罪数论的中国方案——包括的一罪概念之提倡

陈洪兵

随着近年来德国刑法理论话语权的日益强盛，有观点认为应该径直以德国的竞合论取代我国目前继受于日本的混乱不堪的罪数论。〔1〕参见陈兴良：《从罪数论到竞合论—— 一个学术史的考察》，载《现代法学》2011 年第3 期。亦有观点认为可以将罪数论与竞合论相结合，形成“两个具有交叉关系的独立理论系统”〔2〕刘士心：《竞合犯研究》，中国检察出版社2005 年版，第22 页。。但是，“罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同、目的相同，只是研究方法略有不同”，〔3〕张明楷：《罪数论与竞合论探究》，载《法商研究》2016 年第1 期。而且“罪数论更加适合我国刑法理论和司法习惯的现实”〔4〕胡洋：《罪数论与竞合论的体系之争及我国刑法的路径选择》，载《河南大学学报（社会科学版）》2018 年第1 期。。故而，从移植德国竞合论的成本与收益角度考虑，笔者并不赞同推翻罪数论继而引入竞合论。

诚然，罪数理论确有亟须完善之处。但值得庆幸的是，不同于德日，我国刑法总则中没有想象竞合、牵连犯、连续犯等具体罪数或者竞合的规定，这无疑为我们建构具有中国特色的罪数论留下足够的理论空间。〔5〕参见庄劲：《机能的思考方法下的罪数论》，载《法学研究》2017 年第3 期。在此背景下，本文拟提出罪数论的中国方案，并着重介绍包括的一罪概念，以期消除目前罪数论混乱不堪的局面。

一、罪数论的中国方案探讨

提出罪数论的中国方案，必须立足于目前国内学者所提出的有关罪数的各种分类。

（一）目前国内罪数的分类

关于罪数的分类，国内学者的认识并不一致。例如，关于一罪的类型，代表性观点认为：（1）包括实质的一罪（继续犯、想象竞合犯、结果加重犯）、法定的一罪（结合犯、集合犯）、处断的一罪（连续犯、牵连犯、吸收犯）；〔6〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第7 版），北京大学出版社、高等教育出版社2016 年版，第183、184 页。（2）包括单纯的一罪（继续犯、连续犯、法条竞合）、包括的一罪（连续犯、集合犯、发展犯、附随犯、共罚的事前行为、共罚的事后行为）、科刑的一罪（想象竞合、不并罚的牵连犯）；〔7〕参见张明楷：《刑法学》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第461 页。（3）包括单纯的一罪（继续犯、接续犯、徐行犯）、法定的一罪（转化犯、惯犯、结果加重犯、结合犯）、处断的一罪（想象竞合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯）；〔8〕参见陈兴良主编：《刑法学》（第3 版），复旦大学出版社2016 年版，第157-168 页。（4）包括单纯的一罪（即成犯、状态犯、接续犯、徐行犯）、实质的一罪（继续犯、想象竞合犯、结果加重犯）、法定的一罪（结合犯、包容犯、转化犯、集合犯）、处断的一罪（连续犯、牵连犯、吸收犯）；〔9〕参见赵秉志主编：《刑法总论》（第3 版），中国人民大学出版社2016 年版，第258 页。（5）实质的一罪（继续犯、想象竞合犯、结果加重犯）、法定的一罪（集合犯、结合犯）、处断的一罪（连续犯、吸收犯、牵连犯），〔10〕参见黎宏：《刑法学总论》（第2 版），法律出版社2016 年版，第314 页。等等。

我国的罪数论移植于日本。日本罪数论中一罪的类型基本上形成了单纯的一罪（主要讨论法条竞合，有的讨论结合犯）、包括的一罪（具体包括哪些类型还存在分歧）与科刑的一罪（包括想象竞合、牵连犯）。〔11〕参见［日］西田典之：《刑法总论》（第2 版），弘文堂2010 年版，第413-421 页。值得一提的是，日本刑法教科书中基本不在罪数论中讨论继续犯，而是在刑法总论教科书中“构成要件该当性”章节的“结果”部分，与即成犯、状态犯一并讨论。〔12〕参见［日］曾根威彦：《刑法原论》，成文堂2016 年版，第124 页。但是，继续犯的确具有数罪的特点，加之国内对继续犯范围的界定模糊，因此放在罪数论中讨论确有必要。结果加重犯在罪数判断上没有任何问题，因此没有必要在罪数论中讨论结果加重犯。此外，既然认为中国现行刑法分则罪名中没有惯犯与结合犯的规定，而且基本上没有存在的土壤，〔13〕参见陈兴良主编：《刑法学》（第3 版），复旦大学出版社2016 年版，第161、163 页。就完全没有必要在罪数论中专门讨论。下面就有争议的几种罪数形态加以讨论，从而明确中国罪数论所应该探讨的范围。

（二）争议罪数类型检讨

目前国内有争议的罪数类型主要有继续犯、徐行犯、转化犯、包容犯、吸收犯、牵连犯等几种，下面逐一进行分析。

1.继续犯

国内教科书通说认为，继续犯的特点是所谓犯罪行为与不法状态同时持续。〔14〕参见苏惠渔主编：《刑法学》（第6 版），中国政法大学出版社2016 年版，第156 页。其实，继续犯的实质在于构成要件符合性在持续。〔15〕参见［日］西田典之：《刑法总论》（第2 版），弘文堂2010 年版，第86 页。国外刑法理论一般认为监禁罪（即我国刑法中的非法拘禁罪）是继续犯的适例。〔16〕参见［日］立石二六：《刑法总论》（第4 版），成文堂2015 年版，第51 页。我国刑法理论认为，继续犯除非法拘禁罪外，还包括窝藏罪、绑架罪、重婚罪、遗弃罪、持有型犯罪、网络诽谤型诽谤罪等。〔17〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第7 版），北京大学出版社、高等教育出版社2016 年版，第184 页。相关犯罪是否属于继续犯，直接关系到罪数认定、跨法犯的处理（溯及力）、事后参与的共犯认定（共犯）以及追诉期限的计算（追诉时效）等重大问题，因此，确定继续犯范围应当特别慎重。〔18〕参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011 年版，第158 页。

理论与实务界曾经争论挪用公款罪是否属于继续犯（关系到追诉期限的起算），后来最高司法机关考虑到与贪污罪追诉时效的处理相协调，以司法解释的形式确认挪用公款罪非继续犯而是状态犯，主张挪用公款犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日或者从挪用公款罪成立之日起计算，而非从归还公款即结束挪用状态之日起计算。〔19〕参见《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》。既然挪用公款罪这种重罪都可以从犯罪成立之日起计算追诉期限，重婚罪这种轻罪（法定最高刑仅为两年有期徒刑），更是没有必要作为继续犯对待而让行为人承受极为不利的追诉后果。何况，重婚多年未被追诉，正好说明已经形成了稳定的社会关系，不追究其刑事责任正是尊重现状的表现，也完全符合作为追诉时效根据的“规范感情缓和说”及“尊重事实状态说”〔20〕参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2 版），清华大学出版社2007 年版，第425 页。的旨趣。因此，应当认为重婚罪是状态犯而非继续犯。

张明楷教授认为，“窝藏罪的窝藏行为不必具有持续性，但为犯罪人提供隐藏处所等行为的确可能成为继续犯”。〔21〕张明楷：《刑法学》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第463 页。笔者不赞同该观点。以故意杀人罪为例，超过二十年通常不再追诉，但窝藏杀人犯二十年的，反而未过窝藏罪的追诉时效，这不符合比例原则。此外，简单下结论认为持有型犯罪均为继续犯，也存在疑问。例如，贩卖一吨海洛因的，超过二十年通常不应再被追诉，但倘若认为非法持有毒品罪属于继续犯，则意味着行为人捡拾10 克海洛因后在家藏匿二十年的，反而未过追诉时效，这也明显不协调。不过，考虑到非法持有枪支、弹药的行为，对公共安全会持续性地存在抽象性危险，因此，将危及公共安全的非法持有、私藏枪支、弹药罪作为继续犯对待，勉强可以接受。还有，不应将不作为犯等同于继续犯，如果行为人持续性存在作为义务，可以认为犯罪行为在持续，例如，持续性地不赡养父母，导致年迈的父母一直在外依靠乞讨度日的，可以认为“不作为”的行为一直在持续，但不宜将遗弃罪等真正不作为犯本身简单地看作继续犯。有学者认为，虽然“诽谤罪的诽谤行为不必具有持续性，但网络诽谤行为完全可能成为继续犯”〔22〕张明楷：《刑法学》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第463 页。。笔者以为，行为人在网络上散布诽谤言论，或者在大街上张贴诽谤他人的大字报后，只要不采取措施删除、屏蔽诽谤言论或者撤下大字报，就会持续性侵害他人名誉，因此，实质上还是诽谤行为本身在持续，而不宜将诽谤罪本身作为继续犯对待。

综上，为了与相关即成犯、状态犯的追诉时效处理相协调，不宜将重婚罪、窝藏罪、遗弃罪、诽谤罪、持有型犯罪（非法持有、私藏枪支弹药罪除外）作为继续犯对待。

2.徐行犯

所谓徐行犯，是指本来可以一次性完成犯罪，行为人有意分为多个刑法上无独立意义的动作陆续实施完成的犯罪类型。例如投毒杀人，本可以一次完成，但防罪行败露，每次仅投放少量毒药，连续数次，最终致人死亡。〔23〕参见陈兴良主编：《刑法学》（第3 版），复旦大学出版社2016 年版，第159 页。从规范意义上看，徐行犯其实只有一个行为，不过是“分为多个动作”完成，而没有必要认为存在多个伤害行为一样。因此，没有必要将徐行犯作为罪数论类型加以讨论。

3.转化犯

所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪过程中，由于符合一定的条件而被刑法规定按照转化后的重罪定罪处罚的犯罪类型。例如，《刑法》第238 条第2 款规定，非法拘禁后使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。又如，《刑法》第241 条第4 款规定，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照《刑法》第240 条的规定定罪处罚。但是，既然认为“转化犯的情况下，行为人的行为实际上只有一个”〔24〕刘艳红主编：《刑法学》（上）（第2 版），北京大学出版社2016 年版，第300 页。，且对“转化犯的法定刑一般没有作出单独的规定，而是比照和援引转化后所构成犯罪的法定刑进行处理”〔25〕冯军、肖中华主编：《刑法总论》（第3 版），中国人民大学出版社2016 年版，第375 页。，转化犯的罪数判断及适用就没有任何困难，纯粹属于刑法条文的理解适用问题，故完全没有必要在罪数论中专门加以讨论。

4.包容犯

所谓包容犯，是指行为人实施了数个符合不同构成要件的行为，刑法规定仅按照其中某个行为所符合的构成要件（包括升格法定刑）定罪处罚的犯罪类型。例如，《刑法》第240 条规定，奸淫被拐卖的妇女的，作为拐卖妇女罪的加重情节处理，即将强奸罪包容在拐卖妇女罪的加重犯中。又如，《刑法》第321 条第2 款规定，以暴力抗拒检查的，按照运送他人偷越国（边）境罪处理，即将妨害公务罪包容在了运送他人偷越国（边）境罪的加重犯中。既然认为对于所谓包容犯“仅按照其中一种犯罪来定罪量刑，不需要数罪并罚，但要按照刑法典的规定升格法定刑，而不是按照包容犯的基本犯来处理”。〔26〕赵秉志：《刑法总论》（第3 版），中国人民大学出版社2016 年版，第268 页。这就说明，所谓包容犯的罪数判断没有任何困难，完全属于对条文和构成要件的理解适用问题，故也完全没有必要在罪数论中讨论。

5.吸收犯

所谓吸收犯，是指行为人实施数个犯罪行为，其中一个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收，仅以吸收的一个罪名定罪的犯罪类型。吸收犯大致包括以下情形：（1）重行为吸收轻行为，例如非法制造枪支后私藏家中，非法制造枪支行为吸收私藏枪支行为，仅成立非法制造枪支罪一罪；（2）实行行为吸收预备行为，例如，伪造信用卡后诈骗财物，仅以信用卡诈骗罪一罪定罪处罚；（3）主行为吸收从行为，如实行行为吸收教唆、帮助行为；教唆行为吸收帮助行为。〔27〕参见刘宪权主编：《刑法学》（上）（第4 版），上海人民出版社2016 年版，第258、259 页。但是，所谓重行为吸收轻行为，如非法制造枪支吸收事后的私藏枪支行为，其实属于共罚的事后行为；所谓实行行为吸收预备行为，要么属于发展犯，要么属于因另外侵害法益而应数罪并罚的情形，如为杀人而盗窃枪支的，应以盗窃枪支罪与故意杀人罪数罪并罚；所谓实行行为吸收教唆、帮助行为；教唆行为吸收帮助行为，其实“共犯人的所有行为，都是认定其属于主犯、从犯还是胁从犯的事实根据，不存在一部分行为吸收另一部分行为的问题”〔28〕张明楷：《刑法学》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第481 页。。因此可以说，“我国刑法中所采用的吸收犯是似是而非的概念，应当取消”。〔29〕周光权：《刑法总论》（第3 版），中国人民大学出版社2016 年版，第376 页。

6.牵连犯

虽然理论界关于牵连犯的定义分歧不大，但哪些情形存在“牵连”关系，则众说纷纭。例如，有人认为，非法侵入住宅实施盗窃、杀人、抢劫、强奸的，非法侵入住宅是手段行为，被目的行为盗窃、杀人、抢劫、强奸所吸收，仅成立盗窃、故意杀人、抢劫、强奸罪；〔30〕参见曲新久：《刑法学》（第5 版），中国政法大学出版社2016 年版，第186 页。有主张，伪造公文后实施诈骗是方法牵连，抢劫枪支后私藏是结果牵连；〔31〕参见陈兴良主编：《刑法学》（第3 版），复旦大学出版社2016 年版，第167 页。有声称，盗窃枪支后杀人，伪造信用卡后实施诈骗，盗窃财物后为销赃而伪造国家机关证件、印章，存在牵连关系；〔32〕参见赵秉志：《刑法总论》（第3 版），中国人民大学出版社2016 年版，第276 页。有提出，伪造公文后诈骗，盗窃提包发现是枪支而私藏，存在牵连关系，〔33〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第7 版），北京大学出版社、高等教育出版社2016 年版，第195 页。等等。

笔者以为，牵连犯概念本身存在的合理性值得怀疑。首先，既然牵连犯本身符合数个犯罪构成，不作为数罪而作为一罪处理，理论上并没有给出令人信服的理由，而且，什么情况下应肯定牵连关系，无论主观说、客观说还是所谓类型性牵连说，都缺乏明确的标准。虽然通常认为伪造公文与诈骗罪之间存在牵连关系，但并不能说明为何盗窃枪支杀人却要数罪并罚。尽管一般认为非法侵入住宅与盗窃罪之间存在牵连关系，但并不能说明，盗窃其实也常常发生在室外。而且一旦承认非法侵入住宅与相关犯罪之间存在牵连关系，还会导致入室杀害三人仅成立一个杀人罪，室外杀害三人却成立三个杀人罪的所谓“插销作用”这种不公平现象，〔34〕参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》（第5 版），成文堂2017 年版，第339 页。这就导致了“还是在室内杀人比较好”的谬论。

其次，上述牵连犯的适例，要么应当作为共罚的事前（后）行为而成立包括的一罪，要么应当数罪并罚。例如，伪造公文用于诈骗，若一次性用于诈骗，可谓对文书的公共信用的抽象危险的现实化，因而可以评价为共犯的事前行为而成立包括的一罪。但如果伪造印章后反复使用，则由于对印章的公共信用的危险持续存在，不排除数罪并罚的可能。抢劫枪支后私藏应作为共犯的事后行为而评价为包括的一罪。盗窃枪支后杀人、入室杀人、强奸的，均应数罪并罚。

再次，我国立法对所谓牵连犯的处罚并没有统一的规定，〔35〕参见李洁主编：《刑法学》（第2 版），中国人民大学出版社2014 年版，第172 页。因而难以对牵连犯的处罚形成统一的标准，不符合罪数形态应具有统一处罚标准的基本前提。有学者提出，问题不在于是否应废除牵连犯的概念，而在于承认什么样的牵连犯，“也许可以这么认为，在刑法规定实行并罚的场合，否认牵连犯的成立；只有具备牵连关系且仅适用一个重罪的法定刑时，才属于牵连犯”。〔36〕参见张明楷：《罪数论与竞合论探究》，载《法商研究》2016 年第1 期。其实，这样处理还是等于没有标准。

最后，国外作为牵连犯典型的入室盗窃与入室抢劫，我国刑法已经明文规定为入罪或者法定刑升格的条件，对于缺乏明文规定的，根据实质上是否侵害数个法益，分别作为包括的一罪或者数罪并罚处理，既不会形成重复评价，又能做到罪刑相适应和有效保护法益。事实上，我国台湾地区2005 年修订“刑法”时，“鉴于牵连犯之实质根据既难有合理之说明，且其存在亦不无扩大既判力范围，而有鼓励犯罪之嫌，乃予以删除”。〔37〕甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008 年版，第124 页。总之，我国应取消牵连犯概念，不宜再作为一种罪数形态讨论。〔38〕参见周光权：《刑法总论》（第3 版），中国人民大学出版社2016 年版，第386、387 页。

综上，罪数论的中国方案如下（图1）：（1）单纯的一罪（继续犯、法条竞合）；（2）包括的一罪（集合犯、接续犯、连续犯、发展犯、共罚的事前行为、共罚的事后行为、混合的包括一罪）；（3）处断的一罪（想象竞合犯）；（4）并罚的数罪。

图1 罪数论的中国方案

二、包括的一罪的概念及范围厘定

包括的一罪虽为域外学者广为接受，但概念比较混乱。提倡包括的一罪，首先必须对其概念和范围进行准确厘定。

（一）包括的一罪的理论界定

1.学说分歧

张明楷教授认为所谓包括的一罪，是指虽然存在数个法益侵害事实，但是通过适用一个法条就可以对数个法益侵害事实进行包括的评价，而所谓数个法益侵害事实，既可能是一个行为侵害了数个法益，也可能是多个行为多次侵害同一法益。〔39〕参见张明楷：《刑法学》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第477 页。其还特别指出，“日本的包括的一罪这个概念很管用”〔40〕张明楷：《刑法的私塾（之二）》（上），北京大学出版社2017 年版，第190 页。，以及为什么我国需要包括的一罪这一概念？张明楷教授认为最根本的理由是，我国刑法理论通常将法条竞合限定为法条之间存在包容或者交叉关系的情形，因而不可能承认，为德国竞合论广泛承认的中立关系的法条之间（如故意杀人罪与故意毁坏财物罪）也存在法条竞合（吸收关系的法条竞合的一种），加之，德国吸收关系的法条竞合并不限于仅实施了一个行为的情形（如事实上存在数个行为的共罚的事前行为与共罚的事后行为）；也就是说，德国吸收关系的法条竞合所讨论的现象，在我国可能既不能归入法条竞合，也不能归入想象竞合，“因此必须借鉴日本的罪数论，将包括的一罪作为与单纯的一罪、科刑的一罪相并列的一类现象”。〔41〕参见张明楷：《罪数论与竞合论探究》，载《法商研究》2016 年第1 期。

由于包括的一罪并非法定的罪数概念，使得“罪数论中含义最模糊的莫过于包括的一罪”〔42〕［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6 版），东京大学出版会2015 年版，第393 页。，即便在其“原产地”日本，对其界定也很不一致。例如，认为（1）所谓包括的一罪是指实质上本来成立数个犯罪，但作为犯罪结果的违法评价而包括性地评价为一罪的情形（所谓违法评价上的一罪性）；〔43〕参见［日］西田典之：《刑法总论》（第2 版），弘文堂2010 年版，第414 页。（2）包括的一罪是指不属于法条竞合却被评价为一罪的情形的总称；〔44〕参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6 版），东京大学出版会2015 年版，第393 页。（3）虽然存在复数的法益侵害事实，但能适用一个法条对之进行包括的评价的场合，称为包括一罪；〔45〕参见［日］山口厚：《刑法总论》（第3 版），有斐阁2016 年版，第399 页。（4）包括一罪是指某种犯罪事实虽然外形上似乎数次符合构成要件，但是应当包括地评价为一次符合构成要件的犯罪；〔46〕参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》（新版第4 版），成文堂2012 年版，第479 页。（5）虽存在数个符合构成要件的行为或结果，但由于整体上属于某一罚条所预先设定的事态，因而仅成立一罪，这种情形被统称为“包括的一罪”；〔47〕参见［日］虫明满：《包括一罪的研究》，成文堂1992 年版，第114 页。（6）包括的一罪是指尽管存在数个该当构成要件的事实，但不是将其作为并合罪，而是适用一个法条作为一个犯罪进行包括性评价的情形；〔48〕参见［日］桥爪隆：《论包括的一罪》，王昭武译，载《苏州大学学报（法学版）》2017 年第2 期。（7）包括一罪指的是，既不像法条竞合那样，逻辑上数个犯罪被一个构成要件所吸收，也不像科刑上的一罪那样，先是暂且地认定为数罪，而是从社会角度来看，仅仅适用一个法条较为妥当的情形；〔49〕参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》（第5 版），成文堂2017 年版，第333 页。（8）立法者在制定刑罚法规之际，会设想到一定的社会性事实，并规定了与此相适应的法定刑，因此，处于立法者所设想到的事实范围之内的，就应该作为已经纳入该刑罚规定（罚条）的事实，仅适用一次罚条。反之，倘若将这些事实作为数个犯罪来处理，就属于超出了立法者本来的设想而科刑，这是不被允许的。〔50〕参见［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013 年版，第446 页。

我国台湾地区学者甘添贵则认为，所谓包括一罪，是指行为人基于一个意思决定，利用同一机会，实施该当同一构成要件的数个行为，而侵害同一法益的情形，简言之，“乃指一个犯意、数个行为及一个结果之情形”。〔51〕参见甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008 年版，第29 页。我国台湾地区学者陈子平指出，所谓包括一罪，是指虽然存在数个单纯的一罪，但因具有实质上的一体性，而应仅适用一个罚则加以处断的情形，即某种犯罪事实外观上虽然数次该当构成要件，却应包括性地评价为一次符合构成要件的情形。〔52〕参见陈子平：《刑法总论》（2008 年增修版），中国人民大学出版社2009 年版，第456 页。

2.本文观点

上述对包括的一罪界定的共识是，包括的一罪属于数次符合构成要件，但最终仅包括性地适用一个法条（罪名）进行评价的情形。而上述学说的主要分歧在于，行为人多个行为是否必须出于同一犯意，是否必须存在数个行为，是否必须产生数个法益侵害事实或者结果，所侵害的法益是否应限于同一法益，以及是否必须该当同一构成要件？

（1）不必出于同一犯意

何谓同一犯意（即意思决定的单一性），通常很难判断，而且很难说共罚的事后行为（如盗窃犯事后毁坏赃物的所谓“盗后毁赃案”）等典型的包括的一罪，行为人系出于同一犯意。

（2）必须存在数个行为

认为一个行为也能成立包括的一罪，可能会将包括的一罪与想象竞合、法条竞合相混淆，因为想象竞合也是一个行为侵害数个法益、数次符合构成要件、最终仅以一罪处罚的情形。如果行为仅产生一个法益侵害事实或者结果，通常属于法条竞合的情形，根本没有进行包括性评价的必要。

（3）“同一法益”而不必总是“同一个法益”

如果将包括的一罪限定为侵害同一法益，同时将“同一法益”限定为“同一个法益”，则不仅会将混合的或者异质的包括的一罪排除在外，而且会大大限制包括的一罪的成立范围，而有违提出包括的一罪概念的初衷。若将包括的一罪限定为该当同一构成要件的情形，也会将混合的包括的一罪排除在包括的一罪之外，同样过于限制了包括的一罪的成立范围。

（4）核心是法益侵害的实质同一性

概括而言，从刑法的目的是保护法益、犯罪的本质是侵犯法益的法益保护原则和诉讼便利考虑，同时为了与法条竞合和想象竞合相区分，应当认为，行为人是否出于同一犯意（即意思决定的单一性）并不重要，但必须存在数个行为并产生数个（同种或者异种）法益侵害事实或者结果；当所侵害的法益为生命、健康、名誉、自由等一身专属法益时，必须将所侵害的法益限定为同一个被害人的法益，但如果所侵害的是财产等非一身专属法益，则只需侵害的是同一种法益；不必要求数个行为所符合的必须是同一构成要件。质言之，包括的一罪的本质特征在于所谓“法益侵害的实质同一性”，而所谓行为的一体性，以及犯意的单一性，对于包括的一罪的判断，仅起辅助作用。不过，由于“罪数论与竞合论都旨在使刑罚合理化，而不在于罪数评价或认定本身的合理化”〔53〕张明楷：《罪数论与竞合论探究》，载《法商研究》2016 年第1 期。，对包括的一罪的判断，应始终把握罪刑相适应与诉讼便利两根主轴，将既不是单纯一罪、法条竞合和想象竞合（因为不止一个行为），又没有必要作为数罪处罚（虽数次符合同种或者异种构成要件）的情形，纳入包括的一罪的范畴。

综上，我们可以将包括的一罪大致界定为：“所谓包括的一罪，是指虽然实施了数个行为，发生了数个法益侵害事实或者结果，数次符合同种或者异种构成要件，但从罪刑相适应和诉讼便利考虑，基于‘法益侵害的实质同一性’而可以包括性地评价为一罪的情形。”

（二）包括的一罪的范围厘定

由于包括的一罪系数次符合同种或者异种构成要件的罪数形态，故可以将包括的一罪大致分为同质的包括一罪与异质的包括一罪。其中，同质的包括一罪大致有集合犯、接续犯、连续犯、发展犯（也可能包括异质的情形）；异质的包括一罪大致有伴随犯（即附随犯）、共罚的事前行为（也存在同质的情形）与共罚的事后行为、混合的包括一罪。

1.集合犯

国外虽然有学者认为构成要件上就预定实施数个同种类行为的集合犯，因其“一罪性很明确，应当认定为单纯的一罪”〔54〕［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6 版），东京大学出版会2015 年版，第393 页。，但更多学者主张将集合犯归入包括的一罪中进行讨论。因出于反复实施的意思非法行医一次，可以成立非法行医罪；多次非法行医的，也还是仅成立一个非法行医罪。因此，认为集合犯属于数行为、造成数个法益侵害事实、数次符合构成要件，而应归入包括的一罪，较为妥当。问题仅在于，由于集合犯作为包括的一罪最终仅作为一个犯罪处理，如果过于扩大集合犯的范围，可能导致罪刑不相适应的结果。例如，虽然可以认为我国《刑法》第363 条第1 款规定的贩卖、传播淫秽物品牟利罪属于集合犯，因为其有三个法定刑幅度，而且法定最高刑为无期徒刑，对多次反复实施的，认定为一罪也能做到罪刑相适应。但难以认为我国《刑法》第364 条规定的法定最高刑仅为二年有期徒刑的传播淫秽物品罪为集合犯，否则难以做到罪刑相适应。

我国台湾地区学者甘添贵将所谓伪造犯、收集犯、散布犯、贩卖犯全部归入集合犯。〔55〕参见甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008 年版，第36-39 页。应该说，如果上述罪名的法定刑并不重，倘若将作案时间长、次数多的上述犯罪一概作为包括的一罪处罚，可能导致罪刑失衡的结果。就我国大陆刑法而言，笔者大致认为，即便以某种犯罪为职业或者以营利为目的，对于法定最高刑较低（比如低于十年有期徒刑），尤其是仅有一个法定刑幅度的罪名，对于实际作案时间长，法益侵害严重的反复多次实施的同种犯罪行为，也不宜作为包括的一罪进行处理，否则可能导致罪刑失衡的结果。

2.接续犯

接续犯与连续犯的区别仅在于间隔时间相对较短，如“偷运大米案”，倘若连续几天甚至数月持续从同一个仓库偷运大米，应属于连续犯而不是接续犯。国内有教科书认为，意图杀死某人而有意每次仅投放少量毒药、经多次投放达到一定剂量后致人死亡的，也属于接续犯。〔56〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第7 版），北京大学出版社、高等教育出版社2016 年版，第186 页。应该说，不同于虐待罪、污染环境罪等累积犯，接续犯作为包括的一罪，要求每次行为都符合构成要件，分多次投毒最终达到致死剂量的，应将多次行为看作一个整体，认定行为人仅实施了一个杀人行为而成立故意杀人罪的单纯一罪。虽然日本有学者将“街头募捐诈骗案”归入接续犯，〔57〕参见［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013 年版，第449 页。但应认为由于时间跨度较长，认定为连续犯更为合适。众所周知，我国犯罪概念定性又定量，司法实践中对于数量犯的定罪与量刑，并没有严格要求每次都必须达到立案标准，也无需查明具体被害人和具体被害金额，只要犯罪总额达到了定罪或者法定刑升格的要求，就可能选择数量犯的相应量刑幅度定罪量刑。所以在我国，类似日本的“街头募捐诈骗案”，如网络电信诈骗，累计犯罪金额，直接定罪量刑即可。

此外，在我国，即便将接续犯的成立限定为侵害同一法益，为避免罪刑失衡，在应否将接续犯作为包括的一罪处理的问题上，还应考虑所侵害的是否为一身专属法益以及法定刑的轻重。例如，在几个小时以内，行为人分别剁掉了同一被害人双手和双脚的小指头（一共四个小指头），由于故意伤害罪（轻伤）的法定最高刑仅为三年，加之身体安全属于一身专属法益，因此，为做到罪刑相适应，不应认定成立故意伤害罪的包括的一罪，而应成立四个故意（轻）伤害罪，作为同种数罪并罚处理。

3.连续犯

日本刑法曾经规定了连续犯这一罪数形态，后来“由于该规定会带来既判力所及范围过宽这一问题，1947 年废止了该规定”〔58〕［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013 年版，第448 页。。我国台湾地区也于2005 年修订刑法时废除了连续犯的规定。不过，如果将原来作为连续犯处理的情形全部作为数罪（并合罪）处理，也会带来诉讼上的不便。因此，无论日本还是我国台湾地区，在立法上废除连续犯之后，理论与实务上还是以连续的一罪或者接续犯的名头作为包括的一罪进行处理。〔59〕参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》（新版第4 版），成文堂2012 年版，第482 页。我国不同于域外刑法的一点在于：我国犯罪概念定性又定量，不仅法定刑重，而且法定刑档次多、幅度大。故而，不管是否承认连续犯概念，只要不违背罪刑相适应原则，即只要规定有多个法定刑幅度，能够将连续实施的情形评价为“多次”“多人”，或者“数额巨大”“数额特别巨大”“情节严重”“情节特别严重”，而适用升格法定刑的，通常就可以直接作为一罪处理，如连续盗窃、诈骗、抢劫、拐卖妇女、儿童、强奸等。如果虽然有多个法定刑幅度，但连续多次实施也不符合法定刑升格条件的，或者法定刑很低，尤其是只有一个法定刑幅度时，就不应作为连续犯认定为包括的一罪，而应作为同种数罪并罚处理。例如，多次强奸同一名妇女，由于不能评价为“强奸妇女、奸淫幼女多人”而不能适用强奸罪的加重法定刑，唯有根据强奸的次数作为强奸罪的同种数罪并罚，才能做到罪刑相适应。又如在我国，连续轻伤多人、非法拘禁多人（或者多次非法拘禁同一人），由于故意伤害罪（轻伤）的法定最高刑仅为三年，加之难以将轻伤多人评价为重伤而适用升格法定刑，同样，由于非法拘禁罪基本犯的法定最高刑仅为三年，而且难以将连续多次拘禁多人或者同一人，评价为非法拘禁致人重伤或者死亡而适用非法拘禁罪的加重法定刑，因此，均不能认定为连续犯而作为包括的一罪处理，而只能根据被害者人数（次），作为故意伤害（轻伤）罪、非法拘禁罪（基本犯）的同种数罪并罚处理。国内通说教科书指出，“拐骗儿童罪的连续犯，只能在这个量刑档次内从重处罚”〔60〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第7 版），北京大学出版社、高等教育出版社2016 年版，第194 页。（只有一个法定刑幅度，最高刑为五年有期徒刑——引者注）。按照这种观点，即便多年连续拐骗儿童多人，最重也只能判处五年有期徒刑，这恐怕不合适。笔者认为，拐卖儿童罪的五年最高刑的法定刑配置，考虑的是拐卖儿童一人的常态情形。换言之，不仅连续拐卖多名儿童，而且一次性拐骗多名儿童，都应根据被拐骗的儿童人数，作为拐骗儿童罪的同种数罪并罚处理。〔61〕参见陈洪兵：《人身犯罪解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2012 年版，第248 页。

4.发展犯

所谓发展犯，是指针对同一法益、根据其阶段性的发展形态、被设计为复数的犯罪类型的情形。〔62〕参见张明楷：《刑法学》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第480 页。虽然一般认为，由杀人预备到着手实行再到既遂，杀人预备罪与杀人既遂罪成立包括的一罪，仅以杀人既遂罪进行评价。但是，倘若认为多次杀人未遂最终既遂的所谓“杀人未遂终于既遂案”，仅成立杀人（既遂）罪一罪恐怕存在疑问。也就是说，由于存在数个行为，侵害了数个法益（不只是侵害法益的危险，还可能造成了伤害结果），作为并合罪即同种数罪并罚，也是完全有可能的。〔63〕参见［日］山口厚：《刑法总论》（第3 版），有斐阁2016 年版，第403 页。之所以连续实施从预备到既遂的杀人行为，仅成立杀人既遂罪包括的一罪，只因为法益侵害由抽象到具体，实质上仅侵害了一个生命法益，而且预备是达到既遂的通常犯罪阶段。

至于所谓“逮捕监禁案”“要求约定收受贿赂案”及“搬运保管赃物案”，虽然存在数个行为，但实质上仅侵害了一个法益，因而根据包括的一罪的“法益侵害的实质同一性”原理，作为包括的一罪进行处理是合理的。我国存在大量的类似于发展犯的选择性罪名，如行为人购买假币后运输进而出售、持有假币后使用、伪造假币后运输出售，由于仅侵害了一个法益，因而作为包括的一罪进行评价是合适的。问题在于，选择性罪名的范围有多广？国内广泛承认所谓行为选择型、对象选择型、结果选择型、主体选择型、行为对象同时选择型等多种选择性罪名。〔64〕参见陈洪兵：《选择性罪名若干问题探究》，载《法商研究》2015 年第6 期。为了避免因为认为选择性罪名不能数罪并罚而可能导致罪刑不相适应的结果，应该认为，“对于选择性罪名，只应承认行为型选择性罪名一种类型，并且要求所并列规定的行为通常是针对同一对象相继发生的”。〔65〕陈洪兵：《选择性罪名若干问题探究》，载《法商研究》2015 年第6 期。因此，即便是前后相继发生的行为，如果不是针对同一对象，例如走私海洛因、贩卖吗啡，制造枪支、买卖手榴弹，购买假美元、运输假日元、出售假人民币，原则上均不能认定为包括的一罪，而应根据不同的对象数罪并罚。

5.伴随犯（附随犯）

伴随犯的概念是指由一个行为引发了复数个法益侵害，但是将次要的法益侵害作为主要的法益侵害的框架内情节来参考的情形，由主要的法益侵害造成的刑罚来对次要的法益侵害的处罚进行吸收。伴随犯的适例是杀人时毁坏被害人衣服的所谓“杀人毁衣案”。将其作为故意杀人罪包括的一罪处理的理由是，杀人行为通常伴随着毁坏他人衣服（除非在澡堂或者游泳池杀人），“立法者在设置杀人罪的法定刑时，就已经想到了会出现（无意识地）毁坏他人衣服的情况”〔66〕［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013 年版，第450、451 页。，也就是说“毁损衣服的不法内涵和罪责内涵，很自然地包含在故意杀人罪和故意伤害罪之内”〔67〕周铭川：《绑架罪情节加重犯研究》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2017 年第2 期。。如果这个理由成立，则刺伤、强奸、强制猥亵他人同时毁坏被害人衣服的，也仅成立包括的一罪。这恐怕存在疑问。一则，故意杀人也未必会毁坏衣服，如毒杀他人；二则，“我们很难想象，立法者在制定杀人罪的条文的时候，会是因为杀人行为同时弄坏了人家的衣服，所以才把法定刑定为死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”〔68〕黄荣坚：《基础刑法学》（下）（第3 版），中国人民大学出版社2009 年版，第593 页。；三则，一旦认定仅成立故意杀人罪包括的一罪，被害人就失去了就被毁坏的昂贵的衣服提起附带民事诉讼的权利，而显然不利于对被害人法益的全面保护。因此，从实际上仅实施一个行为（原本不符合成立包括一罪必须是实施了数个行为的前提），而侵害了数个法益（生命和财产法益）来看，完全符合想象竞合犯的成立条件，没有理由不以故意杀人罪与故意毁坏财物罪的想象竞合犯（具有明示机能）进行评价。〔69〕参见徐凌波：《犯罪竞合的体系位置与原则——以德国竞合理论为参照》，载《比较法研究》2017 年第6 期。因此，无论杀人毁衣、击脸毁镜，还是强奸、强制猥亵时毁坏被害人衣服，都应认定成立想象竞合犯，而不是包括的一罪。

6.共罚的事前（后）行为

“杀人预备案”既是发展犯的适例，也是共罚的事前行为的适例。盗窃枪支虽然也可谓杀人的预备行为，但认为“盗窃枪支后故意杀人的，按照故意杀人罪处理，适当考虑盗窃枪支的事实情况”〔70〕赵秉志：《刑法总论》（第3 版），中国人民大学出版社2016 年版，第277 页。，恐怕存在疑问。由于盗窃枪支的行为另外侵害了公共安全法益，因此，应实行数罪并罚。〔71〕参见张明楷：《刑法学》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第490 页。换句话说，所谓共罚的事前行为，不过是由于事前行为本身没有另外侵害法益，而可以被事后行为进行包括性地评价。正因为此，为了骗取保险金，故意杀死被保险人或者故意烧毁投保的财产，不可能作为保险诈骗罪包括的一罪进行处理。

至于共罚的事后行为，如“盗后毁赃案”，以前称为不可罚的事后行为，后来人们认识到，事后行为并非本身不可罚，而是因为事后行为与本来的行为实质上侵害的是同一法益，为避免重复评价，而以本来的行为进行包括评价。因而，不仅单独参与事后行为（如参与毁坏赃物、消费赃物），可以成立事后行为的共犯，而且在前行为因为诉讼上难以证明、主体缺乏刑事责任能力（精神不正常或者未达到刑事法定年龄），而难以以本来的行为（如盗窃罪）定罪处罚时，完全可能以事后行为（如故意毁坏财物罪、侵占罪）定罪处罚。〔72〕参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6 版），东京大学出版会2015 年版，第397 页。不过，虽然事后行为本来也成立犯罪，但如果以事后行为定罪有违立法本旨时，则不能以事后行为定罪。例如，侵占受委托的财物（或者遗忘物）事后加以毁坏，或者消费处分后待被害人索要时谎称被盗，也不能以故意毁坏财物罪或者诈骗罪判处更重的刑罚，否则有违立法者特意设置较低法定刑的旨趣。此外，在作为告诉才处理的侵占罪缺乏告诉时，也不能以事后行为所触犯的故意毁坏财物罪、诈骗罪起诉定罪。当然，如果事后行为侵害了新的法益，则不排除数罪并罚的可能。例如，不知道是枪支而盗窃后加以私藏，入户盗窃他人存折后到银行柜台挂失取款，因为侵害了新的法益，而可能数罪并罚。有学者认为，“在实施故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸致人死亡、过失致人死亡等犯罪行为的场合，犯罪人侮辱尸体、毁灭证据的，属于事后行为，作为不可罚的行为处理”。〔73〕周光权：《刑法总论》（第3 版），中国人民大学出版社2016 年版，第384 页。也就是说，即使杀人后碎尸或者奸尸，也不能在故意杀人罪之外另定故意毁坏尸体罪或者侮辱尸体罪。这一理解恐怕存在疑问。一则，杀人后的碎尸、奸尸行为，侵害的是新的法益；二则，行为人并不缺乏期待可能性。因此，对这种情形应以故意杀人罪与故意毁坏尸体罪或者侮辱尸体罪的数罪并罚处理。

总之，所谓共罚的事前行为、共罚的事后行为，只有实质上仅侵害了同一法益，才能作为包括的一罪进行评价。

7.混合的包括一罪

所谓混合的包括的一罪，是指除伴随犯、共罚的事前（后）行为之外，将具有密切关系的符合不同罪名构成要件的犯罪，作为一罪进行包括性评价的情形。〔74〕参见［日］山口厚：《刑法总论》（第3 版），有斐阁2016 年版，第403 页。对于盗窃、诈骗后为避免赃物返还或者被追索欠款而实施暴力的所谓“盗窃诈骗转化抢劫案”，由于数个行为实质上仅侵害同一法益，因此在国外普遍作为包括的一罪进行处理。〔75〕参见［日］高桥则夫：《刑法总论》（第2 版），成文堂2013 年版，第499、500 页。值得讨论的是所谓“暴行后抢劫案”。日本刑法理论与实务之所以认为这种情形可以作为伤害罪与抢劫罪混合的包括一罪进行处理，是因为在不能证明伤害结果是由行为人产生抢劫的意思之后所实施的暴力行为造成时，不能追究行为人抢劫致伤罪的刑事责任，但作为伤害罪与抢劫罪的并合罪处理，处罚可能反而重于抢劫致伤罪，因而最终作为包括的一罪进行处理。〔76〕参见［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013 年版，第452 页。很显然，之所以作为包括的一罪处理，只因为这种处理最有利于行为人。倘若这样的案件发生在我国，以故意伤害罪与抢劫罪基本犯数罪并罚，并不会比作为抢劫罪的加重犯抢劫致伤处罚更重。因此在我国，以故意伤害罪与抢劫罪的基本犯数罪并罚即可。换言之，包括的一罪并不能解决因果关系难以查明的问题，不能代替因果关系的认定。

张明楷教授指出，以下具体情形可以成立包括的一罪：（1）抢劫信用卡后在自动柜员机上取款的，成立抢劫罪与盗窃罪的包括的一罪；（2）盗窃后使用暴力避免财物返还的，成立抢劫罪与盗窃罪的包括一罪；（3）以欺骗方式取得欠条后采用绑架的手段兑现欠条的，成立绑架罪与诈骗罪的包括的一罪；（4）盗得他人土地使用权后骗领土地置换费的，成立盗窃罪与诈骗罪的包括的一罪；（5）强迫他人打下欠条后借此提起诉讼，成立抢劫罪与诈骗罪的包括的一罪；（6）骗取“滴滴出行”优惠券然后套现的，成立诈骗罪的包括的一罪；（7）诈骗后骗免债务的，属于共罚的事后行为，成立诈骗罪的包括的一罪；（8）盗得他人房屋产权后出售，由于被害人最终只有一个财产损失，成立盗窃罪与诈骗罪的包括的一罪；（9）行为人采用欺骗手段取得被害人债权，然后再用欺骗方法实现债权的，由于是同一被害人，被害人最终也只有一个财产损失，故成立诈骗罪的包括的一罪；（10）先实施欺骗后以敲诈勒索的手段索债的，由于二者最终只侵害一个法益，故成立诈骗罪与敲诈勒索罪的包括的一罪；（11）先职务侵占本单位财物后采用欺骗手段避免返还的，由于被害人所损失的只有一个法益，故成立职务侵占罪与诈骗罪的包括一罪；（12）吃“霸王餐”后使用暴力手段迫使店主免除餐费的，由于最终只侵害一个法益，成立诈骗罪与抢劫罪的包括一罪。〔77〕参见张明楷：《刑法的私塾（之二）》（上、下），北京大学出版社2017 年版，第188、226、467、509、514、599、707、713、738、760、777、814 页。以上犯罪行为之所以均成立包括的一罪，是因为“最终只侵害一个法益”〔78〕张明楷：《刑法的私塾（之二）》（下），北京大学出版社2017 年版，第728 页。。

综上，成立包括的一罪，应以法益侵害的实质同一性为前提，以避免对法益侵害事实的重复评价，在此基础上考虑罪刑相适应与诉讼便利的要求，因而可以大致认为，我国包括的一罪，包括集合犯、接续犯、连续犯、发展犯、共罚的事前（后）行为以及混合的包括一罪几种类型。

三、罪数相关问题的处理

罪数存在既判力（一事不再理）、因超过追诉时效等不能追诉的情形（诉讼难以证明、无责任能力、缺乏告诉）、溯及力、明示机能、被排除适用法条的作用等问题，下面分别进行探讨。

（一）既判力（一事不再理）

罪数问题不仅关系到实体上是成立一罪还是数罪以及数罪时如何处罚，而且一旦被认定为成立上的一罪或者科刑上的一罪，对全体犯罪通常会产生诉讼法上的一事不再理效果。〔79〕参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》（第5 版），成文堂2017 年版，第337 页。如前所述，之所以日本刑法及我国台湾地区“刑法”废除连续犯概念，在很大程度上就是因为作为一罪处理会产生一事不再理的效力而可能放纵犯罪。固然“我们国家并没有严格实行一事不再理的制度”〔80〕张明楷：《刑法的私塾（之二）》（下），北京大学出版社2017 年版，第646 页。，但我们应该认识到，“‘一事不再理’原则已为大陆法系各国法律普遍规定，是维持既判力的原则，其宗旨在于强调法的安定性”，而在英美法系国家，系作为“正当程序核心内容之一的‘禁止双重危险’原则”〔81〕陈洪兵：《中国式的刑法竞合问题研究》，中国政法大学出版社2016 年版，第224 页。。

一事不再理中的“一事”应指自然意义上的一个行为。〔82〕参见陈洪兵：《中国式的刑法竞合问题研究》，中国政法大学出版社2016 年版，第226 页。因此，对于法条竞合、想象竞合、继续犯这些本来只有一个行为的一罪，应当受一事不再理约束。换言之，如果行为人开一枪导致一死一伤的结果，假定仅查明受伤结果而以故意伤害罪或者过失致人重伤罪起诉定罪，即便以后查明遗漏了死亡结果，也不能以故意杀人罪或者过失致人死亡罪另行追诉。对于包括的一罪，国外有学者认为，“对于可以包含在包括的一罪的范围之内的余罪也具有既判力，产生一事不再理的效力”〔83〕［日］西田典之：《刑法总论》（第2 版），弘文堂2010 年版，第414 页。。不过在笔者看来，虽然由于包括的一罪所侵害的法益具有实质的同一性（即实质上仅有一个法益侵害事实），本来也应受一事不再理约束，但考虑到我国并未实行严格的一事不再理制度，而且包括的一罪事实上存在数个行为，故可以考虑不受一事不再理原则的约束。换言之，本来仅查明部分生产、销售伪劣产品（集合犯）的事实，后来发现遗漏了部分生产、销售伪劣产品的犯罪事实，可以作为漏罪按照《刑法》第70条的规定作为同种数罪并罚。又如，本来仅查明毁坏他人财物的事实而以故意毁坏财物罪定罪后，查明所毁坏的财物实际上是其盗窃所得，可以盗窃罪另行追诉，但考虑到实质上仅侵害他人一个财产法益，可以考虑撤销原判而以盗窃罪一罪定罪处罚。

总之，对于只有一个行为的罪数形态，应当维持既判力，受一事不再理约束；若原本存在数个行为，则可以不受一事不再理约束，不过如果实质上仅侵害被害人一个法益的，可以考虑撤销原判重新以重罪定罪处罚。

（二）因其中一罪超过追诉时效等不能追诉的情形

由于想象竞合、包括的一罪实际上符合数个犯罪的构成要件，因而在其中一罪因为超过追诉时效、诉讼上难以证明、告诉才处理的缺乏告诉、缺乏刑事责任能力等而不能追诉时，能否以所触犯的另一罪名追诉，就是个问题。原则上讲，只要不违反相关制度的本旨，就可以他罪（通常是轻罪）起诉定罪。例如，行为人盗窃时未满十六周岁，十六周岁生日过后，毁坏或者消费处分赃物的，或者精神不正常时实施盗窃，精神正常后毁坏或者消费处分赃物的，可以故意毁坏财物罪、侵占罪追诉。但考虑到追诉时效制度的本旨，在盗窃罪本身已超过追诉时效，事后（如盗窃多年后）毁坏赃物的，不宜以事后行为追诉。〔84〕参见［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013 年版，第447 页。再如，行为人消费处分受委托保管的财物后谎称被盗，若本来的侵占罪（告诉才处理的犯罪）缺乏告诉，考虑到告诉才处理制度的本旨，检察院不宜以诈骗罪提起公诉。

（三）溯及力（时间效力）

确定溯及力的关键在于“行为时”的确定，罪数形态中的继续犯溯及力的确定具有特殊性。通常认为继续犯是不法行为在持续，因此，一旦认为某个罪名是继续犯，会直接影响到溯及力的确定（如所谓跨法犯）。例如，如果认为巨额财产来源不明罪的实行行为是“持有”或者“拥有”来源不明的巨额财产，进而又认为持有型犯罪均为继续犯，则会得出新法当然具有效力的结论。《刑法修正案（七）》将巨额财产来源不明罪的法定刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑，倘若认为该罪是继续犯，则《刑法修正案（七）》适用于生效之后的巨额财产来源不明的案件。而司法实践中的做法并不一致。〔85〕参见上海市静安区人民法院（2010）静刑初字第200 号刑事判决书。又如，如果认为持有型犯罪均为继续犯，则会认为原本一直持有伪造的发票，如果在《刑法修正案（八）》（增设了持有伪造的发票罪）生效之后继续持有，则可能构成持有伪造的发票罪。倘若认为除非法持有、私藏枪支、弹药罪外，持有型犯罪并非继续犯，则《刑法修正案（八）》并不适用于之前就持有伪造的发票的情形，即不能以持有伪造的发票罪进行追诉。笔者持后一种观点。

（四）明示机能

众所周知，在想象竞合的场合，由于被告人的行为原本符合数个犯罪的构成要件，具有数个有责的不法内容，因此在判决书中必须将其一一列出，做到全面评价，以便一般人能从判决书中了解被告人的行为触犯了几个罪名，从而得知什么样的行为构成犯罪，这就是想象竞合犯的所谓“明示机能”。〔86〕Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Ers cheinungsformen der Straftat, Band Ⅱ, C. H. Beck, 2003, S.831.; Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, 5.Aufl., Duncker ＆Humblot, 1996. S.718.值得研究的是，其他“一罪”类型是否也应在判决书中列明排除适用的罪名？“在牵连犯的场合，判决书也必须明确指出行为触犯数罪（可谓牵连犯的明示机能），从而有利于实现特殊预防与一般预防”〔87〕张明楷：《刑法学》（上）（第5 版），法律出版社2016 年版，第491 页。。除想象竞合和牵连犯（笔者主张取消牵连犯概念）外，笔者认为，如果行为人实际上触犯数个罪名，即便实质上仅侵害一个法益，也应在判决书中宣示行为人所触发的全部罪名，以便发挥刑法的一般预防功能。例如，行为人盗窃、诈骗后（不符合事后抢劫的“当场”条件），为避免赃物返还或者避免支付价款，而使用暴力的，成立盗窃、诈骗罪与抢劫罪的包括的一罪。由于行为人实际上成立数罪，故应在判决书中明确记载成立数罪的事实。

（五）被排除适用法条的作用

通常认为，想象竞合中被排除的法条仍能发挥所谓轻罪的封锁作用，而且附加刑也能得到适用。〔88〕参见王强：《法条竞合特别关系及其处理》，载《法学研究》2012 年第1 期。近年来域外不少有影响的刑法学者坚持认为，法条竞合中被排除的劣位法也能发挥作用，〔89〕参见黄荣坚：《基础刑法学》（下）（第3 版），中国人民大学出版社2009 年版，第600-602 页。而且这种观点如今俨然成为德国理论与判例的主流观点。〔90〕Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Ers cheinungsformen der Straftat, Band Ⅱ, C. H. Beck, 2003, S.863f.; Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, 5.Aufl., Duncker ＆Humblot, 1996. S.737f.“就包括的一罪而言，与科刑上的一罪一样，也应认为其处断刑不能低于被包括评价的轻罪的法定刑的下限”〔91〕［日］山口厚：《刑法总论》（第3 版），有斐阁2016 年版，第399 页。。应该说，既然被排斥适用的法条或者构成要件，原本也是符合的，故在轻罪的封锁作用、轻罪附加刑的适用、优位法因主体缺乏刑事责任能力、作为亲告罪的优位法缺乏告诉、优位法超过追诉时效等，在能否启用被排斥的法条的问题上，都必须根据法律本身的意旨决定是否重新启用被排斥的法条。〔92〕参见陈山：《刑法法条竞合之特别关系的法律适用》，载《政治与法律》2012 年第3 期。总而言之，不能认为被排斥适用的法条，完全不能发挥作用，而应作为一套“组合拳”对判决共同发挥作用。

四、结语

罪数论的中国方案如下：（1）单纯的一罪（继续犯、法条竞合）；（2）包括的一罪（集合犯、接续犯、连续犯、发展犯、共罚的事前行为、共罚的事后行为、混合的包括一罪）；（3）处断的一罪（想象竞合犯）；（4）并罚的数罪。而其中包括的一罪，是指虽然实施了数个行为、发生了数个法益侵害事实或者结果、数次符合同种或者异种构成要件，但从罪刑相适应和诉讼便利考虑，基于“法益侵害的实质同一性”而可以包括性地评价为一罪的情形。成立包括的一罪，应以法益侵害的实质同一性为前提，以避免对法益侵害事实的重复评价，在此基础上考虑罪刑相适应与诉讼便利的要求，因而可以大致认为，我国包括的一罪包括集合犯、接续犯、连续犯、发展犯、共罚的事前（后）行为以及混合的包括一罪几种类型。

对于只有一个行为的罪数形态，应当维持既判力，受一事不再理约束；若原本存在数个行为，则可以不受一事不再理约束，不过，如果实质上仅侵害他人一个法益，可以考虑撤销原判重新以重罪定罪处罚。由于想象竞合、包括的一罪实际上符合数个犯罪的构成要件，因而在其中一罪因为超过追诉时效、诉讼上难以证明、告诉才处理的缺乏告诉、缺乏刑事责任能力等而不能追诉时，只要不违反相关制度的本旨，就可以他罪（通常是轻罪）起诉定罪。不能认为被排斥适用的法条，完全不能发挥作用，而应作为一套“组合拳”对判决共同发挥作用。