法律关系视角下冒名处分不动产的司法适用

陈 兵，林思宇

（南开大学 法学院，天津 300350）

一、问题提出：冒名处分不动产案件的司法实践分歧

新世纪以来，房地产业一度成为中国很多地区的支柱产业和民众财富的主要来源地，“抢房”“炒房”等怪相跌出。近年出现的“冒名处分不动产”案件就是其中相对特殊的纠纷，例如近年发生的一起关于冒名处分不动产抵押的纠纷，妻子在丈夫不知情的情况下，与李某一起提供伪造的结婚证和伪造的居民身份证，以婚后购置的店面和三处房产到银行抵押贷款①详见“中国农业银行股份有限公司景德镇新兴支行与占丽芳、蔡建清等借款合同纠纷案”（2015）景民二终字第29 号二审民事判决书。。由于我国并没有关于冒名处分不动产行为的法律规定，所以实践中的司法适用仍然存在一定的分歧。为了明确实践中存在的司法适用问题，从裁判文书网和无讼案例网上收集整理出60 例相关案件（见表1）。

表1 2009-2018年冒名处分不动产案件基本情况

根据上述司法实践的基本情况，导致冒名处分不动产案件司法适用分歧的原因可大致分为以下三种：

1.不动产物权的共有状态

根据收集案例所反映的基本情况来看，涉及共同共有（夫妻）的不动产案件多达28 件，约占所收集案件总数的50%，可见冒名处分多发生在当事人之间存在共同共有关系的情形中，但这种共同共有关系又是如何影响司法实践的呢？

根据《中华人民共和国物权法》第九十七条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的规定：“（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见，他人有理由相信其为夫妻双方共同意识表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。由此可知，对不动产物权的处分往往需要共有人的共同意思表示，否则属于无权处分且能够适用善意取得。所以，当冒名人与被冒名人之间的共同共有关系时，法院往往需要判断冒名人是否为有权处分，以及第三人是否构成善意。但由于冒名人基于共同共有关系容易获得伪造被冒名人身份的便利，且第三人一般难以识别，所以在这种情形中，对第三人是否尽到审慎义务的标准的判断往往存在困难，易导致法院在判定善意第三人时产生分歧。

2.冒名行为处分不动产物权的种类

实践中此类案件所涉及不动产物权主要有两种：一种是所有权，另一种是抵押权。但是为什么不动产物权的类型会对司法实践产生影响呢？其主要原因在于两种不同物权在合同效力的判断上存在一定的区别。

依据合同法第51 条的规定可知，未经权利人追认，无权处分合同的效力待定。但是，当不动产物权为所有权时，买卖合同的效力需依据最高人民法院《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。所以在涉及不动产所有权买卖的案件中，即使冒名人为无权处分人，被冒名人也无法因此主张合同无效。而当处分的权利属于抵押权时，则一般需要判断抵押合同的效力。抵押合同与买卖合同不同的是，其并没有类似的规定，所以抵押合同的效力判断与一般合同一样，除非被冒名人追认，否则当事人之间形成的合同属于效力待定的无权处分合同，被冒名人拒绝追认时则合同无效。此外，抵押权作为担保物权往往具有从属性，若主合同的债权不成立，抵押合同也不存在。

不过，由于善意取得为原始取得，当满足善意取得构成要件且不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》中第二十一条的规定时，即便合同无效，善意第三人也能基于善意取得而获得不动产物权。所以冒名行为处分不动产物权的种类主要会影响案件中合同效力的判断，但是并不影响适用善意取得制度取得物权的效力。

3.法院适用的法律依据

由上面的基本情况可知，在60 例案件中有35 例案件依据善意取得制度，可见实践中多数法院认为冒名处分行为属于无权处分行为，应当适用善意取得制度。另有12 例案件基于原告请求合同无效的诉讼请求而单纯适用的合同法规定。实践中适用最少的是无权代理制度，其中多数情况为虚假公证所致，冒名人是以代理人的身份自居，所以满足直接适用代理制度的条件，与冒名人以自己的名义处分不动产的特征并不完全相符。由此可见，实践中法律适用存在的分歧并不是非常明显，多数法院选择适用善意取得制度。

对于法院的作法，在理论界有很多知名学者例如王利明、杨立新等都持有相同的意见①见王利明.善意取得制度若干问题研究——从一起冒名顶替行为说起［J］.判解研究，2009（46）：86；杨立新.论不动产善意取得及适用条件［J］.判解研究，2009（2）：90-101；戴永盛.论不动产冒名处分的法律适用［J］.法学，2014（07）：119-132.，即认为假冒他人名义处分其财产构成广义的无权处分，且物权法第106 条没有明确排除冒名处分行为，故应直接适用善意取得。相比之下实践中仅有少数法院适用无权代理，但近年来多位学者对善意取得的适用提出了质疑，并提出类推适用表见代理的观点②见郭明龙.不动产“冒名处分”中善意第三人权益之保护——兼与王利明教授、傅鼎生教授商榷［J］.武汉理工大学学报（社会科学版），2012，25（05）：722-727；冉克平.论冒名处分不动产的私法效果［J］.中国法学，2015（01）：169-186.，认为冒名处分不符合适用善意取得的情形，属于法律漏洞，且冒名处分行为类似于表见代理，所以应类推适用表见代理制度。

综上所述，冒名处分不动产案件的司法实践分歧主要来自于以上三种要素，其中对于法律适用问题，虽然实践中多数法院适用善意取得，但是结合理论界提出的质疑以及实践中三例明确排除善意取得适用的案件可知①详见“厉A、厉B 与王A、董某某、上海中星集团申城物业有限公司、张某某房屋买卖合同纠纷一案”（2011）沪二中民二（民）终字第740 号民事判决书；“徐延英与卜小君所有权确认纠纷案”（2016）鲁01 民终1062 号二审民事判决书，“冀州市农村信用合作联社吴吕信用社与宋兴敖、赵爱俊金融借款合同纠纷案”（2015）衡民二终字第26 号二审民事判决书。，冒名处分不动产的法律适用是实务界与理论界共同存在分歧，且是解决此类案件司法适用的关键。为了解决此问题，下文将分别从善意取得和无权代理两个方面分析冒名处分不动产行为的法律适用。

二、适用善意取得的合理性：前提条件与法律关系的结构分析

（一）善意取得制度适用的前提条件

《物权法》第106 条将善意取得制度统一适用于动产和不动产，掩盖了二者在认定无权处分方面的差异[17]，虽然冒名处分不动产理论上可直接适用善意取得，但动产与不动产物权变动的公示方式并不相同，若没有完成不动产变更登记，即使转移了不动产占有也无法适用善意取得。所以在判断是否适用善意取得制度时，不仅需要考虑法条本身的规定，还必须根据物权本身的属性区分不同的情况，且需要判断第三人信赖的公信力来源是否符合立法本意。我国民法学者谭启平教授提出，处分财产的让与人应当是具备公示手段的无处分权人，而在处分不动产的情形中，无权处分人应当为该不动产的登记名义“本人”[1]。虽然我国物权法并没有将“不动产登记簿存在错误”作为适用善意取得制度的前提，但是结合动产与不动产在公示方式上的区别，处分财产的让与人须是具备公示手段的无权处分人[1]，所以其权利表象应仅来自不动产登记簿本身的推定力而非任意的权利外观（例如伪造的身份证、房产证等）。

不过也有学者反对将不动产登记错误作为适用不动产善意取得制度的前提，认为德国与我国法律体系并不相同，不应当以德国的做法作为衡量国内善意取得制度的标准[10]。然而理论上不动产的善意取得本质在于保护善意第三人对不动产登记簿所具有公信力的信赖，而且该制度所保护交易安全的意义，在于保护善意第三人对对方所具有的物权处分权的信赖[19]，而在不动产相关案件中，集中体现为对不动产登记簿推定力的信赖。所以只有当不动产存在登记错误时，才能够在牺牲原物权人利益的基础上适用善意取得，而且在实践中，法院也更多的将不动产登记存在错误作为适用善意取得的前提条件[19]。

综上所述，虽然我国民法没有明文规定，但是根据理论与实践综合考虑，应当将不动产登记出现错误作为适用善意取得的前提条件。

（二）冒名处分与善意取得法律关系的结构比较

德国学者吕特斯认为，使用他人名义实施法律行为的效果主要取决于相对人的意愿，如果相对人看重的是行为实施者自身的属性，名义对他而言无关紧要且不会使他陷入身份错觉，那么法律行为效果归属于行为实施者。若相对人只愿意与名义载体缔约，那么法律行为不能在行为实施者与相对人之间生效[7]。如果在该学者理论基础上进行一定的延伸，将有助于分析处分行为不同情境下法律关系的结构。例如，我们可将适用善意取得案件分为动产和不动产两种情况分析：对于动产而言，由于动产的公信力来自于占有，第三人意欲交易的对象为动产持有人，即和持有动产的无权处分人相符，所以在无权处分动产的情形中的法律关系形成的是双方结构；对于不动产，第三人意欲交易的对象为不动产登记簿上记载的不动产所有权人。由于在可适用不动产善意取得的情形中存在不动产登记簿错误登记，此时无权处分人的真实身份与不动产登记簿一致，法律行为实施者与法律后果承担者一致，所以其法律关系也是双方结构（见图1）。

图1 冒名处分不动产法律关系的结构示意图

图2 不动产善意取得法律关系的结构示意图

反观冒名处分不动产与适用善意取得不同的地方在于，冒名人身份是伪造的，其真实身份与不动产登记簿上登记的并不一致，所以并不是第三人实际意欲交易的对象。虽然从第三人的视角看来，自己在与真实权利人交易，但实际上法律行为的实施者与第三人意欲交易的对象已经产生分离，同时法律后果的承担者也发生了变化（在冒名处分不动产完成不动产变更登记时，原不动产权人将承担失去不动产物权的后果），故其法律关系是三方结构（如图2所示）。不过，对此也有学者提出不同的意见，认为在这类情形中，第三人的目的在于获得不动产物权，至于房屋所有权人究竟为何人，非其所注重[10]。然而该学者的观点混淆了动产与不动产在公信力上的区分，因为在涉及不动产处分的问题上，法律规定只有不动产登记簿上的权利人才是有权处分不动产的人，所以善意第三人理论上希望交易的对象只限于不动产登记簿上的权利人。由以上分析可以看出，在冒名处分不动产的情形中，其形成的三方结构与不动产善意取得的情形并不相似，同时意味着冒名处分不动产与不动产善意取得可能并不是同类案件。

此外，从上述分析可知，即使满足不动产登记簿错误的条件也不宜适用善意取得，其判断的关键在于当事人之间法律关系的结构是否为双方结构。例如在案件中，甲为不动产权人，登记簿错误登记成乙，丙冒充乙和丁进行了交易，按照之前的论述，似乎同时满足了不动产登记簿错误和无权处分，但我们会发现该情况与冒名处分的一般情形并没有发生质的变化仍需要排除善意取得的适用。当然，不动产善意取得情形中的不动产登记簿存在错误一般是特指不动产登记簿错误地登记成无权处分人，使其具有了有权处分物权的公信力。之所以在此处进行特别说明，目的在于明确不动产善意取得前提中的不动产登记簿错误的具体内涵，同时也为了强调分析法律关系的结构的意义。因为在上述的例子中，虽然不动产登记簿存在错误，但是冒名人与登记簿所记载的对象并不一致，此时第三人交易对象指向的是特定的乙，形成的是与善意取得法律关系不同的三方结构。

综上所述，从不动产善意取得制度的适用条件和法律关系的结构两个方面判断，冒名处分不动产不宜适用善意取得制度。

三、类推适用无权代理：理论依据与合理性分析

（一）采用类推适用方法的理论依据

所谓类推适用，是我国民法解释学中填补法律漏洞的方法之一，一般类推适用在填补法律漏洞时，具有优先适用性[5]。而需要类推适用的案件，一般需要满足两个条件：首先，案件本身没有法律依据；其次，存在与本案情形类似或相似的法律规范。其中类推适用的重点在于案件之间的相似性，如果没有这种相似性，则不能适用类推。所以类推适用的逻辑形式是类比推理，即判断两个（或两类）对象在一系列属性上是相同（相似）的，而且已知其中的一个对象还具有其他特定属性，由此推出另一个对象也具有同样的其他属性的结论。由于除了善意取得制度外并没有其他相应的法律规定，即意味着在冒名处分不动产情形中存在法律漏洞，应采用类推适用的方法进行漏洞填补，此时需要寻找与冒名处分不动产案件最为相似的法律规定。

（二）类推适用狭义无权代理的合理性分析

结合类推适用的理论，寻找与冒名处分行为相似的法律需要从其法律属性以及法律关系的结构出发。由于冒名处分行为的利益状况在很大程度上类似于无权代理[6]，在德国法中被视为“以他人名义实施法律行为”，被归为代理制度[14]。由此可见，无权代理制度可能是类推适用的最优选择之一。

在做出结论前，仍需通过类比分析判断冒名处分不动产与无权代理的相似性。首先，在行为的法律属性上，冒名处分行为和狭义无权代理行为都属于无权处分，具有相似性。其次，在法律关系的结构上，结合上文的分析可知在狭义无权代理的情形中，第三人意欲交易的对象是被代理人，并不指向无权代理人，所以与冒名处分行为法律关系的结构相同，都属于三方结构（详见图1、3）。最后，需要判断冒名处分中的冒名行为与狭义的无权代理中无权代理人所具有的代理权表象是否具有可类比性。虽然冒名人实施冒名行为时是以真实权利人的身份自居而非代理人的身份，但这并不意味着冒名行为不能类推适用狭义无权代理，因为类推适用在一定程度上可以认为是一种“造法”的行为，在不违背类推适用限制的前提下，存在个别不同特征并不影响相似法律行为的类推适用。所以，虽然两者存在不同，但冒名人与狭义的无权代理中的代理人一样，在未经被冒名人授权的情况下，使用其名义实施法律行为，即使并不具有代理权表象，也与狭义的无权代理行为的“冒用他人名义实施法律行为”具有可类比性。由此可见，冒名处分不动产行为与狭义无权代理具有类推适用的可行性。

图3 无权代理法律关系的结构示意图

此外，在无权代理制度中狭义无权代理仅是其中一种情形，在满足特定条件下还可能构成表见代理，在表见代理的情况中，会结合具体情况加重被代理人所承担的风险，有利于保护第三人的利益。不过冒名处分是否可以类推适用表见代理制度，以及在什么情况下类推表见代理，将是接下来需要讨论的问题。

（三）类推适用表见代理的可行性

由于无权代理制度包括狭义的无权代理和表见代理，且表见代理属于无权代理中的特殊情形，与狭义的无权代理具有一定的相似性，只是其在适用条件上增加了“相对人有理由相信行为人具有代理权”的条件。上文已经论述了冒名处分与无权代理的可类比性，所以理论上冒名处分不动产在特定情形下同样可类推适用表见代理。不过在判断何种情况可适用表见代理时，不能仅仅从原字面意思去判断，应当结合类比无权代理的思路对该条件进行适当的转换：善意第三人有理由相信行为人有代理权——相对人相信其法律行为的法律后果是直接作用于本人的——“相对人有理由相信行为人就是本人”（此处的本人指不动产登记簿所记载的权利人）。倘若以转换后的条件作为判断表见代理适用的依据，那么在冒名处分不动产中行为人通过伪造身份证件以及房产证的情况，是否满足使相对方有理由相信行为人就是本人呢？

该问题的关键在于什么情况才符合“有理由”，实际上这个问题在表见代理制度的适用中属于疑难问题。许多学者争论的焦点主要集中于表见代理的适用条件是单一要件还是双重要件，单一要件认为只需要满足相对人主观上的确信即可；而双重要件不仅要满足主观要件，还需要被代理人具有过错，且过错于代理权表象具有可关联性。虽然从公平角度来讲，双重要件相对于单一要件而言对第三人更有利，但是从我国现有的合同法规定来看，并不能找到双重要件的依据。但是法律规定中的“有理由”过于含糊，且并没有司法解释对什么情况才属于“有理由”做出解释，理论上第三人为“善意”已经强调了相对人主观上不具有过错，所以从理论上来看，此处的“有理由”应当指客观条件，例如行为人持有相应的证件等[18]。我国民法学者谭启平教授认为，如果将直接规范表见代理的《合同法》第49 条与规范狭义无权代理的第48 条，以及《民法总则》第172 条和第171 条联系起来观察，实际上可以得出表见代理之构成需要被代理人过错这一要件。因为，《合同法》第48 条、《民法总则》第171 条规定第三人善意的狭义无权代理，在被代理人追认前，第三人享有撤销权，而第三人善意，居然不构成表见代理，只能因为被代理人无过错，即被代理人过错为表见代理构成要件[1]。不过，冒名处分中冒名人通过伪造证件和房产证，是否就已经满足了相对人“有理由相信”的程度呢？从单一要件的角度看，由于冒名人伪造了以假乱真的证件，此时第三人主观上已经满足“有理由”相信对方是本人，即相信自己与冒名人之间形成的法律效果能够直接发生在真实权利人上（类比相信其有代理权）。在客观条件上，又有对方伪造的身份证件以及房产证，而且足以欺骗不动产登记机构，所以客观上相对人并不具有辨别其真伪的可能性，所以即使被冒名人不知情，也可能因为被冒名人的行为负担不动产转移的后果。可见，不论采用单一还是双重要件，冒名处分不动产都存在能够类推适用表见代理的可行性。

（四）区分狭义无权代理和表见代理的类推适用情形

虽然理论界已有学者指出冒名处分不动产应类推适用表见代理，但是并没有仔细区分表见代理与狭义无权代理的适用情形。之所以要强调两种情形的区分适用，其原因在于，区分适用两种不同的规定，与直接适用善意取得的处理方式相比，能更灵活地根据具体情况实现对不同主体的法益的保护。例如适用狭义无权代理情形侧重于保护被冒名人的利益，而在适用表见代理的情形中，则有助于保护第三人的利益。不过，根据现有法律规定，两种制度的模糊界限将可能导致表见代理制度的错误适用，进而无视被代理人的意志而让其承担不利法律后果的风险。为了防止这种情况发生，我们需要对表见代理的立法目的重新审视。

依据立法资料的解释，设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性[3]，而在一定程度上加大了被代理人的风险。倘若被代理人在无过错的情况下，因适用表见代理而承担后果，未免对被代理人要求过于苛刻。同样的，这对被冒名人来说也是极不公平的——在多数情况下冒名人的伪造与被冒名人并无直接关联，被冒名人几乎没有察觉和挽救的可能。所以出于公平角度，应当对“相对人有理由相信冒名人为本人”条件中的“有理由”进一步解释，减小因滥用表见代理而使被冒名人承担不必要的损失。那么应当如何对“有理由”进行合理解释呢？依据上文提及的单一要件说，仅凭借单一要件进行判断可能很难避免失误，而双重要件说通过设置双重条件能够有效避免滥用的可能性（当然也提高了适用表见代理的门槛）。若采用双重要件说，则可考虑在要求冒名人具有本人身份外观的基础上，加入关联性的条件，即冒名人伪造被冒名人的身份外观的来源，应当与被冒名人的行为具有关联性（不要求被冒名人具有过错）[2]。当然也有学者认为，仅要求具备关联性也不足以平衡被冒名人的利益，应当结合德国法在表见代理制度上的规定，即要求被冒名人具有过错[4]。虽然要求过错比具有关联性更严格，且更有利于保护被冒名人的利益，但是在没有相关的司法解释出台之前，要求被冒名人具有过错超出了法律对“有理由”可解释的范围，且要求被冒名人具有过错意味着证明被冒名人具有过错的举证责任由第三人承担，并不利于保护第三人的利益。

基于冒名处分不动产被冒名人与善意第三人利益的权衡，以及对交易安全保护的需要，冒名处分不动产虽然理论上可以类推适用表见代理，但是根据现有合同法的规定，单一要件的判断将不利于限制冒名处分适用表见代理的适用，会过度增加被冒名人承担不利的法律后果的风险。若采用双重要件说，在单一条件的基础上加上对被冒名人的关联性，使得双方的风险得到适当的分配。当冒名人的身份外观与被冒名人之间具有关联性时，意味着被冒名人具有控制风险的可能性，此时应当侧重于保护交易安全；若没有关联性，则被冒名人理论上并不能规避相应的风险，不应当让被冒名人承担不利的法律后果。

四、回应实践：立法完善思路与实践进路

（一）民法典编撰背景下的立法完善思路

1.民法典可考虑增加关于法律关系的结构判定相关规定

在明确冒名处分行为法律属性的过程中，法院不能仅仅因其属于无权处分而直接适用善意取得，必须重视行为法律关系的结构对其法律属性以及法律效果的影响。由于冒名行为的法律结构会因第三人对合同相对方的指向不同而改变，尤其是在不动产物权处分的情形中，第三人对相对人的要求是特定的对象，即不动产登记簿所记载的权利人，所以形成的应当是与无权代理相同的三方结构。倘若民法典能够加入法律关系的结构判断的规定，不仅有助于区分一些易混淆的情形（例如善意取得和无权代理），还能对一些法律没有明确规定的特殊案件（例如冒名处分）进行准确的判断，所以建议民法典可考虑适当对一些法律关系比较复杂，或者比较容易混淆的情形中法律关系的结构进行明确规定。

2.民法典中的物权编可对不动产善意取得适用前提进行调整

在冒名处分不动产的情形中，冒名人对不动产物权的处分属于无权处分，若依据现有的物权法关于善意取得制度的规定，善意第三人可以善意取得不动产。但是不动产登记簿并没有存在错误，第三人信赖的是伪造的身份，并不足取代不动产登记簿的公信力。然而遗憾的是，在民法典物权编草案中关于善意取得的规定与原规定相比并没有作出改变，善意取得制度的适用前提仍然只有一个，这不利于避免实践中错误适用善意取得情况的发生。在此建议民法典物权编在接下来的编撰过程中，进一步调整善意取得部分的内容，可考虑将不动产登记簿存在错误，且要求错误登记的对象与无权处分人的真实身份一致，作为适用条件纳入善意取得制度中。

3.民法典可对表见代理制度的适用条件进行细化

除了善意取得制度的完善外，无权代理制度的相关规定同样需要作出一定的调整。因为通过类推适用无权代理作为冒名处分不动产问题的理论依据仅是一种填补法律漏洞的暂时的办法，若不通过制定相关法律或司法解释，不仅不利于该问题的理论研究，也不利于司法实践。而且当前法律对表见代理中“有理由”的标准过于模糊，不利于区分狭义无权代理和表见代理的适用。值得注意的是，我国在2017年的民法总则草案①详见民法总则（草案）全文第一百五十二条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的。中，有列入冒用他人名义处分不能适用表见代理的规定，但是民法总则最终颁布时，在无权代理部分②详见《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条。却取消了该规定。这个变化引人深思：立法者对冒名行为适用表见代理制度目前的态度究竟是支持还是反对——有可能立法者认为完全禁止冒名处分行为适用表见代理并不符合实践需要，并不打算该问题完全排除适用表见代理的可能；再有可能是立法者认为冒名处分不应当适用表见代理，但是基于某种考虑，并不打算将此规定在民法总则中，而是打算通过后续的司法解释来补充。结合上文对类推适用代理制度的分析，立法者的立场更可能是支持冒名处分可适用表见代理的，因为和表见代理类似，冒名处分不动产情形中的善意第三人也是被“权利”外观所欺骗，出于对交易安全的保护，也应当保护第三人的合理信赖。由于表见代理属于无权代理中的特殊情形，与狭义的无权代理具有一定的相似性，只是其在适用条件上还增加了“相对人有理由相信行为人具有代理权”的条件，但这并不影响表见代理与冒名处分行为的相似性。

综上所述，笔者建议民法典可在排除冒名处分不动产适用善意取得的同时，做出冒名处分不动产可参照适用无权代理的相关规定，并在此基础上，细化对表见代理构成要件中“有理由”的判定，应当采用双重要件，要求无权代理人的权力外观来源于被代理人。

（二）冒名处分不动产案件的实践进路

1.实践中应建立一套系统化的审判思路

之所以建议实践中建立系统的审判思路，主要源于实践中出现的实践中冒名处分案件涉及的案件情况相对复杂，影响法官判定的要素比较多，易导致裁判出现分歧。导致这些分歧产生的原因不单单是对具体要素的理解存在差异，更多的是缺少一个较为系统裁判思路，以下是针对冒名处分不动产案件而尝试设计的审判思路。

首先需要对冒名处分不动产案中涉及的主体进行分析。针对冒名人，需要判断其是否为无权处分人；对于被冒名人，需要判断其身份是否与不动产登记簿记载的一致（不要求被冒名人为真实的权利人），还需要判断其与冒名人是否存在特殊的关系，有无事先的意思联络，是否存在授权行为，同时需要判断其身份是否与不动产登记簿记载的一致；对于第三人，需要判断其是否存在恶意，是否与冒名人恶意串通。

其次，需要考虑在处分不动产物权时冒名人与第三人签订的合同是否存在合同法第53 条所规定的合同绝对无效的情形或受让人存在欺诈胁迫等情形。同时需要判断是否已完成不动产物权的变更登记。

最后，则需要判断合同效力以及物权变动的效力。由于采用类推适用无权代理制度，与直接适用善意取得制度的思路不同，善意取得是原始取得，所以在作为物权变动的原因行为的合同无效的情况下，仍可能取得物权，所以在处理不动产所有权或抵押权时是基本一致的。但是无权代理不同，即使在适用表见代理的情形中，其法律后果与善意取得类似，即能无视真实物权人的意志基于对交易安全的保护使善意第三人取得物权，但是表见代理取得物权并不是原始取得，仅将冒名人的行为视为有权代理而发生法律效力，所以基于物权变动的有因性，合同的效力十分关键。

由于不动产的所有权和抵押权的法律适用存在差别，所以需要分开讨论。当案中涉及的是不动产所有权买卖时，由于冒名人的无权处分，使得合同为效力待定合同，若得到所有权人的追认，则合同有效，不动产物权发生转移；若被冒名人拒绝追认，则合同无效，不动产物权不发生变动。但在冒名人满足表见代理的构成要件时，则合同有效，不动产物权发生转移，所以也需要判断冒名人的行为是否满足表见代理的构成要件。当冒名人处分的是不动产抵押权时，首先需要判断的是主债权合同的效力，若主债权无效，作为依附的抵押权合同自然无效。若主债权合同有效，则需判断抵押合同的效力。与处分不动产所有权类似，基于无权处分，抵押合同为效力待定合同，由于抵押合同缺少类似与买卖合同司法解释的规定，也不能轻易类推适用买卖合同的规定，所以依据效力待定合同的规定，合同仅在被冒名人追认的情形中生效，若被冒名人拒绝追认，则抵押理应合同无效，不过，由于当冒名人符合表见代理规定时，其行为等同于有权代理，所以理论上冒名人的行为应当视为有权处分，自然不会因被冒名人未追认而无效，当事人仍然能够因此取得不动产抵押权。

2.实践中应当正确区分不动产善意取得和冒名处分不动产的情形

由于实践中冒名处分不动产案件易与适用善意取得的案件混淆，所以必须明确冒名处分不动产的案件与善意取得不动产的案件存在的区别：首先，处分不动产物权的一方必须存在有冒名行为，且为无权处分；在适用善意取得的情形中，仅要求无权处分。其次，被冒名人必须是特定的，并且应当与不动产登记簿上所登记的一致。在适用善意取得的案件中，即使一方的身份是伪造的，其所使用的身份一般是非特定的，即不是不动产登记簿上所记载的权利人，否则应当考虑是否满足冒名处分不动产情形。

此外，实践中还存在一种极易与善意取得制度适用混淆的特殊情形，即夫妻一方意欲单独处分不动产，便指使他人冒充另一方，处分了不动产。受理此案法院认为存在冒名处分，但是由于冒名人是受夫妻一方的指使，所以实际上应当符合善意取得①。个人并不完全赞同本案法院的观点，判断本案的法律效果还必须判断第三人意欲交易的对象指向的是交易关系内还是外。当不动产登记簿记载的是夫妻二人时，其中一方的冒名行为使得三方结构形成，由于不动产属于夫妻共有财产，所以此时第三人所意欲交易的对象不仅仅是不动产登记簿所记载的人，而应当是夫妻二人，但其中一方并不是真实的夫妻，表面上形成的虚假合意并不能等同于夫妻共同意志。此时第三人交易对象仍然包括未参与合同签订的另一方，所以实际上仍是三方结构。当然实践中也存在许多夫妻共有的房产仅登记在一人名下，若将此条件与上述情形中的条件替换，第三人根据不动产登记簿的记载，是否会导致交易对象仅指向记载的一方呢？答案是否定的，因为即使不动产登记簿仅记载了夫妻一方，但是在共有情况一栏同样会记载着共同共有，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十六条，“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权……（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。”此时第三人必须意识到共同共有人的存在。所以除非不动产登记机构错误地登记为单独所有，否则第三人应当谨慎核实对方的处分行为是否出自共有人的共同意志。综上所述，在一方指使他人冒充夫妻另一方的特殊情形中，第三人应当核实夫妻双方的身份是否真实，而且其意欲交易的对象仍然是真正夫妻二人，所以此时仍然存在指向合同外的对象。当然也存在部分案例中一方出具虚假的公证书证明该处分行为为夫妻共同意志，但明显这种情形直接涉及无权代理或者表见代理。

五、结语

为解决近年来各级人民法院审理冒名处分不动产案件中遇到的问题，通过将解读法律关系的结构作为分析该类案件司法适用的逻辑起点，清晰刻画了冒名处分不动产行为法律关系的结构的基本特征，有效区分了其与善意取得不动产情形的司法适用。不仅如此，在法律漏洞的填补过程中，还能基于其与无权代理法律关系所共同具有的三方结构，迅速对类推适用的制度做出选择。此外，还特别对类推适用狭义无权代理与表见代理的情形进行的区分，对两者区分的意义不仅仅在于理论上的价值，更在于实践价值，即能够使类推适用无权代理制度与直接适用善意取得制度相比更具有合理性和灵活性，能根据案件的具体情况同时兼顾被冒名人以及第三人的利益保护。当然，类推适用的方法仅仅是填补法律漏洞的权宜之策，不宜长期使用。若要有效解决该问题，仍然需要通过科学立法和有效司法相结合的方式。