型所能发挥的实效性有限，行政机关运用新型治理手段的动机愈发强烈。从这个意义上说，法律对于行政处罚手段的规范供给不足，也是导致行政机关采取各种各样法外“措施”的重要原因。因此，在对行政处罚进行明确定义的情况下，可以通过增加列举项的方式来丰富行政处罚的种类，从而满足执法的需要。

但从长远来看，目前《行政处罚法》第8 条所采取的列举式本身存在着难以根治的局限。因为列举总是无法排除“挂一漏万”和分类不周延等问题。此外，对具体措施的列举在实践中经常遭遇形式上的严格解释，从而导致列举缺乏包容性。例如，《行政处罚法》列举了警告这一处罚类型，通报批评、训诫等行为往往与警告的外观和后果高度相似，但在司法实践中，法院通常基于对“警告”形式化的严格解释，认定行政机关所作出的“训诫”等行为属于不对当事人权利义务产生实际影响的行为，从而排除司法救济。

因此，为了更加科学有效地规范行政法上的各种制裁惩戒行为，应当将行政处罚进行类型化，以归类的方式代替具体列举，分别规定为自由罚、声誉罚、财产罚、行为罚、资格罚等。类型化的优势在于，可以在保持大类行政处罚不变的前提下，根据实际需要增减调整具体处罚种类、内容和幅度等，为创设更有效和更符合实际需要的行政处罚创造空间。

二、对主观没有过错的违法行为是否可以不予处罚

《行政处罚法》第3 条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”但是，《行政处罚法》并没有明确界定何为“违反行政管理秩序的行为”，也即未明确应当受到行政处罚行为的构成要件，这引发了学界对于应受处罚行为构成要件的争论。其中，应受处罚行为是否一定要具备主观要件曾是争论较为热烈的话题。

（一）理论争议

《行政处罚法》制定过程中，学界对行政违法责任的构成与认定也曾经展开过一些讨论。基本上形成了以下几种观点。

一种观点认为行政违法责任的构成一般采用过错原则，即只有当违法行为人主观上有过错时才承担违法责任，主观没有故意或过失的违法人不受处罚。〔10〕参见应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993 年版，第473 页；张泽想：《行政处罚适用的构成分析》，载《政法论坛》1994 年第5 期。有学者进一步指出，任何公正合理的制裁都必须以被制裁的行为具有可谴责性为基础，而行为的可谴责性就表现为行为人在特定情况下的过错。但在行政处罚中适用过错要件，可以考虑适用过错推定方式。只要行为人有违反法定义务的事实存在，处罚机关就可以推定义务违反者具有过错；只有在义务违反者证明其不具有过错的情况下，才能免除其法律责任。〔11〕参见江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，载《法律适用》1996 年第6 期。

另一种观点认为，主观过错并不是应受行政处罚行为的构成要件之一，单纯客观违法即可予以处罚。因为从行政处罚的规范来看，绝大多数涉及行政处罚的法律条款并没有明定须以过错为条件，只有极少数条款规定须以“明知”或“故意”为要件；在行政处罚中，行为人的主观因素对决定行为人是否应受行政处罚不具有普遍意义，只有在某些法律、法规明确规定的特殊情况下，主观因素才具有实际意义；对绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法性之中，故没有独立存在的意义。〔12〕参见汪永清主编：《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994 版，第169、170 页；袁曙宏：《论行政处罚的实施》，载《法学研究》1993 年第4 期。

第三种观点认为《行政处罚法》第3 条采用了过错推定原则，行政处罚的重点在于惩戒违法行为人，维护社会管理秩序，因此比司法更重效率，不可能花大量精力在调查行为人的主观状态上；再者，大多数受行政处罚的行为规定本身都包含了主观成分，所以除非行为人能提出自己无过错的证据，否则一律推定为主观上有过错而予以处罚。〔13〕参见杨海坤主编：《跨入21 世纪的行政法学》，中国人事出版社2000 年版，第348、349 页。这一观点与第一种观点相近，区别仅在于是将过错推定视为一类独立的归责原则，还是过错原则的一种适用方式。

（二）立法与实践现状

对现行法律法规关于违法行为人的主观状态的规定，通常有以下几种情况。

其一，多数情况下，只要行为人实施了违反行政管理秩序的行为，即应当予以处罚，而不苛求主观要件。例如，《道路交通安全法》第92 条第1 款规定：“公路客运车辆载客超过额定乘员的，处二百元以上五百元以下罚款；超过额定乘员百分之二十或者违反规定载货的，处五百元以上二千元以下罚款。”根据这一条款的规定，只要公路客运车辆存在载客超过额定乘员的情况，即应当受到行政处罚。

其二，部分情况下，相对人实施违法行为，具有主观过错，才能给予行政处罚。在一些领域，针对特殊的违法行为，单有违法行为不足以构成给予行政处罚的条件。在实施处罚时，还要考虑到行为人在主观方面是否存在故意或过失。例如，《道路交通安全法》第95 条第2 款规定“故意遮挡、污损或者不按规定安装机动车号牌的，依照本法第九十条的规定予以处罚。”从性质上看，法律法规所明确规定需要考虑主观要件的，主要是有关公共安全和社会治安，以及经济管理等领域的部分行政处罚。

其三，有些管理领域的违法行为必须主观上有过错，同时这种过错在客观上造成了危害后果才予以行政处罚。这与我国刑法理论中犯罪构成要件最相类似。这种情况主要适用于极少数的管理领域，比如森林防火、国有资产评估管理等方面。如《国有资产评估管理办法》中规定的违反国有资产评估的违法行为是指国有资产评估机构作弊或者玩忽职守，致使资产评估结果失实的行为，即属此例。但这种严格的构成要件要求在立法中并不普遍。

实践中，除了法律法规中明确规定了违法行为人主观状态的情况，行政机关几乎普遍都采用“客观违法”的标准。其原因一方面在于除部分单行法律法规外，《行政处罚法》和绝大多数的单行法中都没有将主观因素设定为必备要件；另一方面则是基于提高执法效率和节省执法资源的实际考虑，不苛求行政机关去探明当事人的主观意志因素。实践中，有实务工作者提出，工商执法中认定行政违法行为时，对行为人主观要件要求不严，主要是出于行政管理效率的考量。但从另一个方面来说，执法实践中也不能因构成要件上要求不严格而完全放弃对主观方面的查证，至少应将违法行为人的主观状态作为违法的重要情节予以考虑，体现调查的完整性和处罚的合理性。〔14〕参见黄建刚、孔志洁：《行政违法行为构成要件实务研究》，载《中国工商管理研究》2015 年第2 期。

（三）本文观点

本文认为，从构成要件上说，行政处罚不应当过多强调主观要件。一方面，基于行政处罚在秩序维护等方面的特点，大部分行政处罚均以客观违法行为作为核心要件，无论相对人有无主观过错，只要客观上违反了行政法律规范，都应该给予行政处罚。另一方面，由于相对人的主观方面需要更多的证据加以证明，而在搜集证据过程中，如果要求行政执法机关举证证明行为人存在主观过错，有故意或者过失，这会加重行政执法机关的负担。

但需要注意的是，这并不意味着行政处罚采取完全的客观归责主义，对不具备可谴责性的行为也要进行处罚。事实上，从行政相对人违反了某种行政管理秩序、违反行政法律规范的客观结果看，可以推定其主观上有故意或者过失。也即行政法律规范一般性地设定了当事人的权利义务，对于行政法规范的违反即可认定是违反了客观注意义务。所以《行政处罚法》原则上并无必要另外增加独立的主观要件，对于部分需要明确规定主观要件的违法行为，可以由单行立法予以明确规定。在此之外，对于这种违法即具有主观过错的推定，可否允许当事人提出反证，证明自己在主观上不存在故意或过失从而免责，可以进一步研究讨论。

三、如何理解没收违法所得

《行政处罚法》第8 条将没收违法所得和没收非法财物作为行政处罚的一种。因为没收违法所得和没收非法财物会给相对人造成不利后果，影响相对人权益。但理论上，对于没收违法所得是否属于一类行政处罚尚存争议。执法实践中，“违法所得”应当如何认定长期困扰着执法人员。

（一）没收违法所得的性质

关于没收违法所得的性质，理论上一直存在不同的观点。一类观点认为，没收违法所得并不属于行政处罚。例如，有学者认为，没收的违法所得并不是违法者的合法财产，没收实质上具有追缴的性质，而非违法者因实施违法行为而付出的代价。〔15〕参见应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社2004 年版，第261、262 页。有学者认为应当将没收违法所得认定为行政强制执行的一种方式，“如果没收违法所得不具有惩罚性，那么它就失去了行政处罚应有的功能；如果以这种方式去惩处行政违法行为，行政相对人充其量只要交出原本就不属于他合法拥有的财产即可，客观上难以达到行政处罚的目的。与其如此，不如把它当作一种‘追缴’的行政强制执行方式更加妥当。”〔16〕章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2014 年版，第361 页。还有学者认为，没收违法所得的功能是剥夺非法收益，其不具备惩戒功能，因此不应当认定为行政处罚，而应当认定为一种独立的具体行政行为类型。〔17〕参见王青斌：《行政法中的没收违法所得》，载《法学评论》2019 年第6 期。

另一类观点则主张没收违法所得属于行政处罚。例如，有学者认为，“违法所得也是‘所得’，这种财产利益，在未被没收之前，实际处于违法当事人的控制和支配之下，没收这种利益，即使它是违法取得的，也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果。因此，没收违法所得以及没收非法财物等在性质上属于行政处罚无疑。”〔18〕冯军：《行政处罚法新论》，中国检察出版社2003 年版，第120 页。另有研究者提出“虽然违法所得不是合法财产，但在被查出之前实际处于当事人的控制和支配之下，对之予以剥夺必然会对当事人产生惩戒和制裁的效果，也必然会对当事人的精神造成强制和压力，从而使当事人意欲违法行为中获利的愿望落空”。〔19〕晏山嵘：《行政处罚实务与判例释解》，法律出版社2016 年版，第100 页。这类观点的反对者提出，行政强制措施也会产生相类似的心理和精神效果，因此心理和精神上的惩戒效果不能被视为行政处罚的本质属性。〔20〕参见章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2014 年版，第361 页。当然，如果仔细区分，二者之间还是存在着一定差异。因为行政强制措施并非是因为相对人违反行政管理秩序而引发，相对人的行为在行政法评价上不具有可责难性，行政机关所采取措施的戒惧效应也就相对较低。

没收违法所得是否是一种行政处罚？从前述行政处罚的定义出发，尽管相对人的所得是违法获取的，但是这些利益在事实上仍然属于违法行为人自身所占有使用的权益、财产，那么剥夺这种权益和财产自然会对当事人产生不利的制裁和惩戒效果，因此将其视为行政处罚中的一种，并无不可。

（二）计算违法所得是否应扣除相关的成本和税费等开支

理论上，对违法所得的认定存在“总额说”与“净额说”两种观点。总额说主张，以违法行为直接获得的收入作为违法所得，不扣除投资成本、纳税、人力资源成本等间接费用。〔21〕参见李惠宗：《追缴不法利得作为主要行政处罚的法理基础——以公平会处罚民间电厂业者为例》，载《法令月刊》2015 年第7 期。净额说认为，不法利益的计算应扣除行为人取得该不法利益所缴纳的法定规费和合理支出等必要成本，以实现过罚相当。〔22〕参见陈清秀：《行政罚法上不当利益之追缴问题》，载《法学丛刊》2010 年第4 期。实践中，不同的行政机关对“违法所得”各有不同的解释，甚至同一行政机关在不同的行政管理领域也有不同认定。

对于没收违法所得，现在争议比较大的问题是：在计算违法所得时是否应当扣除相关的成本和税费等开支？〔23〕参见耿宝建：《行政处罚案件司法审查的数据变化与疑难问题》，载《行政法学研究》2017 年第3 期。在很多案件中，行政相对人提出应当扣除的主张，其理由是尽管生产、经营活动本身违法，但前期所支付的成本和缴纳的税费并不是违法行为的结果，在性质上也是合法的。这种主张实际上是基于对违法所得的不同认识而产生的。在执法实践中，“哪些是成本？哪些是利益？哪些违法？哪些合法？”一直困扰着执法人员。

一般而言，违法所得应该指违反法律法规等义务规范产生的全部利益，这种利益应当扣除已经缴纳的税费，但不能扣除所谓的成本。对于税费而言，当执法确定相对人的违法所得时，有一部分所得已经成为税费缴纳给有关机关，进入国库。此时如果将这部分税费认定为违法所得，实质上等于在已经确定的违法所得之外，又要求当事人额外缴纳一部分本身属于合法获取的财物，这显然超出了当事人应当对其行为所负担的责任范围。因此，在确定违法所得时，扣除当事人已经缴纳的税费是合理的。

对于当事人投入的成本而言，需要考虑到成本投入后所发生的性质转化。尽管所投入的成本在违法活动开始前可能具有适法性，但因为其用于违法活动，本身已经和违法活动及其收益发生了实质混同，成为了违法活动经济利益的一部分，在没收时便不能将其排除。另一方面，在执法实践中，如何从违法所得中准确区分出成本也是一直困扰执法机关的难题，尤其是在投入成本多样化的违法活动中，很难从收益中准确计量并扣除成本。可以类比的是，在没收非法财物时，也不能扣除从事违法活动工具的购买成本。有时候用于违法行为的工具或材料，相对人在购买时本身可能并不违法，但当其用于违法行为时，它的性质就变成了非法财物。如果没收非法工具，还要在工具价值中扣除行为人之前购买工具的成本，这显然是不合理的。因而违法行为产生的全部利益扣除了已经实际缴纳的税费之后，剩余权益、财产都应当列为违法所得的范围。当然，《行政处罚法》所调整的情形千差万别，不排除在个别执法领域，扣除成本是更为公正合理的违法所得计算方法，此时违法所得的计算方式应当另行明确规定。

（三）是否应当责令退赔或返还

《行政处罚法》第23 条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”实践中经常会遇到违法的行政相对人有违法所得且有受害人的情形，有的单行法中规定违法所得如果属于消费者或者其他经营者多付价款的，责令限期退还，有的还要求责令公告查找。例如，在价格执法领域，《价格违法行为行政处罚规定》第16 条规定：“本规定第四条至第十三条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。”

因此，有观点认为，在修订《行政处罚法》时，应当在第23 条中增加规定：“有违法所得且有确定受害人的，应当责令退赔或者返还受害人；没有受害人、无法确定受害人或者退赔、返还受害人后的剩余部分，应当依法予以没收。”对于这一修法建议，学界观点不一。其中的核心分歧在于，将作为行政处罚的没收违法所得与退赔这一民事责任结合在一起是否妥当。

我们认为，不宜在《行政处罚法》中增加关于责令退赔的规定。首先，如果行为人的违法所得确实属于受害人的合法权益，受害人完全可以在民事法律关系中寻求充分救济，不存在救济难题；其次，实践中对于寻找受害人、确定退赔数额的情形较为复杂，“责令退还”会极大增加行政执法成本，可能影响到没收的正常进行，在现阶段执法实践中缺乏现实可操作性。尤其是在受害人不确定或人数众多的情况下，责令退还程序极有可能沦为功能虚置的程序要求。例如，在价格执法领域，由于所涉服务范围广、对象多、社会影响大，主管部门下达的“责令退还多收价款通知书”往往只能是例行公文，责令公告查找并不能达到预期效果和立法目的。因此，将“责令退还”作为必经程序，不仅致使案件处置环节烦琐，案件办理期限变长，影响执法效率，增大执法成本，而且在保护广大消费者、其他经营者合法利益的功能上也并不理想。

四、“一事不再罚”中的罚款金额和处罚种类

《行政处罚法》第24 条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”这一规定被概括为“一事不再罚”原则，但行政机关在执法实践中适用这一条款时经常遇到难题，理论上对于该条款的解释也存在不同的观点和立场。

（一）“一事不再罚”的理解

“一事不再罚”又被称为“禁止双重处罚”原则，其本质是禁止国家对人民的同一行为，以相同或类似之措施多次处罚。其源自刑事诉讼法上的“一事不再理”原则，旨在明确当法院判决具有确定力后，不能再对同一行为进行新的刑事程序。〔24〕参见翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2009 年版，第827 页。尽管我国公法上并未如德国法和美国法一般，明确将“禁止双重处罚”或“禁止双重危险”作为宪法层面的一般性原则，但基于保护相对人权益，实现过罚相当等考虑，《行政处罚法》中加入了相关条款。

“一事”实质上是指“一个违法行为”。尽管学界已经普遍接受了“一事不再罚”这一概念，但“一事”更偏重于诉讼法上的概念，如“一事不再理”，其本质上相当于程序法上的“一案”；而“一个违法行为”则更偏重于实体法上确定行为的单复数用语。〔25〕参见陈文贵：《行政罚竞合理论与实务——双重处罚禁止论》，元照出版有限公司2012 年版，第111 页。“一个违法行为”，可界定为同一行为主体在紧密连接的同一时间空间内，基于同一意思而实施的一次行为。

就“不再罚”而言，宽泛的理解是，一个违法行为触犯了多个法规范，可以分别由多个机关来处罚的，其中一个机关先行处罚了，别的机关也应当受到此原则限制，即“先罚有效，后罚无效”〔26〕吴祖谋、葛文珠：《试述一事不再罚原则》，载《法学评论》1993 年第5 期。。但这种观点显非《行政处罚法》的立法原意。《行政处罚法》起草过程中，由于对于“一事不再罚”是否应当成为立法的基本原则和对这一概念的理解不统一，实践中存在的重复处罚又以罚款为主，所以立法者选择了将“一事不再罚”限定为“一事不再罚款”。从文义解释的角度出发，该条文的意思应当理解为，就同一个违法行为，在同时违反多个法律规范时，可以给予多个行政处罚。但若选择罚款进行处罚的话，只能进行一次罚款，而不能多次罚款。

（二）“一事不再罚”中的罚款金额和处罚种类

实践中，大量存在着一个违法行为违反了多个行政法律规范，而多个行政法律规范规定了不同类型的处罚和不同的罚款金额、幅度，形成法规竞合的情况。此种情况下，应当如何处罚存在不同见解。其中核心分歧在于，对于此类竞合情况，应当采取从重主义，抑或采取并罚主义。如德国即采从一重主义，奥地利则采取并罚制。我国台湾地区的学理和实践也就这一问题长期存在争议。〔27〕参见法治斌：《试读一事不二罚》，载台湾行政法学会主编：《台湾行政法学会学术研讨会论文集——（1999）行政救济·行政处罚·行政立法》，台北元照出版有限公司2000 年版，第319-324 页；吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2017 年版，第500 页。现行《行政处罚法》明确规定不得给予两次以上罚款，意味着就罚款而言不能采并罚制，但是否需要从一重处断则未作说明，致使 “在已经实施了较小数额的罚款以后，较大数额的罚款也不得进行，这就可能使当事人规避法律责任”。〔28〕胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998 年版，第137 页。此外，罚款之外的其他类型处罚是否可以并处，《行政处罚法》未作说明。

我们认为，《行政处罚法》可采从重与并罚的结合模式。具体而言，可在《行政处罚法》第24 条中增加第2 款“同一违法行为违反多个行政法律规范的，应当由具有管辖权的行政机关按照法定罚款幅度内的最高限额处罚”，在罚款上确立从一重处罚的制度。这一设定与德国《违反秩序罚》和我国台湾地区“行政罚法”第24 条“一行为数罚之处置”的立法例相近。适用该规范的前提必须是相关机关享有法定处罚管辖权，如相对人的一个行为违反由同一机关执行的不同法规范时，即可适用该条款。如果违反的多个法规范分属于多个机关执行，某个行政机关只对违反本行政机关所管辖的行政违法行为享有处罚权，而不享有其他行政机关对该行为进行处罚的管辖权时，自然不可能适用其他行政机关应当适用的行政法律规范进行更高数额的处罚。当然，最先发现违法行为的主体并不一定享有最高额罚款的权限。此种情况下，应当鼓励多个行政机关进行联合执法、综合执法。通过处罚权的相对集中来解决管辖权问题，也可以解决一个行政机关适用多个行政法律规范的问题。如未实施行政处罚权的相对集中，则可通过行政协助等制度实现从一重处罚。对于罚款以外的其他类型处罚，如没收违法所得、暂扣或吊销许可证等，原则上可以并处。因为不同类型的处罚在制裁效果和目的上都有较大差异，允许并处更有利于行政目的的实现。

五、行政处罚无效的情形

《行政处罚法》第3 条第2 款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”学界普遍认为这一规定与行政行为无效理论并不一致，对行政执法实践和司法实践也缺乏指导作用，甚至会引发无效行政行为与一般违法行政行为认定的混乱。因此，本次《行政处罚法》修改应当完善行政处罚无效的条款。

（一）关于行政处罚无效情形的争议

观之域外经验，行政行为的无效制度本应该是行政程序法中的重要内容，但由于我国一直未制定《行政程序法》，《行政诉讼法》暂时承担了这一任务。2014 年修改的《行政诉讼法》第75 条采“重大且明显违法”标准，对行政行为的无效情形进行了明确：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”根据上述规定，行政处罚如果具备以下两种情形，自然属于无效的行政处罚：一是行政处罚的实施主体不具有行政主体资格，二是行政处罚没有法定依据。具备这两种情形的行政处罚无效，基本上没有太大争议。

学界的讨论主要争议集中在，在行政处罚违反法定程序时，应当如何认定行政处罚的效力？能否因程序违法而认定行政处罚无效？事实上，程序违法能否导致行政行为无效也一直是各国行政法学理上存在争议的问题。〔29〕参见章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003 年版，第116 页。例如，日本法传统上就倾向于认为，行政处罚不遵守重要程序，可能影响到当事人实体权利和处罚结果的公正性的，才属于无效行政行为。即所谓“违反了重要的程序（为了保护相对方权利的程序等），被认为会对行政行为的实体性结果带来明显的影响时，违反该程序的行为无效”〔30〕［日］南博方：《行政法》（第6 版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009 年版，第58、59 页。。这种观点对于无效情形进行了限缩，强调了程序在促进实体公正上的作用。相反观点则认为，仅从“程序工具主义”角度界定和列举“重大且明显程序违法”及其具体情形是有失偏颇的，还应当列举出基于“程序独立价值”视角的“重大且明显程序违法”情形，〔31〕参见柳砚涛：《质疑“行政处罚决定不能成立”——以我国〈行政处罚法〉第41 条为分析对象》，载《政治与法律》2017 年第2 期。即将行政处罚重大且明显违反法定程序独立作为无效事由。

（二）行政处罚无效的情形

我们认为，“行政机关不遵守重要程序，可能影响行政处罚结果公正”，与“行政机关不遵守法定程序，构成重大且明显违法”是两种不同的情形。尽管二者在很多情况下可能发生重合，即对程序的违反既构成重大明显违法，也可能影响到处罚结果的公正，尤其是“重大且明显违法”标准中，达到重大程度的违法行为很多时候会引起法律关系中的权利义务分配的根本性变化。但是，从理论上说，程序本身的重大明显违法与结果的公正并不具备先天、必然的联系。对于行政处罚这样一种具备制裁性的负担行为来说，应当重视其程序的独立价值。对于违反法定程序且构成重大明显违法的，应当直接认定行政处罚无效，而无须考量其是否导致了结果上的不公正。事实上，从实践来看，一个行为违反法定程序是否会影响结果公正，也很难做出准确判断。因此，将“行政机关不遵守法定程序，构成重大且明显违法”认定为无效事由，是有利于保护行政相对人利益的。

值得注意的是，现行《行政处罚法》第41 条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的，行政处罚不能成立。”学界对于此处的“不成立”展开过诸多讨论，指出这一立法表述混淆了行政行为的成立要件与合法要件，在司法实践中引发了一定的混乱。〔32〕参见柳砚涛：《质疑“行政处罚决定不能成立”——以我国〈行政处罚法〉第41 条为分析对象》，载《政治与法律》2017 年第2 期。一般来说，行政行为成立是指行政行为的作出过程已经完成，行政主体的意思表示转化为确定的法律行为。因此，行政行为的“不成立”本质上应该是指行政行为尚未作出，不具备对外的效果意思，也不产生任何法律上的效果。不成立的行政行为不发生法律效果，但“不成立”本身并不属于对行政行为效力状态的判定。所以，本次修法应当对这一条款进行完善，摒弃在概念上不严谨的“不成立”，而将《行政处罚法》第41 条所规定的程序违法事由分别纳入无效行政处罚和一般违法的行政处罚中。

综上所述，行政处罚的无效应当包括以下三种情况。第一，行政处罚的实施主体不具有行政主体资格，如行政机关的内设机构在不具备主体资格的条件下实施的处罚应当认定为无效的行政处罚。第二，行政处罚没有法定依据，当行政机关实施的行政处罚没有任何法律法规等依据时，处罚本身也没有法律效力。第三，行政处罚未遵守法定程序构成重大明显违法。在行政行为违反法定程序被撤销重作不受限制的情况下，无效行政处罚事由的界定具有重要现实意义。

需要注意的是，尽管这在一定程度上丰富了行政处罚无效的情形，但考虑到行政行为的无效是自始无效、当然无效，对行政法律秩序可能产生的影响较大，从维护法安定性，维护行政存续公益性的角度出发，对无效事由的界定应当抱持相对审慎的立场。〔33〕参见翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2009 年版，第677 页。这也是大陆法系国家行政法上对于违法的行政行为将撤销作为原则，认定无效作为例外的根本原因。具体而言，对于行政处罚没有法定依据的行为，应当将“没有法定依据”与作为撤销事由的“法律、法规适用错误”作出区分。如行政处罚本身具有法律依据，但仅是漏写具体条文，不应认定为无效。实践中通常将此类行为认定为“适用法律错误”或“违反法定程序”，属于违法可撤销的行政行为。〔34〕参见最高人民法院指导案例第41 号：宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案；《最高人民法院公报》2000 年第4 期：兰州常德物资开发部诉兰州市人民政府收回土地使用权批复案。而对于行政处罚未遵守法定程序构成重大明显违法的情形，对“重大明显违法”的认定也应当相对审慎，主要针对处罚机关遗漏和拒绝行政处罚关键程序的行为，如法律明确规定应当听证而未经听证作出的行政处罚，执法人员应当回避而未回避作出的行政处罚。