论司法解释的立法性质

聂友伦

作为中国特色社会主义法律制度的重要组成部分，司法解释在法治建设与国家治理中起着关键作用。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”，表明了司法解释制度在公正司法中的重要意义，〔1〕参见周强：《推进严格司法》，载《人民日报》2014 年11 月14 日第6 版。但目前司法解释制度仍不够完善，其基础理论仍有待厘清。虽然党中央已将立法概念表述为涵盖法律修改、废止、解释的“立改废释并举”。〔2〕习近平：《加快建设社会主义法治国家》，载《求是》2015 年第2 期。但时至今日，理论界却仍未对司法解释的性质作出定论。司法解释究竟属于适用法律之司法还是设定规则之立法？对这一“元问题”的研究，乃完善司法解释制度、立法制度的前提要件，必须予以准确阐释。

一、司法解释“立法化”证伪

司法解释的性质，长期未被作为一个独立的问题讨论。基于司法解释的司法权定性，当学者研究规范化、抽象化的司法解释时，很轻易就得出了司法解释存在所谓 “立法化”问题——司法解释本是司法，怎么可以创制规则？其实，“司法解释立法化”学说的基础并不牢靠，对司法解释的司法性论证好像只是玩了从“司法中的解释”到“司法解释”这种错乱的概念游戏。学者以此得出并大张挞伐的“司法解释立法化”，根本是一个不存在的虚假命题。笔者认为，司法解释实质就是一种立法，这里没有“（异）化”的问题。

（一）“立法化”学说的背景与生成

“司法解释立法化”的命题，是针对司法解释的制度与实践提出的。而司法解释制度的逐渐形成，有着深远的历史背景。“文革”结束后，党中央深刻总结了“前三十年”社会治理的路径偏误，清醒地认识到“为了保障人民民主，必须加强法制”〔3〕邓小平：《解放思想，实事求是，团结一致向前看》，载《邓小平文选》（第2 卷），人民出版社1983 年版，第146 页。。在此背景下，我国启动了大规模的立法活动，短期内起草通过了包括《选举法》《刑法》《刑事诉讼法》《中外合资企业经营法》等数十部基本法律。考虑到当时政治路线急剧转弯且法制极为匮乏的状况，举全国之力推进法制建设乃是历史的必然。然而，基于“宜粗不宜细”〔4〕“宜粗不宜细”的立法宗旨由邓小平最早提出：“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。”（同上注）此后，彭真对其作出了具体阐述：“法律只能解决最基本的问题，不能规定太细，太细了就难以在全国施行。”参见彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989 年版，第266 页。的立法宗旨，以及立法能力和经验不足等客观原因，〔5〕参见苗炎、叶立周：《全国人大常委会立法政策反思——以立法修改背景下的司法解释为例的分析》，载《法制与社会发展》2012 年第6 期。立法机关制定的法律往往过于原则，不便具体执行。尤其在司法领域，因所要处理的案件大都涉及非常细微的法律关系，司法人员时常难以准确适用法律。是故，立法机关重拾授权最高司法机关解释法律的方式，〔6〕最高司法机关解释法律的职能最早由1955 年《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》确立，其规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”赋予“两高”在各自工作中对“具体应用法律、法令”问题的解释权，以期实现统一、正确执行法律的效果。

随着社会主义法制体系的建成与完善，立法的精细化、科学化水平不断提高，司法解释，这一原本旨在缓解因法律粗疏所导致适用问题的制度，〔7〕参见苗炎、叶立周：《全国人大常委会立法政策反思——以立法修改背景下的司法解释为例的分析》，载《法制与社会发展》2012 年第6 期。其重要程度反而愈发凸显。根据“北大法宝”法律法规数据库收录的情况，截至2020 年4 月，“两高”共发布司法解释633 件，未编列司法解释文号的司法解释性质文件5279 件。〔8〕应当说明的是，在1996 年《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》与1997 年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》实行以前，司法解释与司法解释性质文件未得形式上的区分，相关文件皆归于司法解释性质文件的类别下。其中，2011 年3 月10 日〔9〕这是全国人大常委会宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”的时间节点。后发布司法解释239 件、司法解释性质文件780 件。相较于不足300 件的现行法律，〔10〕2019 年两会期间，全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标曾介绍，“现行有效法律总共271 件”。参见魏哲哲：《我国法律体系进一步完善》，载《人民日报》2019 年3 月10 日第2 版。我国“司法解释文件”的数量可谓“汗牛充栋”。若考虑到条文数量，司法解释与法律更不在同一量级。以刑事诉讼为例，新修正的《刑事诉讼法》 条文共308 条，而相关司法解释文件的条文则总计已超过2000 条。〔11〕其中，六部委联合发布的“规定”40 条、最高人民法院的“解释”548 条、最高人民检察的“规则”684 条，已达1282 条。加之“两高”陆续发布的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释，以及“两高”联合其他部委联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等司法解释性质文件，总条文数早已突破2000 大关。虽须承认，“法律在实施过程中不可避免地需要实施机关常态化、权威性的解释”〔12〕张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，载《清华法学》2017 年第4 期。，但文件与条文数量的巨大反差仍不禁令人产生疑问：司法解释为何会呈现如此“超量”的样态？

“两高”在通过司法解释“立法”，这几乎是所有学者都观察到的现象。〔13〕有学者早已明白指出：“相当部分司法解释是在制定新的刑法规范，这本身就是在立法，而不是在解释刑法。”刘艳红：《观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评》，载《中外法学》2002 年第5 期。但司法解释的研究者们却似乎一直陷于因果颠倒、词物错乱的泥沼里，他们经验性地认为，司法机关只能行使司法权、司法解释就是行使司法权的一种结果，因而，司法解释的“立法化”错了！

学界对司法解释“立法化”的认识与批判存在以下典型路径，可称之“司法造法批判论”：①司法机关行使的权力是司法权→②司法解释存在“立法化”“泛立法化”的趋势→③司法机关的权力侵入了立法领域，破坏了国家权力分工→④司法造法缺乏正当性与合法性。〔14〕参见袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2003 年第2 期。有学者沿此路径进一步分析了司法解释立法化的弊端，认为“近年来最高人民法院抛开个案和诉讼所做的抽象性司法解释，都难逃越权违法的质疑”。〔15〕陈林林、许杨勇：《司法解释立法化问题三论》，载《浙江社会科学》2010 年第6 期。这一批判路径的理论基础在于，把司法解释作为司法权的当然内容，认为司法解释不得脱离司法个案的场域。〔16〕司法解释的“司法性”学说在学术成果中被不断重提，直到最近，仍有学者指出：“很多司法解释根本就不是对个案中法律如何适用的问题所作的具体解释，而是异化为针对某一类问题的抽象解释。”彭宁：《最高人民法院司法治理模式之反思》，载《法商研究》2019 年第1 期。

（二）概念的游戏：从“司法中的解释”到“司法解释”

检讨“司法解释立法化”学说中司法解释的司法定性，首先须明确司法解释的概念。有学者认为司法解释存在两种含义：一是指司法人员或司法组织在处理案件的过程中对有关法律规范或法律事实所作的理解或阐释，即裁量解释；二是特定的司法机关根据宪法赋予的司法权或法律的授权，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的规范性解释。〔17〕刘风景：《权力本位：司法解释权运行状况之分析》，载《中国青年政治学院学报》2005 年第1 期。这种理解是概念主义式的，其似乎简单将“司法解释”拆分为“司法”“解释”两个语词，然后以司法主体为标准将“司法解释”划分成个案的解释与统一的解释。但从规范面看，却从未出现以司法解释指称裁量解释的用法。〔18〕例如，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于司法解释集中清理工作情况的报告》以及“两高”《废止部分司法解释的决定》《司法解释工作规定》等所指称的“司法解释”，都是在规范性文件的意义上使用的。凡稍有法律常识的人，大概都会意识到这一概念指的是“司法机关（至少是法院）遵守的一类规定”。换句话说，司法解释的概念其实已被固化，前一种含义早已消灭。

然而，有学者却反其道而行之，将司法解释的概念固定于前者“司法中的解释”（裁量解释），并试图消灭规范意义上的司法解释概念。他们认为，在审判、检察工作中具体应用法律乃法官、检察官的职权，解释法律为司法人员行使司法权其中之义，〔19〕参见万毅：《刑事诉讼法解释论》，载《中国法学》2007 年第2 期。而包括“两高”在内的司法机关并不具体应用法律，“事实上真正进行法律解释的法官和审判组织法律却未肯定他们具有解释法律的资格”。〔20〕董皞：《新中国司法解释六十年》，载《岭南学刊》2009 年第5 期。这种故意的概念混淆诱发了“司法解释属于司法权”的认知倾向，并以“让立法归于立法，司法归于司法”〔21〕胡岩：《司法解释的前生后世》，载《政法论坛》2015 年第3 期。为思考方向，形塑了“司法造法批判论”。进而，有学者认为，司法解释由审判权派生而来，仅是“适用、解释法律的权力”，但司法解释的立法化现象，使得司法解释的权力逐渐由司法权向立法权移转。〔22〕参见袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2003 年第2 期。甚至，有论者直接跳过立法机关授权，从“司法解释权是审判权的应有内涵”出发，并以宪法中“最高人民法院是最高审判机关”的规定，试图推导出最高法司法解释的普遍效力。〔23〕参见苗泳：《最高人民法院司法解释权再思考——兼与郭辉、史景轩博士商榷》，载《河北学刊》2014 年第1 期。

诚然，基于司法权，司法人员必然有权在司法过程中解释法律，“司法中的解释”乃不辩自明的客观存在，但其与“司法解释”——另一种客观存在——不在同一层次。马克思指出：“法官有义务在把法律运用于个别事件时，根据他在认真考察后的理解来解释法律。”〔24〕《马克思恩格斯全集》（第1 卷），中央编译局译，人民出版社1995 年版，第181 页。申言之，司法人员在处理案件时应将事实涵摄于法律规范，而在此过程中即须对法律进行解释。然而，在规范法学的语境下，我们却不能简单将“司法中的解释”称为“司法解释”：前者并不是一个规范意义上的解释问题，而是一个综合性的判断问题。〔25〕参见黄松有：《司法解释权：理论逻辑与制度建构》，载《中国法学》2005 年第2 期。在“司法解释”已被规范性文件用于专指“两高”出台的“规范性解释”的情况下，这一概念便得到固化，“司法中的解释”当然不再享有使用该语词的空间。

应当注意，“司法中的解释”本是司法权中的客观存在，不论法律规范是否对其予以定义，其存在皆不受影响。但是，有学者却认为：“我国在法律上一直没有赋予法官个案解释权，因而带来法律适用中的一系列弊端。”〔26〕魏胜强：《司法解释的错位与回归——以法律解释权的配置为切入点》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010 年第3 期。这种论断未免太过机械，法官在个案审理时，若不解释法律，法律何以适用？裁量解释难道需要法律专门赋权吗？更有离奇论断提出：“我国的司法解释主体排除了最高人民法院以下的各级法院和法官的司法解释权，这与法官在适用法律过程中事实上不可避免地解释法律的实际情况明显不符。”〔27〕董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999 年版，第3 页。论者是否在说，最高人民法院的规范性解释“抢占”了“司法解释”这一语词的使用权，导致“司法中的解释”无所凭依，因而就不复存在？由于我国非判例法国家，司法人员在司法中进行的解释，当然不是具有普遍效力的规范，但这种对个案产生拘束力的解释当然也是客观存在的，其与司法解释的概念、司法解释制度的构建，并无任何渊源。

总之，概略将“司法中的解释”简称为“司法解释”，或认为我国的司法解释既包括“规范解释”也涵盖“裁量解释”，〔28〕参见范愉：《法律解释的理论与实践》，载《金陵法律评论》2003 年第3 期。可能是造成对司法解释认识混乱与错误批判的源头。

（三）预先的结论：司法解释是一种“司法立法”

关于“司法解释立法化”的各类学说，使用概念偷换技巧，径行将“司法解释”与“司法中的解释”画等号。但显然，规范性司法解释与学界探讨的“司法中的解释”并非等同，司法解释由最高司法机关作出，亦不足以说明司法解释权即为司法权。在规范语境下，司法解释专指由“两高”制发的，内部编列专门司法解释文号，外部经过全国人大常委会备案程序的规范性文件。司法解释的概念厘清，至少在两方面说明了司法解释的性质：第一，司法解释的制定主体只能是“两高”，而非地方或专门司法机关，这表明“司法解释权”与“审判权”“检察权”并无直接关系；第二，从司法解释的规范性文件性质可知，它本身就是司法人员作出决定的权威性理由及事实性依据，即便考虑到司法解释“解释法律”的形式表征，将其理解为司法人员裁量解释的“预解释”，其实质也已脱离法律文本，成了一种新的、可独立适用的准则。因此，制定司法解释的权力，本质乃规则设定权，显然不可能属于司法权之范畴。

事实上，在司法解释研究的早期便有学者明确指出：“司法解释就其性质而言，是有关立法活动的扩展和继续。”〔29〕姚建宗：《关于司法解释的分析与思考》，载《现代法学》1992 年第3 期。就结论而言，司法解释既不是学界通常认知的（西方传统的）法律解释，也不是司法权的控制范围，它的性质在权力机关授权创设司法解释制度之初，即已被锁定——司法解释就是（授权）立法，司法解释权就是（授权）立法权。基于立法机关立法性质的解释权转授，司法解释权力行使的实践模式并非判例法式的、司法性质的“法官造法”，而是中国特色的、立法性质的“司法立法”。〔30〕外国学者在引介中国的司法解释制度时，大体上亦持此观点。例如，德国法学家何意志便指出：“此类司法解释并非是针对个别案例，即‘不是个案和辩论式地’（in case and controversy），而是对制定法漏洞的抽象填补（abstrakte Ausfuellung von Gesetzesluecken），与英美法意义上的案例法毫无关联，它实际只是制定法的一种立法形式。”米健：《一个西方学者眼中的中国法律文化——读何意志近著〈中国法律文化概要〉》，载《法学家》2001 年第5 期。明白地说，司法解释只是披上了“司法”与“解释”外衣的立法，不论在制度初创时，还是在实践发展中，其内核皆为立法权，这一点从未发生过变化。

二、权力转授的立法性来源

证成司法解释的立法性质，须回到创设司法解释的授权上来。与公民、法人、社会组织“法无禁止则自由”的原则不同，国家机关和公权力部门“法无授权不可为”，〔31〕参见张文显：《法治与国家治理现代化》，载《中国法学》2014 年第4 期。若国家权力没有构建司法解释制度，则该制度即无立基之本。司法解释权来源于立法机关法律解释权的直接转授，申言之，转授的权力是立法性质，司法解释就应当是立法性质。此项命题的论证需两个步骤：其一，立法机关行使的法律解释权为立法权，而不是可能的所谓“解释权”；其二，立法机关向“两高”的权力转授是合法有效的，不存在矛盾或瑕疵。至于授权文件中略带司法性的表述，如“在审判/检察工作中”“具体应用法律、法令的问题”等，只是对司法解释这种立法活动之行权空间的修饰和界定，不影响其本体上的立法性质。

（一）法律解释权的立法性论证

应当注意，不能简单从法律解释权由立法机关行使，就得出法律解释权本属立法权的结论，如此将犯与“司法解释属司法权”同样的概念主义错误。立法机关行使的权力不一定是立法权，根据《宪法》规定，作为立法机关的全国人大常委会，其职权包括二十二项，包括立法权、任免权、监督权、缔约权、特赦权等。有人会认为，由于《宪法》第67 条专门将法律解释单列为一项职权，因此不属于立法权范畴，应是一种具有特殊性质的权力。〔32〕参见张志铭：《关于中国法律解释体制的思考》，载《中国社会科学》1997 年第2 期。这种说法明显站不住脚。《宪法》第67 条未将全国人大常委会的立法职能单列，即便是典型的制定、修改法律之立法职能也被分列两项，为“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”与“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”。因解释法律的职能不能包容其中，故其与前两项典型立法职能的并列不能说明任何有关权力性质的问题。

仅就“解释”本身而言，其根本不具有权力之性质。各类解释的差异不在内容，仅在“有效”或“无效”而已。申言之，谁都可以解释法律，只不过解释结论的效力不同：立法解释、司法解释与行政解释，具有普遍、反复、规范适用的效力。法官、检察官以及行政执法人员在个案中进行的解释，仅对本案产生效力，通常不能作为权威理由或办案依据推及适用于他案；民众对法律的解释，只是个人对法律的见解，没有适用之效力。之所以会造成不同结果，原因在于“解释”依附的权力存在差异：当解释者基于立法机关法律解释权对法律进行解释操作时，作为解释结论的规范性文件具有立法权性质；当解释者在个案办理中基于司法权能解释法律时，解释结论则具有司法权性质；当解释者并无权力供解释结论依附时，自然无权力性质。总之，解释不是权力，它依附于权力，将立法机关法律解释权视为立法权之外的“解释权”，无法与现有法学理论与法治体系相容。

依照我国宪法性法律的制度安排，立法机关的法律解释职能只能被解读为一种立法权，至少在立法者眼中，立法解释与立法仅有程度区别，绝无性质差异。首先，立法机关制定规范性解释，实质目的即在于通过变更法律的客观表意以实现其所欲达成的法律效果。作为法律的作者，由于“作品一完成，作者就已经死去”，况且立法者的意欲（向社会输入普适性规则）与用法者的目的（解决当下具体纠纷）可能本就相左，故立法者本身在法律实施过程中并不需要扮演多么重要的角色。〔33〕参见周赟：《论法律的实际作者》，载《华东政法大学学报》2017 年第6 期。法律一旦制定，其规范内容便以客观语句的形式呈现，用法者须通过对语句表意的理解展开适用活动，而立法解释，不论针对的是“明确具体含义”还是“明确适用法律依据”，其本质都是对法律客观表意的变更，否则目的便无法实现。〔34〕立法者一旦在法律制定后以普遍性、规范性的方式“明确”了某一法律规范，则该规范的客观内容势必将发生变化。例如，全国人大常委会制定的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第二百七十一条第二款的解释》限缩了2012 年《刑事诉讼法》第176 条的适用范围，即“公诉转自诉”不适用于未成年人附条件不起诉的案件。然仅根据第176 条“对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉”之客观表意，被害人当然有权针对被附条件不起诉的未成年人提起刑事自诉，该立法解释对此种情形作出了禁止性规定，显然已经实际改变了法律的规范内容。这种对法律的“明确”，性质与法律中的解释性条款并无二致，其无外乎属于一种立法活动。其次，作为宪法性法律的《立法法》对立法解释“同法律具有同等效力”的规定，进一步确认了立法解释的立法性质。立法活动并不必然导致立法效果，后者以效力获取为要件，此时，“同等效力”条款便被视为前述立法活动的“予效规则”。换句话说，立法解释需要通过“同等效力”条款予效，使其融入既有的法律体系中，从而实质变更规范内容，以达成调控法律效果的目的，其明显为立法权的内涵。〔35〕实践中，所有的立法解释其实都在变更法律。典型的实践现于刑法领域，其中一些立法解释甚至起到了突破罪刑法定原则、变更构成要件的效果。相关研究，参见刘宪权、吴舟：《单位犯罪新立法解释与相关司法解释的关系及适用》，载《法学杂志》2015年第9 期。此外，立法者还直接将立法解释与立法进行了同质性设定。《立法法》第104 条第1 款规定，当“两高”在实践中发现某一法律的适用需要由全国人大常委会解释（第45 条第2 款）时，“应当”向常委会“提出法律解释的要求”或“提出制定、修改有关法律的议案”。本款却专门另行规定了“提案立法”的并列选项，这不得不使人认为，立法者对立法解释与立法的理解其实未做性质上的区分。〔36〕当然，立法解释与立法的内容与形式仍有所不同，即前文所述“程度区别”。立法解释一般仅适用于限缩或扩张已有法律条文之含义的情形，其“立法性”的程度较规范意义上“制定、修改和废止”的典型立法要低得多。申言之，若立法本身的问题能够通过立法解释解决的，一般适用立法解释，否则应以正式的立法程序“制定、修改”法律。同样，《立法法》第104 条第1 款要求司法解释“主要针对具体的法律条文”，也是对这种“程度”的限制。

（二）法律解释权转授的合法性论证

学界一般认为司法解释滥觞于全国人大常委会1955 年、1981 年作出的两个《法律解释决议》，〔37〕参见陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，载《中国法学》2003 年第1 期。但实际上，司法解释的权力来源存在两个不同层级的授权主体。作为直接授权主体的全国人大常委会，其授权存在着自身难以解决的合法性问题，而这个问题，直到全国人大——国家最高权力机关——对司法解释职能予以间接授权或回溯确认后，才得以解决。

全国人大常委会对司法解释的授权乃以两个《法律解释决议》与作为非基本法律的《各级人民代表大会常务委员会监督法》展开，这一过程可以按以上规范的施行时点粗略划分为三个阶段。在第一阶段，1955 年《决议》赋予了最高人民法院审判委员会对“关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题”进行解释的权力。根据1954 年《宪法》，全国人大常委会拥有解释法律的职权，继而，常委会将该职权的部分内容转授最高人民法院，构成了本阶段司法解释的制度基础。第二阶段的授权奉行了与前一阶段相同的逻辑，即常委会将1979 年《宪法》赋予的法律解释职权，通过1981 年《决议》再次部分转授司法机关，只不过职权的受让主体扩大为最高法与最高检两家。第三阶段，2006 年《监督法》对授权内容的行使方式——制定规范性文件，予以了进一步确认，并要求“两高”在作出前述解释后三十日内，报人大常委会备案。全国人大常委会对司法解释的授权逐渐明朗，但仅靠上述常委会授权，司法解释权的合法性难以证立。

作为宪法性职权，解释法律本应是全国人大常委会的专属性权力，其能否自己作出决议将之转授其他机关，不无疑问。有学者即认为，“权力执行者是无权把授予自己的权力再转授其他机关的，这是一个基本规则”，“有权规定法律解释制度的，至少应当是有权制定法律的机关”。〔38〕周旺生：《中国现行法律解释制度研究》，载《现代法学》2003 年第2 期。如此一来，全国人大常委会授权的每个阶段，其实都存在合法性瑕疵。在第一阶段，即1955 年《决议》作出时，常委会并无制定法律的权限，虽然紧随其后的《关于授权常务委员会制定单行法律的决议》赋予了常委会单行法律的立法权，但《决议》在作出时已因越权而无效。第二阶段，常委会彼时虽有单行法律立法权，它也只能将由自己制定的法律之解释权予以转授，其转授范围不得扩张至全国人大制定的法律。同样，在第三阶段，常委会虽自1982 年《宪法》获致更大范围的立法权，但转授权的有效范围仅限于非基本法律。质言之，仅以全国人大常委会对法律解释的转授权，“两高”获得的有效解释权范围，至多也只是局部性的。

基于前述“谁立法、谁解释”的最低授权理论，转授权的合法性问题必须求诸最高权力机关解决。全国人大有权改变或者撤销常委会不适当的决定，且拥有完整的立法权，从默示与明示两方面补足了司法解释的合法性。一方面，全国人大有权变更常委会不适当的决定，自两个《法律解释决议》接续转授相关主体法律解释权的数十年以来，全国人大并未改变或撤销这两个决议，某种程度可以视为对权力转授的默认。另一方面，全国人大以修改基本法律的方式，在1979 年《法院组织法》与2015 年《立法法》中分别明确了最高法、最高检获得的司法解释权，〔39〕虽然全国人大常委会有权在全国人大闭会期间部分修改基本法律，但这两部法律都是在全国人民代表大会全体会议上通过的：前者由第五届全国人民代表大会第二次会议通过（1979 年7 月1 日），后者由第十二届全国人民代表大会第三次会议通过（2015年3 月15 日）。有学者认为2015 年《立法法》出台后，司法解释相关事项才“升格为基本法律条款”，显然忽略了前者。参见刘风景：《司法解释权限的界定与行使》，载《中国法学》2016 年第3 期。明示其对法律解释权转授的认可。至此，授权的合法性瑕疵得以消除，从权力体系上看，最高司法机关获得了对除宪法外所有法律在司法适用领域的解释权。

（三）授权文件表述的歧义消除

立法机关的法律解释权属立法权，其转授“两高”的司法解释权也应属于立法权性质。然而，授权文件所使用的语词却似乎存在歧义，这一定程度上造成了对司法解释性质理解的混乱局面。在1981 年《决议》中，“两高”被授予的乃是对“在审判/检察工作中”“具体应用法律、法令的问题”的解释权。因此，许多学者虽然意识到了司法解释的立法性质，但却仍坚持司法解释的“司法性”。一种颇具影响力的折中观点便认为：“抽象解释大致可以归入立法和法律实施的交叉领域，它兼有立法和法律实施的双重属性。”〔40〕张志铭：《法律解释概念探微》，载《法学研究》1998 年第5 期。或者说，司法解释权一方面来自立法机关的立法权，另一方面来自下级司法机关的法律解释权（司法权）。〔41〕参见贺日开：《司法解释权能的复位与宪法的实施》，载《中国法学》2003 年第4 期。

将司法解释性质理解为部分司法权的论述，实则陷于语词，未能准确理解作为形构司法解释制度基础的权力转授意义。其一，折中观点简单将授权中的解释法律与立法进行了对立理解，认为解释活动与典型立法活动存在不同，前者必须“遵从作为解释对象的法律文本的权威，受解释对象的制约”〔42〕张志铭：《法律解释概念探微》，载《法学研究》1998 年第5 期。，所以不能完全将司法解释归于立法。法律解释权虽源自立法机关，虽然可以将其作出的（抽象）解释与典型立法进行内容与形式上的辨析（即前文所述的“程度区别”），但单就法律解释的抽象性、对外性、事先性、普遍性、反复适用性等特征而言，却无疑是立法性（非法律实施性）的。其二，“在审判/检察工作中”，“具体应用法律、法令的问题”所指仅为司法解释可能发生的场合，既然获得授权的主体为“两高”，则其通过司法解释立法的权力空间自应限于司法系统的职权范围内，不得自动延展至其他领域。论者提到的“解释氛围”——法律解释与典型立法之差异，即可以理解为对司法解释这种立法权行使方式的空间限制。〔43〕此外，司法解释的权力空间还受《立法法》第104 条第1 款之“主要针对具体的法律条文”“符合立法的目的、原则和原意”的规制。相关研究，参见苗炎：《司法解释制度之法理反思与结构优化》，载《法制与社会发展》2019 年第2 期。

三、司法解释的立法性实践

司法解释权乃自立法机关转授之立法权，理论上，其性质仅得归于立法，而作为一种规范性文件的制定权，司法解释的实践亦体现为“司法立法”的模式。无论是从形式到实质，还是从实体到程序，司法解释实践的各个面向都进一步确证了司法解释的立法性质。其实，在权力转授的框架下，“两高”只要行使该权力——制发司法解释，就必然体现为立法的样态。在笔者看来，司法解释的实践功能之一本为立法或预备性立法，而这也是我国法制系统在构建完善的过程中始终保持的前进方向。

（一）规则制定：行权方式的抽象化

“两高”通过制定规范性文件的方式行使司法解释权，使得司法解释的“司法性”剥离，仅体现为立法性质。事实上，司法解释权集中于最高司法机关，那么，即使法律将司法解释定义在解决法律“如何具体应用”的意义上，其抽象性质也不可避免。〔44〕参见张志铭：《关于中国法律解释体制的思考》，载《中国社会科学》1997 年第2 期。司法解释的行权方式，实践已形成了“规则制定”的类型，虽然法律并未正面规定，但《监督法》设置的司法解释备案审查制度侧面对此进行了背书。一般而言，作为一种宪法性制度，只有带有立法性质的规范性文件才需要权力机关备案审查，在《监督法》（还有《立法法》）将司法解释与法律并列作为备案审查的对象时，司法解释的司法立法模式即已定形。如此一来，司法解释与典型立法的行权方式在形式上的差异随之消弭。值得注意的是，司法权并非不能实质性地制定规则，在判例法国家，法官（尤其是上级法院的法官）便承担着通过个案判决创造法律规则的功能，但是，“法官造法”与“司法立法”却殊为不同。法官造法模式是针对个案的，它允许法官基于对法律的创造性理解作出与先例不同的解释，通过司法权行使来解决法律适用的疑难；司法立法模式则显著偏离司法场域，它既不以个案处理为基础，〔45〕批复类司法解释在形式上涉及个案处理，但其内容却“缺少个案的事实涵摄，反而呈现出的是对既有法条的抽象化解读”，依然类似于立法而无司法性。参见侯学宾：《司法批复衰落的制度竞争逻辑》，载《法商研究》2016 年第3 期。也禁止由审判组织或法官造法，其对法律适用问题的解决，乃是以制定抽象规则的方式达成。不难看出，“司法立法”并无任何传统意义上司法权应有之特性，除了制定主体为（最高）司法机关外，这种抽象的“规则制定”型的司法解释实践，明显呈现为立法样态。

（二）功能同质：规范目的的法律化

就目的面向而言，实践中司法解释预期达成的法律功能、政治功能与法律、立法解释并无性质上的差异，而司法解释本身也常被视为“立法预备”。宏观上看，司法解释的法律功能主要包括形塑裁判理念、规范漏洞补充、统一裁判标准等内容。〔46〕参见彭中礼：《最高人民法院司法解释性质文件的法律地位探究》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018 年第3 期。其中，裁判理念的形塑大体可归于法律制定后出现了需要回应的新情况之类，裁判标准的统一则属于法律需要进一步明确含义的情形，而法律漏洞的弥补既可能是因法律规定的不完备或出现法律无法调整的新情况所致。司法解释的政治功能，则是以司法解释供给社会治理的客观制度需要，实质起到“通过解释发展法律”〔47〕沈岿：《司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能》，载《中国社会科学》2008 年第1 期。或“通过解释回应政策”〔48〕刘思萱：《论政策回应型司法解释》，载《法学评论》2013 年第1 期。的效果。其实，无论发挥法律功能还是政治功能，司法解释都必须具有立法性质，不可能仅限于司法权范围内的严格解释。就法律功能而言，司法解释对裁判标准的统一，即大致属于“进一步明确具体含义”之类，而形塑理念与漏洞弥补的功能，又必然包括“需要明确适用法律依据”的内容。质言之，相较于具有明确立法权属性的立法解释，实践中的司法解释其实与之并无严格的内容差别。至于政治功能，司法解释要发展法律或回应政策，更需以立法属性为基础。在现实层面，也正是因司法解释基于立法而超越既有法律，大量的司法解释才会借由正式的立法程序逐步被“上升为法律”。

（三）界限突破：解释内容的创造化

“解释法律”的界限其实并不明确，出于有效弥补漏洞、及时回应政策等导向，实践中“两高”在处理法律适用问题时，通常采取创造性解释的手段，而这种解释操作必将在实质上续造或修改法律规范，从而构成事实性立法活动。在拉伦茨看来，即便使用解释性方法处理法律问题，仍可能会得到字面解释、法律内的法的续造、超越法律的法的续造三种不同的结果，各情形之间并无清楚的界限，其差别毋宁是程度性的。〔49〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第246 页。换言之，一旦运用了创造性的解释方法，则解释势必将进入立法的领域。就司法解释而言，在大多数情况下，其往往是在“创造性”地“弥补法律漏洞”〔50〕张文显、孙妍：《中国特色社会主义司法理论体系初论》，载《法制与社会发展》2012 年第6 期。。事实上，大部分非照搬法条、有实质意义的司法解释条款，都属于法律内的法的续造；也有少数司法解释容或超出法律可能涵盖的客观含义，进入超越法律的法的续造之领域；在某些极端情况下，甚至还有司法解释条款根本不存在对应法律条文（解释对象）的情形出现，这已经不是“续造”而是“创制”了。〔51〕典型的解释例为2019 年《人民检察院刑事诉讼规则》第423 条规定的变更、追加、补充起诉制度，该解释条款在《刑事诉讼法》并无规定的情形下增设了上述制度，作出了没有解释对象的解释。从司法解释的实践样态来看，司法解释虽被称为“解释”，但由于解释活动并不以特定的个案事实或问题为指向，最高司法机关在主观上和客观上都不太会囿于法律文本的约束。〔52〕参见张志铭：《法律解释概念探微》，载《法学研究》1998 年第5 期。

（四）超越司法：适用范围的普遍化

司法解释既然是一种立法，就应当得到制定机关外其他权力系统的适用，否则其立法性质便存在疑问。根据“司法最终原则”〔53〕司法最终原则是刑事、民事、行政领域皆须遵循的原则。参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第225 页；吴俊：《论司法最终解决原则——民事诉讼的视角》，载《法治论坛》2008 年第1 期；王雪梅：《司法最终原则——从行政最终裁决谈起》，载《行政法学研究》2001 年第4 期。，就行政机关而言，由于行政诉讼机制的存在，司法机关“具体适用法律”的解释权范围必然包含行政行为涉及的规范空间，如此，行政机关就必须遵守司法立法，否则行为的合法性仍会被司法推翻。同时，还须注意侦查等不可诉的行政行为。《刑事诉讼法》中的侦查条款主要适用于公安机关侦查阶段，“两高”的相关司法解释基本未予涉及，然这并不表明“两高”无权援引并适用侦查条款。由于侦查不可诉原则，检察官在审查起诉阶段、法官在审判阶段应一并审查案件侦查行为的合法性，此时侦查条款亦落入“具体应用法律”的范围。若“两高”针对《刑事诉讼法》规制的侦查活动进行司法立法，侦查机关亦须遵守。至于监察机关，《监察法》第33 条规定，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”，这其实就是要求监察机关参照执行最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，〔54〕参见陈卫东、聂友伦：《职务犯罪监察证据若干问题研究》，载《中国人民大学学报》2018 年第4 期。用监察机关自己的话说，“刑事审判关于证据的要求和标准有严格、细致的规定，监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用，必须要与其相衔接”。〔55〕中央纪委国家监委法规室编：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社2018 年版，第168 页。可见，无论是行政机关还是监察机关，司法解释皆须得到适用，其效力具有立法的普遍性。

（五）生成仿效：制定程序的民主化

司法解释制定程序的“立法程序化”“民主化”样态，进一步强化了司法解释的立法性质。立法活动在应然意义上就是一种群策群力的大规模信息收集、分析与编码的过程。因此，立法活动必须预先设计一套程序，来保证信息收集的完整性、分析的科学性以及编码的精准性，该程序集中体现在《立法法》的规定之中。司法解释的制定同样需要在某种程度上满足这些要求，若仅依靠制定者的知识储备，势必无法达成司法立法的应然需要。故而，“两高”分别出台了相关的司法解释工作规定，对司法解释的立项、起草、报送、讨论、发布等程序予以了明确。其中，公开征求意见这种民主化程序，不但有利于增进司法解释的形式合法性，也能起到补充信息或知识、加强审慎性的作用，〔56〕参见彭中礼：《最高人民法院司法解释性质文件的法律地位探究》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018 年第3 期。更重要的是，它一般只出现在立法程序里。司法机关对司法解释制定活动的自我规制，强化了司法解释的立法性认知：立法应当以立法的方式作出——制定程序的精细化、司法解释的民主化，实则是让立法权回归“立法权行使的方式”上来。

综上所述，司法机关在获得法律解释的授权后，其行权便朝着“司法立法”的方向迈进，这与司法权下的法官造法模式有着根本区别。司法解释实践的“授权—行权”，其实就是最高司法机关作为立法主体、按照一定的立法程序制定规范的过程，它并非司法权的控制范围，也无法被严格限定于“解释”的范畴。在结果上，其功能与效力范围亦与法律、立法解释并无差异。质言之，司法解释在实践中的立法样态，既是权力转授后的必然，也是司法机关在承担社会治理责任下的当然选择。就宏观而言，司法立法与人大立法已经形成了一套具有阶段或层次性质的规范生成体系：“司法机关在适用法律过程中总结经验，把其中重要的、有普遍意义的经验变成司法解释，然后被立法机关认可，再通过立法上升为法律。”〔57〕参见李敏：《司法解释的权威解读——专访最高人民法院研究室主任胡云腾》，载《中国审判》2010 年第9 期。

四、结语

立法既包括制定新法,也包括现有法律法规的修改、废止、解释（包括立法解释和司法解释）,是立改废释的集合概念。〔58〕参见张文显：《习近平法治思想研究（下）——习近平全面依法治国的核心观点》，载《法制与社会发展》2016 年第4 期。这是对习近平同志“立改废释并举”观点的精要总结。时至今日，最高法院的立法功能已成为我国立法权力运作的有机组成部分，甚至是必不可少的组成部分；〔59〕参见雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015 年第1 期。而司法解释，这种担纲最高司法机关立法功能的载体，其性质实为在既有法律体系下的立法，构成了我国法治体系的重要一环。

让司法解释回归应然的立法属性，不仅具有理论研究与实践指导的意义，更是新时代完善中国特色社会主义立法制度的必然取向。其一，确立司法解释的立法性质，乃研究各类司法解释问题的前提。例如，许多学者对司法解释在法律体系中的效力问题、司法解释的溯及力问题等展开了探讨，〔60〕相关研究，参见王成：《最高法院司法解释效力研究》，载《中外法学》2016 年第1 期；杨登峰：《民事、行政司法解释的溯及力》，载《法学研究》2007 年第2 期。若不先予以明确司法解释是一种立法，则此类研究将立基于何处？其二，确立司法解释的立法性质，有助于对“两高”司法治理进行双轨制、阶层化的构建，以促进“统一法律适用标准”之目标实现。概言之，最高司法机关一方面可通过司法解释的“立法”模式，预先对法律规定进行细化、补充甚至制定、修改，形成较粗疏的法律而言更具执行度的规则体系；另一方面可通过指导性案例之“司法”模式，为“司法中的解释”提供可供参照的路径，解决个案法律适用的问题。其三，确立司法解释的立法性质，将进一步提升司法解释的法治化、规范化程度。由于司法解释的性质不明，司法解释权的行使较为随意，大体仅由“两高”自行规制，而全国人大常委会负责的司法解释备案审查工作亦未有效展开。〔61〕实践中，大多数规范性文件的审查建议都针对司法解释提出，虽然取得了一定的成绩（如对有关附条件逮捕、夫妻共同债务认定、民事诉讼监督等方面的司法解释中存在的问题提出处理意见），但由于备案审查人力资源不足等原因，“有案必备”可以基本实现，但“有备必查”却仍不容易做到。参见封丽霞：《制度与能力：备案审查制度的困境与出路》，载《政治与法律》2018 年第12 期。若司法解释的立法性质得到广泛认同，则势必将倒逼司法机关、立法机关提高司法解释相关工作的重视程度，在整体上提升我国立法工作的水平。