行政立法草案的审查及其制度完善

王晓妹

行政立法草案的审查是指政府法制机构对起草中的行政法规、规章进行审查，提出审查报告和草案修改稿，以阻断起草部门不当利益入法的制度设计。2000 年《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）首次在法律层面规定了该审查制度。2002 年国务院颁布《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，对政府法制机构审查的具体流程和要求做出配套规定。《中华人民共和国立法法》于2015 年修订，《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》也相应地于2017 年完成修订，并定于2018 年5 月1 日起施行。〔1〕政府法制机构审查制度的积极意义，参见王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007 年版，第345 页。2018 年国务院机构改革启动，行政立法草案审查的执行部门——政府法制机构被取消。在这种情况下，行政立法草案审查的执行就面临承继问题。司法部和各级地方司法行政部门（以下简称“司法行政部门”）如何承担行政立法草案审查职能，于行政立法实践意义重大，本文将对此着力加以深入研究，以提出法政策上的建议。

一、审查制度的构造

2000 年《中华人民共和国立法法》创设政府法制机构审查制度的初衷是依凭政府法制机构的利益无涉性，〔2〕参见曹康泰主编：《行政法规制定程序条例释义》，中国法制出版社2002 年版，第44 页。“防止部门倾向”。〔3〕学者比较普遍的观点认为，立法中的部门利益痕迹根源于部门起草机制。参见李克杰：《〈立法法〉修改：点赞与检讨——兼论全国人大常委会立法的“部门化”倾向》，载《东方法学》2015 年第6 期；张维炜：《立法法修改：为法治引领改革立章法》，载《中国人大》2014 年第19 期；郝铁川：《论法学家在立法中的作用》，载《中国法学》1995 年第4 期。2002 年《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》对政府法制机构审查制度作了更为详细的规定。而审查的主要程序是：（1）了解情况；（2）征求意见；（3）协调分歧；（4）审查修改。2015 年《中华人民共和国立法法》修订，〔4〕参见李万祥：《立法法修改严防“部门利益法制化”》，载《经济日报》2015 年3 月10 日第3 版。此后国务院修订《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，在草案审查阶段确立公开征求意见制度和重大利益调整论证咨询制度。〔5〕“国务院法制办负责人就《国务院关于修改〈行政法规制定程序条例〉的决定》和《国务院关于修改〈规章制定程序条例〉的决定》答记者问”，来源：http://www.gov.cn/xinwen/2017-07/19/content_5211815.htm，2020 年4 月1 日访问。具体而言，政府法制机构审查制度主要涉及以下四个方面的内容。

第一，审查的主要内容。行政法规、规章送审稿由政府法制机构进行审查。政府法制机构主要审查送审稿是否符合上位法，以及行政立法的原则性规定；是否与有关行政法规、规章在体系上相互协调、衔接；是否正确处理了有关机关、组织和公民对行政法规、规章送审稿主要问题的意见等内容。〔6〕《行政法规制定程序条例》第18 条，《规章制定程序条例》第19 条。

第二，审查过程中的处置措施。政府法制机构审查行政法规、规章送审稿，发现有下列情形的可以缓办或者退回起草部门：（1）制定行政法规、规章的基本条件尚不成熟或者发生重大变化的；（2）送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部门未征得相关部门同意；（3）未按规定公开征求意见；（4）不符合相关报送程序和材料要求的。相关部门对送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的，政府法制机构应当进行协调，不能达成一致意见的，政府法制机构应当及时报上级政府协调决定。〔7〕《行政法规制定程序条例》第19、23 条，《规章制定程序条例》第20、24 条。

第三，公开征求意见与重大利益调整论证咨询。政府法制机构应当将行政法规、规章送审稿涉及的主要问题发送相关政府机构、组织、专家等征求意见。政府法制机构还应当深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。向社会公开征求意见不是强制要求，但如采取向社会公开征求意见的方式，则期限一般不得少于30 日。涉及重大利益调整的，政府法制机构应当进行论证咨询，广泛听取有关方面的意见。论证咨询可以采取座谈会、论证会、听证会、委托研究等方式进行。〔8〕《行政法规制定程序条例》第20、21、22 条，《规章制定程序条例》第21、22、23 条。

第四，提交草案修改稿及说明。政府法制机构在认真研究各方意见，与起草部门协商后，应当对行政法规、规章送审稿进行修改，形成草案及其说明，提请审议。〔9〕《行政法规制定程序条例》第24、25 条，《规章制定程序条例》第25、26 条。

二、审查制度的运行局限

政府法制机构审查制度的初衷之一是阻断部门利益，但是由于存在行政体制、审查程序与专业性等局限，导致其“力不从心”。

（一）审查的“监督性”不足，不当部门利益阻而不绝

第一，审查结果影响力弱。政府法制机构的审查结果对起草部门几乎没有负面影响。除涉及需要上级领导协调的部门意见冲突外，政府法制机构对送审稿内容的审查意见，均在政府法制机构内部消化完成，在审查报告中不作针对性描述，在政府常务会议上不作专门汇报，在报送领导审签时也不附送有关内容。因此，起草部门明知送审稿要接受政府法制机构的审查而仍然频频闯关，其中一个重要原因是“闯关”成本极低。被政府法制机构发现夹带“私货”，无非是被删除或者修改，若侥幸未被发现，就“闯关”成功。〔10〕参见朱虹：《关于克服行政立法部门化倾向的思考》，载《行政管理改革》2011 年第10 期。

第二，审查行为边界模糊。政府法制机构审查被研究者认为是我国行政立法监督体制的一部分，属于行政机关的自我审查，〔11〕参见金雪花：《我国行政立法监督体制研究——兼与英美法系国家相比较》，载《江苏社会科学》2012 年第1 期。而自我审查难以保证审查的有效性和公正性。〔12〕参见李忠：《合宪性审查七十年》，载《法学论坛》2019 年第6 期。从《立法法》和两个条例的规定来看，起草与审查是由不同主体分别实施的两项独立的立法程序，系行政内部审查中的异体审查。但是实践层面审查行为与起草行为的一体化趋向明显。以上海市为例，据笔者调阅的立法档案来看，即使政府法制机构保留了“审查报告”的形式，但其报告内容实质上却等同于“草案说明”，重点阐述立法拟解决的主要问题、确立的主要措施等，并无对送审稿审查内容的说明，其最终报送的是“草案”而非“草案修改稿”，“修改稿”所强调的“修改内容”无从体现。这些无不表明，政府法制机构的审查，其着力点并不在于“监督”和“纠错”，而在于“完善”和“补足”。

（二）审查的“协调力”不足，难以解决部门利益之争

政府法制机构审查的着力点，在于如何消弭部门间的争议与分歧。当这种争议和分歧涉及起草部门的不当利益时，争议和分歧的协调解决会与防止不当部门利益目标一致、同向而行；当部门间的争议和分歧只涉及部门利益分配问题时，政府法制机构的协调重点则在于平衡部门间利益，从而达到消除争议和分歧的目标。因此，以协调解决部门间争议分歧为重点的政府法制机构审查制度，只能在有限范围内实现“防止不当部门利益”的目标。更重要的是，在部门意见未协调一致的情况下，政府法制机构不得根据自身的专业判断和法律意见，提请审议立法草案。按照法律规定，政府法制机构需要提请上级领导协调解决。这样的协调解决机制，决定了起草部门、他部门的重点在于取得上级分管领导的支持。政府法制机构作为体制内机构，其对上级分管领导有建议权，但在协调事项上没有决定权。从形式上看，利益协调的目标似乎是在政府法制机构审查阶段就完成了，但实质上是通过更高层的行政力量介入而达成。问题最后就演变成更高层行政力量的介入是否能够克服不当部门利益。由此带来行政体制下行政首长负责制决策规则对审查结果的不确定之影响。

（三）公众意见引入不足，缺乏制约部门利益的有效力量

两个条例把引入公众意见的主要职责给了起草部门，草案及其说明等向社会公布征求意见、举行立法听证会等强制性义务规范均由起草部门承担。以上海市人民政府2013 年至2017 年出台的30件政府规章为考察样本，〔13〕样本选取规则是2013 年至2017 年每个自然年度按时间顺序选取上海市人民政府出台的6 件政府规章，其中，经济、社会、城建立法领域各2 件。经政府法制机构审查后，送审稿的规章名称被改变的约占30%；章数有变化的约占40%；章的标题有变化的约占60%；条文数有变化的约占97%；条文内容有变化的100%；有变化的条文1061 条，约占送审稿总条数的76%。〔14〕严格而言，法制机构的审查意见应当是法制机构对起草部门送审的行政法规或者规章草案的全面审查意见，但由于法制机构提请常务会议审议的审查报告总体上类似于起草说明，无从体现法制机构对送审草案的全面审查意见，因此，笔者在本文研究中，将上海市档案馆存档的上海市人民政府法制办公室的审核会议意见作为法制机构审查意见作了样本研究，而审核会议所审核的草案，已非起草部门的送审稿，而是经过经办处室调查研究、修改完善后的草案。因此，法制机构审查制度实际运行中所发现并阻断的不当部门利益，不限于甚至远高于研究样本所显示的结果数据。在审查修改幅度如此之大的情况下，起草部门公开征求意见过程中的一些重要制度可能已发生变化，由政府法制机构就审查修改后的草案公开征求意见或者举行听证会更有必要，政府法制机构对送审稿无实质性审查修改意见的除外。

从立法科学性的角度讲，在起草环节和审查环节分别征求公众意见更为理想；从行政立法的效率和成本角度考虑，如果倾向只在一个环节征求公众意见，则将征求公众意见程序置于政府法制机构审查环节更有利于吸收采纳公众意见，并在最终稿中体现社会公众意见。此外，由于目前我国行政立法中公开征求意见程序的实施效果不理想，公众意见存在分散性特点，〔15〕参见汪全胜：《行政立法公开征求意见程序适用的范围探讨》，载《东方法学》2014 年第4 期。且对公众意见的研究吸纳缺少刚性约束，因此，公众意见难以形成对不当部门利益的有效制约。

（四）审查能力不足，削弱部门利益的阻断功能

政府法制机构审查在组织结构上主要依靠经办人员、经办处室负责人、机构分管领导和主要领导。以个人为审查主体的结构，面临专业上和人力上的局限。立法的专业性要求与行政立法效率考量的矛盾，使得政府法制机构既要“审查”起草部门，又不得不“依靠”起草部门。〔16〕参见陶广峰：《效率与正当性：我国行政立法制度的核心》，载《比较法研究》2013 年第6 期。对起草部门的“依靠”至少会给审查工作带来两个方面的影响：其一，起草部门有选择地释放对维护本部门利益有利的信息，使政府法制机构难以全面准确地掌握情况，影响其专业判断；其二，在依靠起草部门的过程中，政府法制机构与起草部门容易产生“同情共振”，影响其中立性。立法体量与人员配置的矛盾，使得政府法制机构的审查只能实现有限目标。在行政任务多元且庞杂的现代国家中，行政立法不论在质或量上，都在整个抽象规范体系中占据极为重要的地位。〔17〕参见门中敬：《“立法”和“行政”概念的宪法解释》，载《政法论坛》2019 年第5 期。以上海市为例，据不完全统计，政府法制机构每年需要完成的审查任务约为30 件地方性法规和政府规章，历史高峰时期甚至可达百件，而具体承担审查任务的人员仅有十几人。任务重、程序多、时间紧，政府法制机构审查的深度必然受到制约，因而只能在有限时间内实现有限目标。

三、审查制度的完善之策

根据《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》《深化党和国家机构改革方案》和《国务院机构改革方案》，重新组建的中华人民共和国司法部在立法方面的主要职责包括：承担统筹规划立法工作的责任，负责面向社会征集法律法规制定项目建议；负责起草或者组织起草有关法律、行政法规草案，并负责立法协调；承办行政法规的解释、立法后评估工作，以及负责地方性法规、规章的备案审查工作，组织开展规章清理工作等。〔18〕中华人民共和国司法部机构职能，来源：http://www.moj.gov.cn/organization/node_jgzn.html，2020 年4 月1 日访问。

在此背景下，司法行政部门进行行政立法草案审查可以考虑从以下四个方面进行完善。

第一，加强公众参与，提升立法民主。2018 年底至今，国务院公开征求意见系统共有226 部行政法规、规章公开征求意见。其中由司法部负责起草或修订的共20 部，不到总数的1/10。〔19〕数据来源于国务院公开征求意见系统：http://zqyj.chinalaw.gov.cn/index, 统计截止时间为4 月30 日。可见，行政部门起草立法的比例非常高。这是行政立法的专业性和效率要求决定的。正因如此，公众参与的重要性也更加凸显。面对公众意见引入不足的这一现状，建议在修订相关法案时，确立司法行政部门审查公众意见的回应情况。具体而言，即要求起草部门在提交司法行政部门的材料中增加公众及调研对象反馈的问题，并在草案说明中详细地陈述起草部门就相关问题的处理情况：接受公众意见的，草案做了哪些修改；不接受公众意见的，理由是什么。这是公众立法参与权的核心，即“立法意见得到回应的权利”和“合理意见获采纳的权利”〔20〕参见方世荣：《论行政立法参与权的权能》，载《中国法学》2014 年第3 期，第119-121 页。。这一方面可以避免公开征求意见程序流于形式，保障公众的参与达到确实和有效的程度；〔21〕参见朱芒：《行政立法程序基本问题试析》，载《中国法学》2000 年第1 期，第65 页。另一方面也能够强化司法行政部门的审查职权。

第二，公开行政立法过程性信息，凸显程序的公开性与透明性。立法程序的透明化是实现科学立法的关键。目前，我国在行政立法公开征求意见方面已经建立了稳定的机制程序，如国务院公开征求意见系统对国务院各部门起草的行政法规、规章草案及其说明的公开。财政部法规意见征集信息管理系统〔22〕来源：http://lisms.mof.gov.cn/lisms/action/menuAction.do, 2020 年4 月1 日访问。对法规规章草案及其说明的公开，且该系统还能显示已参与人数。在此基础上，可由司法行政部门统筹将征集到的意见和论证咨询阶段座谈会、论证会、听证会、委托研究报告等流程中形成的意见以及针对意见进行的修改等过程性信息进行公开。如此，立法和审查环节的各种考量因素就能更好地得到公开展示，立法的科学性与公正性也能得到更好地凸显。这种对立法过程的公开能够强化过程性监督的作用，使“行政立法机关能够审慎对待自身立法信息和决策理性不足的问题，使体制外的资源被吸收到立法创制和修改之中。”〔23〕参见于立深：《行政立法监督的目标和模式选择》，载《中国司法》2019 年第5 期，第31 页。

第三，运用成本收益分析，完善立法评估制度。在行政法院系统特别发达的法国，最高行政法院是政府行使立法创设权的顾问，法律草案在部长会议审议前必须征询最高行政法院的意见。当事人对行政性条例不服的，可以向最高行政法院提起撤销之诉。〔24〕参见金成波：《比较法视野下的行政立法监督——兼谈我国的制度选择》，载《北京行政学院学报》2016 年第2 期，第85 页。相反，立法后评估成为我国对行政法规、规章的监督制度选择。2010 年7 月9 日《国土资源部规章和规范性文件后评估办法》是我国首部专门规范立法后评估的部门规章。〔25〕“我国第一个专门规范立法后评估的部门规章出台”，来源：http://www.gov.cn/jrzg/2010-07/26/content_1664440.htm, 2020年4 月1 日。可见，我国行政法规、规章采取的是自我监督方式。〔26〕参见朱芒：《行政立法程序调整对象重考——关于外部效果规范与程序性装置关系的考察》，载《中国法学》2008 年第6 期。对于这种自我监督，在新的组织架构下，司法行政部门审查可以借鉴成本收益分析方法对行政立法进行评估，科学、客观、周详地体现相关立法的经济、社会和环境影响。参照欧盟比较成功的做法就是，将政策影响评估分为三个阶段：“确定拟议规制的经济、社会和环境影响；对重大影响进行货币化和量化分析；对不同的规制政策进行比较评估。”〔27〕参见钱鹤群：《全面依法治国背景下的行政立法评估制度研究》，载《人民论坛》2018 年第17 期，第81、82 页。在立法权的合法性和立法程序的正当性检验之外，对法律规则的效果进行经济分析，提高行政立法的科学性、合理性和行政规制的质量。

第四，充分发挥互联网和大数据的作用，优化行政立法的审查机制。让数据和技术成为外部支撑是日本立法的有益经验。〔28〕参见汪全胜：《日本的立法后评估制度及其对中国的启示》，载《中州学刊》2009 年第5 期，第90-92 页。在网络成为基础设施，数据成为战略资源后，应当运用互联网思维深化行政立法民主参与机制的形式。2018 年2 月2 日，上海市政府立法信息平台建成并投入使用。平台能够与12345 市民热线、市场监管部门的举报投诉平台、事中事后监管平台等对接，数据沉淀后，经深度挖掘，可呈现民众诉求，精准发现制度供给的盲区和痛点，这就使立法平台得以发挥智能立法的延伸功能。〔29〕《2018 年多地探索建立政府立法新机制》，载《法制日报》2019 年1 月18 日第5 版。地方的这些重要探索可在总结提炼的基础上加以推广。网络的即时性和互动性极强，可以借助网络健全意见反馈机制。〔30〕参见于立深：《行政立法监督的目标和模式选择》，载《中国司法》2019 年第5 期，第33 页。这就形成了公开与说明、提出意见建议、反馈意见采纳情况的双向多轮互动。

四、结语

我国行政立法多采用行政部门起草的方式，这主要是为了发挥行政部门的专业优势。但是，这种模式也不可避免地会导致行政立法的部门化倾向。为了阻断行政立法的部门不当利益，《立法法》创设了政府法制机构对行政立法草案的审查制度，《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》对此做出了具体的规定。

实践中，政府法制机构审查面临行政体制、审查程序与专业性等诸多限制，导致其“监督力”不足，“协调力”不够，未能充分引入公众意见，以及不得不更多地依赖而非审查起草部门的状况。

党和国家机构改革之后，司法行政部门承接原政府法制部门的行政立法草案审查职责，在延续原有制度规范的同时，接受新的中央全面依法治国委员会的领导。其立法和审查职能面临新的机会。在这一背景下，司法行政部门进行行政立法草案审查可以从四个方面加以推进：（1）加强公众参与，提升立法民主；（2）公开行政立法过程性信息，凸显程序的公开性与透明性；（3）运用成本收益分析，完善立法评估制度；（4）充分发挥互联网和大数据的作用，优化行政立法的审查机制。