让行政的归行政，司法的归司法——行政处罚与刑罚处罚的立法衔接

张 红

一、现行法律中关于行政处罚与刑罚处罚衔接的规定及其问题

（一）现行法律中关于行政处罚与刑罚处罚衔接的规定

我国现行法律中关于行政处罚与刑罚处罚的立法配置有四种情况：其一，部分法律中没有关于法律责任的规定，如企业所得税法、学位条例等；其二，针对某些违法行为，法律规定了行政处罚，但没有规定刑罚，即无论违法行为情节多么严重，均不构成犯罪，如吸毒、嫖娼；其三，法律规定了刑罚处罚，但没有规定行政处罚，即无论行为情节如何，均已构成犯罪，如《刑法》第329 条规定的窃取国有档案罪；其四，既有行政处罚，又有刑罚。这种情况最为多见，表现为在规定行政处罚的单行法中附属规定刑罚处罚的内容，并由此引起行政处罚与刑罚处罚的衔接问题。

行政处罚与刑罚处罚以两种方式共同存在于同一法律中。其一，单行法的“法律责任”一章中规定行政处罚，同时会增加一条援引性规则来衔接刑罚处罚，例如，《证券法》第219 条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。采取这种规定方式的有《城乡规划法》《出境入境管理法》《证券法》《防震减灾法》《科技进步法》《水污染防治法》等。其二，单行法中规定行政处罚的相关条文，同时规定刑罚处罚。具体而言，又有以下三种方式。（1）单行法条文概括性规定刑罚处罚。即在具体条文中先规定行政处罚，后规定刑罚处罚，一般表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”〔1〕例如，《税收征收管理法》第63 条规定：“对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。扣缴义务人……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（2）单行法条文援引性规定刑罚处罚。即在具体条文中列明应当援引的刑法条文。〔2〕例如，《未成年人保护法》第52 条第2 款规定：“虐待未成年的家庭成员，情节恶劣的，依照刑法第182 条的规定追究刑事责任。”（3）单行法条文以准用性规范衔接刑事罚则，即类推规定对某种行为比照刑法某一条款追究刑事责任。〔3〕例如，《国家安全法》第26 条规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供的……情节严重的，比照刑法第一百六十二条的规定处罚。”

（二）现行立法衔接方式及其问题

1.依附性的散在型立法方式

在法律体例中，行政处罚与刑罚处罚不是截然分开而是互相依存的，行政处罚与刑罚处罚之间体例上的一体化趋势，在我国法律中十分明显。首先表现在经济行政法规中规定刑事罚则，这种具有刑法性质的法律规范称为附属刑法。附属刑法依附于行政法规范而存在，它对于行政法的实施具有重要的保障作用。刑法理论上，把这种在行政法中设置刑法规范的立法方式称为“散在型立法方式”。散在型立法方式可以分为依附性与独立性两种，我国现行单行法律中主要采用“依附性的散在型立法方式”。在依附性的散在型立法方式下，行政法规定了行政犯的构成要件，而罪名与刑罚必须依附于刑法典。因此，此类行政法中的刑法规范必须依附于刑法典才有其存在的意义，离开刑法典，这些刑法规范就无从发挥作用。〔4〕参见陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992 年第4 期。这一立法方式具有以下两个明显的缺陷。

一是单行法和刑法典之间经常出现难以衔接的情况，主要表现在单行法中所规定的“依法追究刑事责任”的情形，许多在刑法典中并无对应的罪名。例如，《草原法》第62 条规定：“截留、挪用草原改良、人工种草和草种生产资金或者草原植被恢复费，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第66 条规定：“非法开垦草原，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些具体行为内容在刑法典中找不到相应的罪名，因为现行刑法典仅仅规定挪用公款罪、挪用资金罪及非法转让、倒卖土地使用权、非法占用农地罪，但没有规定截留资金罪和非法开垦农用地罪。

二是在单行法律中，由于其在行为主体、内容、方式以及对象等的具体描述与刑法所规定的犯罪构成要件，如犯罪主体、客观方面以及犯罪对象等方面存在着诸多的不协调、不配套、不对应，导致单行法中的刑事责任条款操作困难，形同虚设，既损害了单行法中刑事责任条款的权威性和独立性，又削弱了刑法典的保障作用。例如，《招标投标法》中规定：“招标代理机构与招标人、投标人串通，损害国家利益、社会公共利益或者其他人合法利益的……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但是，《刑法》第223 条关于串通投标罪的犯罪主体限于投标人、招标人，而没有规定招标代理机构，从而使得招标代理机构参与串标的行为无法追究刑事责任。同样的例子还存在于《反不正当竞争法》《证券法》《税收管理法》《对外贸易法》《电力法》等法律中。虽然这种“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定体现了刑法是其他部门法的保障法的规范属性，但因为没有与现行刑法典对应罪名的配套，使得这类条款变成了“稻草人条款”，严重影响了刑法的权威性和严肃性。〔5〕参见陈甦：《析“构成犯罪的，依法追究刑事责任”》，载《人民法院报》2005 年8 月10 日第5 版。

2. “先行政后司法”的立法方式

如前所述，在大量单行法的“法律责任”部分，现有的条款一般会“两步走”：对于违法行为，先规定行政处罚措施；然后对构成犯罪的，规定“依法追究刑事责任”。例如，《海关法》第91 条规定：“违反本法规定进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，由海关依法没收侵权货物，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”我们将此概括为“先行政后司法”的立法方式。

至于为何单行法中会采用这种“先行政后司法”的立法方式，大致有以下理由：一是为实现对社会和经济“最适管理”之目的，对于违反经济秩序的行为进行管理，宜以行政处罚优先；二是基于比例原则、刑法谦抑及最后手段的理念，如果行政处罚足以达成管理之目的，则不应直接适用刑罚规范。

当然，在少数情况下，法律规定也会采用“先刑事后行政”的立法方式，即规定对于违法行为在不构成犯罪的情况下方给予行政处罚。例如，《中国人民银行法》第42 条规定：“伪造、变造人民币，出售伪造、变造的人民币，或者明知是伪造、变造的人民币而运输，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关处十五日以下拘留、一万元以下罚款。”

对于不同违法类型的案件采用“先行政后司法”的立法方式，可能会存在以下三方面的问题。一是在某些情况下，有可能会鼓励相对人，特别是故意违法的相对人，在尚未受到刑罚处罚前，会比较行政处罚与不法利益大小而实施行政违法行为，造成助长行政违法的结果。二是客观上可能会造成某些行为违法虽不可能达到刑罚处罚的严重程度，却要面临被处以刑罚的危险，而有些行为本身违法性已经很严重，应被处以刑罚，却有可能被行政机关处以行政处罚了之。这显然与比例原则相违背。三是实践中由于这种立法的方式人为产生许多行政处罚与刑罚处罚衔接的领域，同时又由于我国行政处罚与刑罚处罚衔接程序并不顺畅，以及一些理论上的原因，导致行政机关以罚代刑、有案不移，公安机关有案不立等情况层出不穷。

二、行政处罚与刑罚处罚立法衔接问题的根源

行政处罚与刑罚处罚立法衔接上的问题，究其根源，可能在于立法时追求统一刑法典的威慑效应、坚守刑法的保障法地位，以及理论上对“附属刑法”的误解。

（一）追求统一刑法典的威慑效应

从历史的角度看，“依附性的散在型立法方式”是1997 年刑法典制定以后慢慢形成的。1979 年，全国人大颁布了第一部刑法典，结束了长期以来没有刑法之常典而主要凭政策、司法解释及几部单行刑法治理犯罪的局面。然而，受当时政治、经济、文化、社会治安形势以及理论研究水平等的限制，加上立法时间仓促，使得这部刑法典在观念上比较保守，在内容上失于粗疏，以至于在很短的时间内便显露出与社会现实生活的诸多不适应。特别是我国实行改革开放以后，社会生活的各个领域发生了翻天覆地的变化，1979 年刑法典滞后于社会形势的情状日趋严重。因此，国家立法机关自1981 年至1997 年间又先后通过了25 部单行刑法，并在107 部非刑事法律中设置了附属刑法规范，对1979 年刑法典作了一系列的补充和修改。〔6〕参见赵秉志：《改革开放30 年我国刑法建设的成就及展望》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2009 年第2 期。由于立法思想的不统一、立法内容的不协调、立法方式的紊乱，导致刑法规范之间出现大量冲突和矛盾，大大影响了刑法基本功能的发挥。因此，1997 年刑法典全面吸收了1979 年刑法典和既往各个单行刑法暨附属刑法的合理内容，在立法形式上取消了与刑法典并行而相互独立的单行刑法和附属刑法，实现了刑法的法典化，从而实现了我国刑法立法形式上的统一。此后，各单行法律中不再单独规定刑法的罪名以及刑罚处罚，因此逐渐形成了“依附性的散在型立法方式”。

这一做法可能与立法指导思想有关。立法者或许认为，只有形式刑法（刑法典）才有刑罚威慑效果，因为这类刑法规范在法律名称上冠有“刑法”一词，并且是专门针对犯罪的刑事法律规范，其刑罚的威慑效果比较大。而实质刑法（附属刑法）中的刑法规范由于“淹没”于经济法律或者行政法律中，并非专门的刑事法律规范，因而会削弱或者影响刑罚的威慑效果，不能很好地起到预防犯罪之目的。〔7〕类似的立法指导思想，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003 年版，第27 页。但张明楷教授后来改变了这种观点。参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006 年第4 期。

（二）坚守刑法的保障法地位

传统刑法理论认为，对于统治阶级和立法者来说，社会秩序是刑法的最高价值。〔8〕参见康均心：《刑法基本价值的形式》，载《法制与社会发展》1997 年第2 期。社会秩序是人类社会共同体存在、运动、变化过程中，社会结构和社会活动的相对稳定、协调的一种状态。〔9〕参见曲新久：《论社会秩序的刑法保护与控制》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》1998 年第4 期。社会秩序需要一整套普遍性的法律规则来建立。〔10〕参见［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990 年版，第38 页。由于刑法具有广泛性、补充性与严厉性，当其他部门法提供的规制手段不足以确保社会秩序时，必须发动严厉的刑罚来矫正失范行为。因此，刑法理论认为，刑法在法律体系中具有保障法的地位，全部部门法所保护和调整的社会关系都应受到刑法的保护与调整。〔11〕参见张明楷：《刑法在法律体系中的地位：兼论刑法的补充性与法律体系的概念》，载《法学研究》1994 年第6 期。如果把其他部门法比作第一道防线，则刑法是第二道防线。〔12〕参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011 年版，第7、8 页。也是在此意义上，卢梭将刑法称为“一种特别法”，是其他一切法律的制裁力量。〔13〕参见［法］卢梭：《社会契约论》，钟书峰译，法律出版社2012 年版，第50 页。基于刑法是保障法的观点，其他全部法律责任都天然地与刑事责任相关联，自然也形成了行政处罚与刑罚衔接的问题。

在刑法是保障法的观念主导下，为实现行政处罚与行政刑法所得共同追求的目的，“先行政后司法”的立法方式便成为必然选择。

（三）对“附属刑法”的误解

学界普遍认为，我国刑法中存在着附属刑法的一个立法根据就是在有关非刑事法律中频频出现“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，以致“构成犯罪的，依法追究刑事责任”变成了立法者的偏好用语，并能以一成不变的面孔反复跻身于法律条款当中。

有学者认为，这是对我国刑法渊源的误读。我们只是简单地套用了外国刑法理论中“附属刑法”的概念，但却没有“附属刑法”的实质。由于在我国非刑事法律中所设置的刑事责任条款并没有自己的罪状和法定刑，具体犯罪的确定和刑罚的裁量仍然需要借助刑法典的相关规定，所以，我国刑法从一开始就根本不存在真正意义上的附属刑法。〔14〕参见吴情树：《〈食品安全法〉中刑事责任条款的设定——以附属刑法为研究视角》，载《重庆工商大学学报（社会科学版）》2008 年第6 期。因为只有在非刑事法律中设置了真正的罪刑规范，“附属刑法”才是刑法的渊源。这些附属于经济法律和行政法律中的刑事责任条款，仅仅表述为“情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”等规定方式，但毫无例外都没有设置具体的罪状与法定刑。有学者认为，这种刑事责任条款的设定仅仅是一种提示性的规定，到底是否构成犯罪以及构成什么罪，如何追究刑事责任等，仍需要依照刑法的规定来确定。因此，此类规定顶多具有某种宣示和提示的功能，但不具有规范适用上的意义，不能起到刑法规范的规制功能（评价机能与决定机能），并不是严格意义上的罪刑规范。〔15〕参见胡启忠：《〈证券法〉中附属刑事条款适用研究》，载《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》2000 年第7 期。

三、独立性的散在型立法方式的选择

应当走出“附属刑法”的理论误区，采用独立性的散在型立法方式，即在单行法中设置具有独立罪名和法定刑的刑法规范。

（一）独立性的散在型立法方式

独立性的散在型立法方式是各国广泛采用的一种立法方式，它在协调行政处罚与刑罚处罚方面具有重要作用，而且在立法权限之内，完全可以在经济行政法规中规定独立性的刑法规范。〔16〕参见陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992 年第4 期。采用独立性的散在型立法方式，即在单行法中设置具有独立罪名和法定刑的刑法规范。

实际上，早在1997 年刑法修订之前，就有不少学者主张应当在附属刑法中直接规定罪状与法定刑，并使附属刑法直接成为定罪量刑的根据。〔17〕参见陈兴良：《经济刑法学（总论）》，中国社会科学出版社1990 年版，第135 页；张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995 年版，第337 页。因此，为了能够真正维护刑法典的稳定，为了使今后的刑法典能够真正垂范久远，我们要彻底抛弃以往制定一部“大而全的刑法典”的指导思想，仅仅将传统的、严重的以及变化不大的犯罪类型（大部分是自然犯罪）规定在刑法典中，并合理地采用外国刑法理论中分散的立法模式，将有关经济犯罪、行政犯罪的具体罪状和法定刑规定在附属刑法中，形成真正意义上的附属刑法。〔18〕参见吴情树：《〈食品安全法〉中刑事责任条款的设定——以附属刑法为研究视角》，载《重庆工商大学学报（社会科学版）》2008 年第6 期。

（二）选择独立性的散在型立法方式的理由

其一，独立性的散在型立法方式灵活、适时，并能与所在的行政法规范融为一体。这种立法方式早在19 世纪末期就已产生，如美国1890 年的《谢尔曼反托拉斯法案》和德国1909 年的《不当竞业法》。现在主要法治发达国家和地区都采用独立性的散在型立法方式，集中于经济类法律规定中。比如美国1934 年《证券交易法》〔19〕例如，美国《证券交易法》第32 条规定：“一旦定罪，即应当处以不超过500 万美元的罚金、判处不超过20 年的监禁，或者两罚并处；上述人员不是非自然人的，应当被处以不超过2500 万美元的罚金；但是，任何人员能证明其违反任何规则、条例时对该规则或者条例并不知情的，不应当因违反该规则或者条例而被判处本条项下的监禁。”、日本1947 年的《禁止私人独占及确保公正交易法》、联邦德国1966年的《竞业限制法》、美国1974 年的《反托拉斯诉讼程序与处罚法》、联邦德国《德意志联邦共和国交易所法》〔20〕例如，《德意志联邦共和国交易所法》第49 条规定：“违反本法第26 条第1 款，诱导他人从事或参与交易所投机交易者，可以被处以最多3 年的监禁或被处以罚款。”等。

其二，独立性的散在型立法方式更能发挥特殊预防功能。有学者认为，从传播效应来看，附属刑法更侧重于对专业人员之一般预防，而普通刑法则很难被专业人员了解，采用附属刑法模式直接设置罪刑规范更有利于经济犯罪这种特殊犯罪类型的预防。〔21〕参见阎二鹏、任海涛：《经济刑法立法模式之比较与选择》，载《政治与法律》2008 年第5 期。而且，现代社会生活日新月异，经济犯罪和行政犯罪的类型将会越来越多，只有在附属刑法中规定这类犯罪，才能随着经济法律和行政法律的变动而适时地修改有关附属刑法，才能保证、实现普通刑法典的稳定，才能提升附属刑法的地位，发挥附属刑法的机能。

其三，独立性的散在型立法方式具有合法性。依照《宪法》第62 条和第67 条的规定，全国人大常委会有权制定包含附属刑法的非刑事法律，并可以对刑法典进行补充和修改，但不得同刑法典的基本原则相抵触。从《宪法》和《立法法》对立法权限的安排来看，全国人大常委会在单行法律中直接规定真正意义上的罪刑规范具有合法性和正当性。这种方式在我国也有先例。例如，我国1957 年颁布的《国境卫生检疫条例》第7 条规定：“如果因违反本条例和本条例实施规则而引起检疫传染病的传播或者引起检疫传染病传播的严重危险，人民法院可以根据轻重依法判处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1000 元以上5000 元以下罚金。”

四、减少行政处罚与刑罚相衔接的领域

如果将行政处罚体系与刑罚处罚体系视为公法制裁系统的两个构成单元，那么清楚划定两个单元的边界，便能够有效降低该系统的复杂性。因此，处理行政处罚与刑罚衔接的难题不仅应从操作层面入手，更应当从系统设计的角度入手，也就是从立法上阻断二者间不必要的联系。立法上减少行政处罚与刑罚处罚相衔接的领域显然是降低行政处罚与刑罚处罚衔接复杂性的有效手段，但法理上的理由是否充分，仍然需要做进一步的检讨。基于以下理由，我们认为减少行政处罚与刑罚相衔接是较为合理的选择。

（一）行政处罚与刑罚处罚具有惩罚和预防的共同目的

由于行政处罚与刑罚的目的具有一致性，与其他法律责任相比，二者的关系更为密切。这可从两大法系中行政处罚的发展历史中得到证明。在以德国为代表的大陆法系中，行政处罚是从刑法中分离出来的。1949 年联邦德国成立后，对犯罪行为与违反秩序行为规定了较为严格的界限。但是，在对某些案件的管辖方面，法院和行政机关的职责仍有待进一步划分，警察处罚某些违法行为，仍要通过法院认定，导致法院负担太重。在这种情况下，立法机关才感到有必要通过立法手段把违反秩序行为与犯罪明确地区分开来。1952 年，联邦议会制定了《违反秩序法》，把各个领域中的犯罪与违法行为的界限的管辖权作了划分：犯罪行为，由法院定罪量刑；违法行为，由行政机关认定、处罚。〔22〕参见行政立法研究组赴德考察团：《关于德国行政处罚制度的考察报告》，载《行政法学研究》1994 年第2 期。美国历史上，当社会中的一个主体被另一个主体所伤害，实施侵害行为的主体可能遭遇两种基本却不同的法律后果：刑事制裁或者民事救济。〔23〕Kenneth Mann, “Punitive Civil Sanctions: The Middleground between Criminal and Civil Law” 101（8） YALE L. J 1799（1992）.行政处罚则是晚近才出现的。18 世纪，面对日益增加的各种类型的损害，美国法院和立法机关扩大了法律救济的范围。伴随着法律救济范围的扩大，立法机关认为刑法太过复杂，对政治影响过于敏感，并且效率低下，不利于高效执法，因此，授予行政机关实施行政处罚的权力。这一做法也得到了法院的支持。〔24〕Kenneth Mann, “Punitive Civil Sanctions: The Middleground between Criminal and Civil Law” 101（8） YALE L. J 1853（1992）.19 世纪70 年代以来，被国会授予行政处罚权力的机关数量稳步增长。因此，本质上讲，行政处罚与刑罚处罚的目的是一致的。

行政处罚之正当性在于实现衡平责任的同时一并考量特别预防以及一般预防违规。〔25〕参见陈清秀：《行政罚法》，新学林出版股份有限公司2017 年版，第9 页。特别预防功能是按照行为之个人人格标准处罚，以再社会化，警告以及排除危险，所处处罚应能防止违规行为人嗣后再犯之可能性；一般预防功能在于以儆效尤，要求按照社会需要之标准处罚，以使社会回复原状，维持社会秩序不被破坏。一般预防功能又包括：（1）积极的一般预防：以使社会稳定，防卫法律秩序；（2）消极的一般预防：一般性的威吓。笔者同意上述观点，认为行政处罚和刑罚处罚应有相同的目的：惩罚和预防。但惩罚与预防并非并列关系，惩罚是对行政处罚的前提性限制，而预防是对行政处罚的价值性的追求。前者可以表述为“因为”，后者可以表述为“为了”。正如德国学者所指出：惩罚的实施是因为已经犯下的罪行，可是这个“因为”不是真正的理由，只是惩罚的近因。理由应当从后果中寻求，后果不在过去而在将来之中，惩罚是为了使犯罪者将来不再犯罪而由国家当局施行在犯罪者身上的一种痛苦。〔26〕参见［德］包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988 年版，第525 页。因此，当行政法规范提供的行政处罚措施能够对违反法律秩序的行为产生足够的威慑效应时，刑法便无须再对此类违法行为设定刑罚。

（二）刑法谦抑性

刑罚的谦抑性要求，“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须立即发动刑罚。可能的话，最好能交给其他的社会统制手段。可以说，只有在其他的社会统制手段并不充分时，或者其他的社会统制手段（如私刑）过于强烈而有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑罚。”〔27〕［日］平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1972 年版，第47 页；转引自张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017 年第4 期。简言之，如果对某种不法行为采取行政措施便足以保护法益，就不应当将这种行为当作犯罪处理。因此，在处理刑事法律责任与其他法律责任时必须考虑刑罚的谦抑性要求。

具体到行政处罚与刑罚处罚的配置上，假如采用行政制裁手段即可有效地解决问题，则不必动用刑罚处罚。因为行政违法的制裁手段，包括行政处罚及其他不利益处分，非常多样，由行政机关即可自行作成，并且可由行政机关或法院执行，其恢复合法行政秩序之效率，应超过刑事处罚手段。反观刑罚手段主要是自由刑和罚金刑，体系过于单一且缺乏针对性，不能充分对被破坏的行政管理秩序进行恢复和补偿，也无法充分实现保护公益之目的。如《刑法修正案（八）》扩大了《刑法》第388 条“污染环境罪”的适用范围，虽然对于惩治污染环境违法具有一定的积极作用，但由于我国的污染环境犯罪的主体以单位为主，而《刑法》对单位实施污染环境犯罪的刑罚仅有罚金刑一种且罚金数额没有明确的标准，判处罚金数额具有较大随意性，往往导致污染企业为追逐高额利润而不惧罚金的威慑力，最终未能有效遏制污染环境的行为。以致有学者认为刑法针对严重污染环境犯罪的特点，应对严重污染环境犯罪的个人或者单位分别规定“剥夺从业资格”和“剥夺经营资格”的资格刑。〔28〕参见李希慧、董文辉：《重大环境污染事故罪的立法修改研究》，载《法学杂志》2011 年第9 期。实际上，刑法增设资格刑并无必要，因为其法律效果完全可以被行政处罚中的责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等处罚种类所包含。因此在将来立法或修法时，不应过度迷信刑罚的威慑力，轻易将违法行为规定为犯罪行为。

因此，立法者在制定法律、考虑行政处罚与刑罚处罚衔接问题时，应严格遵守刑法谦抑原则。一个违反法律义务的行为，如果以行政处罚的手段加以处罚，足以达到管理目的时，就没有施以刑罚手段的必要性。此时如果立法者采取刑罚的手段来加以制裁，那只能说是刑法的滥用，违反了刑法谦抑原则。

（三）符合比例原则

比例原则被认为是统摄公法领域的皇冠原则，〔29〕参见蒋红珍：《比例原则的全球化与本土化——特集导读》，载《交大法学》2017 年第4期。也应当成为指导行政处罚与刑罚处罚配置的基本原则。具体而言，比例原则要求立法者考虑以下三个方面。

其一，需要考虑哪种处罚形式能够达成规制的目的？应当要追问所选择的处罚形式是不是实现该目的的适当手段。考察我国实际，行政法上的立法目的首要在于维持社会秩序。因此，立法者应考虑将一违法行为规定为一般行政违法行为由行政机关处罚，是否能达到维持社会秩序的有效性与目的性？还是将该违法行为认定为犯罪行为，由司法机关通过刑事司法程序处理更为有效？虽然在立法上对行政不法行为处以较重的刑罚的法律效果，可以凭借刑罚的威慑力来强化法律规定不容违反的权威性，但由于刑事诉讼更为严密的诉讼程序和严格的证明标准，行政机关告发的案件往往被检察机关作出不起诉决定，在法院则作出无罪判决。这种情形下，行政机关不但难以达成其行政管理的目标，且行政权也会因遭到司法机关的否定而被人民轻视。因此，在对行政违法立法或修法时，不应过度迷信刑罚的威慑力，轻易将行政违法行为上升为犯罪行为，否则不但不利于达成规范目的，反而产生诸多弊端。

其二，需要考虑为了实现规制的目的，是否确实有必要采用刑罚这种严厉制裁？这种处罚是否属于对该行为的过度对应（侵害的必要性）？当存在刑罚与非刑罚两类措施时，如果非刑罚措施也大体能发挥作用，就应当采用非刑罚的方法。从比例原则的观点来看，法律上的过咎如以民事损害赔偿或行政制裁手段即可解决，就不必动用刑事处罚手段。毕竟国家不应滥用刑罚制度而作残忍的示范。立法者必须衡量欲追求之立法目的与所采用之制裁手段是否合比例。属于侵害国家法益或行政法益的不法行为，在没有直接或仅有间接地侵害到国家法益与社会法益时，立法者如果采取刑罚这种最严厉的手段来加以制裁，那只能说是刑罚的滥用，违反了比例原则。〔30〕参见陈文贵：《谈我国行政罚法制度下行政不法行为与刑罚之界限——行政法学与刑事法学的对话》，载《法学新论》2008年第4 期。

其三，在衡量设置行政处罚或者刑罚时，行为人所丧失的利益与所获得的利益相比较，所获得的利益是不是更大？从刑罚对受刑人的生命、人身自由和财产权的剥夺，以及社会上名誉的负面评价来看，刑罚造成了受刑人心理上及身体上的痛苦。从犯罪学的“标签理论”来看，刑罚对于受刑人造成了负面的“烙印效果”，阻碍了受刑人回归社会的一般正常生活观。由于上述刑罚手段所不可避免的恶害效果之难以挽回，因此，国家仅在无其他的惩罚方式可以选择的必要性考量之下，才有动用刑罚这种处罚手段的正当性基础。〔31〕参见陈文贵：《谈我国行政罚法制度下行政不法行为与刑罚之界限——行政法学与刑事法学的对话》，载《法学新论》2008年第4 期。

因此，在行政处罚与刑罚处罚立法原则方面，若行政处罚足以抑制某种行政违法时，就不应当适用刑法；在行政处罚并不充分时，如果能够立即完善行政规制手段，也不应当运用刑法手段；即使在由于行政规制手段不完善而采用刑法手段时，也应当注重行政规制手段的完善，并逐步放弃刑法手段。〔32〕参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017 年第4 期。

（四）执法资源的有限性

国内法学界的主流观点是，目前中国特色社会主义法律体系已经形成，中国法治建设主要的任务就是法律的实施。坚持严格依法办事，保证有法必依、执法必严、违法必究，是社会主义法治原则的基本要求，是检验和衡量执法成效的基本标准。当前，我国正处于各类违法犯罪活动高发期，要有效遏制违法犯罪多发高发态势，必须毫不动摇地坚持严打方针，保持高压威慑态势，依法严厉打击、集中整治各种违法犯罪活动。〔33〕参见郭声琨：《严格规范公正文明执法》，载《人民日报》2014 年11 月13 日第006 版。

长期以来，人们在探讨行政处罚与刑罚的衔接问题时，不自觉地会有一个基本观念，即对所有的不法行为应当采取零容忍的态度，所有的不法行为都应当受到惩罚。这一观念直接影响到行政处罚与刑罚的立法层面。无论是国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，最高人民检察院发布的一系列意见，还是各部委、各地方制定的涉及行刑衔接工作的规定，都不遗余力地试图构建一套行政执法与刑事司法无隙缝无遗漏的衔接机制。这一要求事实上是基于这样一项假设：执法资源（包括行政执法资源和刑事司法资源）非常充足。只有在无限的执法资源支持下，所有的违法犯罪行为才可能被发现并被处理。但资源的有限性是经济学所公认的基本原理，也是客观的社会事实。因此，大量违法犯罪行为的存在与有限的行政执法资源和刑事司法资源之间，似乎永远无法匹配。

因此，在执法资源有限的情况下，需要放弃“对不法行为零容忍”的假设，应当基于“客观上无法对所有不法行为进行惩罚”这一理论起点来配置执法资源。也就是利用有限的行政执法和刑事司法资源，去解决一些重大违法涉嫌犯罪的案件。具体而言，应当考虑两方面因素。

其一，执法的成本。这是立法者在配置行政处罚和刑罚处罚时应当主要考虑的因素。执法成本包括纵向上为了法律准确实施进行的前期宣传、机构设置、人员配备、执法监督以及相关的具体行政行为等的投入；横向上侦破、逮捕到惩罚，即罚款、监禁过程的投入之间的成本。〔34〕参见程然：《执法成本的经济学分析》，载《市场经济与价格》2015 年第12 期。显然，同时适用行政执法与刑事司法的成本显然高于单一执法方式。其次，通常情况下，刑事司法程序比行政执法程序的规范性要求更高，程序复杂而效率低下，尤其是刑事犯罪的证明标准比行政违法的证明标准高，因此刑事司法的成本高于行政执法成本。简言之，由于执法资源有限，在符合其他要求的情况下应当仅规定行政处罚或刑罚，并应优先考虑选择行政处罚。立法者配置行政处罚与刑罚处罚时应当考虑效率因素，在其他条件相同的情况下，应当优先选择行政处罚。

其二，执法的概率。执法概率是违反犯罪行为被发现和处理的可能性。首先，执法概率与执法资源的分配相互影响。对于那些具有确定受害者的违法领域，由于受害者的举报或诉讼，违法行为更容易被发现和处罚。在此类行政领域中，执法概率较高。其次，在建立了私人执法激励机制的领域，由于私人执法资源的投入，违法行为被发现和处罚的可能性也相对较高。再次，集体行动难题较低领域的违法行为被查处的概率应高于搭便车效应、公地悲剧和组织难题较显著的领域。在上述领域，由于执法概率较高，在确保同等威慑水平的前提下，应当采用严厉性较低的制裁措施，也就是可优先适用行政处罚。相反，在执法概率较低的领域，应当优先设定刑罚。

综上所述，鉴于行政处罚与刑罚处罚共同目的都是为了维护社会公共利益和社会秩序，惩罚违反法律规定的行为。我们认为，立法时在充分论证的基础上科学配置行政处罚与刑罚处罚，尽量少采用“先行政后司法”的立法方式。只要行政处罚可达到惩戒的目的，便无配置刑罚处罚的必要；对于有些本身社会危害性较为严重的行为，可以直接适用刑罚处罚，不再配置行政处罚，尽量减少行政处罚与刑罚相衔接的领域。

五、结语

2013 年11 月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中将“完善行政执法与刑事司法衔接机制”作为全面深化改革的战略部署之一。2014 年10 月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出要“健全行政执法与刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚与刑事处罚无缝衔接”。随后，2015 年12 月，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015—2020）》再次强调了“健全行政执法与刑事司法衔接机制”。然而，大家关注和研究的焦点主要集中于行政处罚与刑罚处罚的适用衔接、程序衔接等问题。殊不知，行政处罚与刑罚处罚的立法衔接方为问题的源头。只有从源头上厘清二者之间的关系，立法上尽量科学地配置行政处罚与刑罚处罚，方能减少二者之间衔接不畅的情况。