行政法视域下行政许可下放研究

刘泉宏

（上海师范大学 哲学与法政学院，上海 200234）

行政审批制度改革开展以来①无论是在法律文本还是实践中，“行政审批”都是一个内涵外延宽泛、涵盖“行政许可”的术语。为便于论题之聚焦，除非特别说明之处，本文所用“行政审批”与“行政许可”概念同义。，为实现促进政府职能转变，完善社会主义市场经济体制的改革目标，国务院及地方各级政府下放了大量行政许可事项，取得了较好的改革效果，打开了我国行政审批制度改革新局面。但从行政法视角解读行政许可事项的下放，会发现仍有诸多问题需进一步厘清。首先，下放行政许可事项的权力客体是什么，是行政许可的设定权还是实施权？其次，各级政府通过何种方式下放行政许可事项，公民如果不服下放行为是否可以提起行政诉讼？最后，行政许可事项的下放应当遵循怎样的法律原则和程序要求，方能实现行政审批制度改革的初衷？党的十九届五中全会进一步要求全面深化改革，构建高水平社会主义市场经济体制。行政许可作为政府管理社会经济事务的重要手段，直接影响社会主义市场经济体制的持续优化。因此，梳理上述问题就具有非常重要的现实意义和理论意义。

从现有研究成果来看，学界对下放行政许可事项展开了一定的探讨。多数学者是在全面研究行政审批制度改革的过程中，对行政许可下放等问题有所涉及，[1-5]部分学者则从政府职能、权力配置视角进行分析。[6-8]但由于研究视角的侧重点不同，从行政法角度对下放行政许可事项的方式、性质、原则和程序的研究稍显不足。[9]鉴于此，本文试图从行政法视角出发，梳理、分析下放行政许可事项的方式及其法律性质，总结、提炼下放行政许可事项所应当遵循的原则及程序，以期对行政审批制度改革实践有所助益。

一、下放行政许可事项的方式

笔者对行政审批制度改革开展以来，各类涉及下放行政许可事项的文件进行了梳理。从中央层级来看，2004年至今国务院以“国发”形式公布的涉及下放行政许可事项的决定共计18件②本文分析的涉及行政许可下放的18份“国发”文件包括：国发〔2002〕24号、国发〔2003〕5号、国发〔2004〕16号、国发〔2007〕33号、国发〔2010〕21号、国发〔2012〕52号、国发〔2013〕19号、国发〔2013〕27号、国发〔2013〕44号、国发〔2014〕5号、国发〔2014〕27号、国发〔2014〕50号、国发〔2015〕11号、国发〔2015〕57号、国发〔2016〕9号、国发〔2017〕7号、国发〔2017〕46号、国发〔2019〕6号。。各部委依据国务院决定对本部门行政许可事项予以调整的落实性文件，数量则较为庞大，基本上各部委均有相应的落实文件出台，例如《财政部关于公布国务院第六批取消和调整的涉及财政部的行政审批项目的通知》（财法〔2012〕11号）、《交通运输部关于取消和下放一批行政审批项目的公告》（中华人民共和国交通运输部公告〔2014年第8号〕）等。国务院及其各部委公布的相关文件主要是明确下放的行政许可事项及宏观要求，内容和形式具有较高的一致性。地方层级的下放则相对复杂，各级地方政府下放行政许可事项的方式，除直接参照国务院做法外，另会附带具体的实施规定，各地的实施规定存在一些差异，产生了不同的下放方式。考虑到本文分析样本的全面性和准确性，笔者在中央层面选择数量较为明确的“国发”文件予以分析，即18件涉及行政许可下放的国务院决定。同时选取部分省市的规范性文件，考察地方政府不同的下放方式，以期相对全面地分析我国行政许可事项下放的方式。通过对上述样本的分析，笔者发现下放行政许可事项的方式主要有委托下放和下放审批层级两种类型。

（一）委托下放

委托下放，又称下放（委托），是指行政机关将自身享有的行政许可权以委托协议形式，委托下级机关实施。此类下放模式多出现在地方政府审批改革过程中。例如，《广东省发展改革委关于取消、下放和委托管理一批行政审批事项的通知》（粤发改规〔2017〕10号）明确要求：“对委托管理的事项，依法签订书面委托协议，承接部门严格按照委托协议以我委的名义对外实施。”《广东省司法厅关于委托（下放）有关司法行政工作管理权充实基层司法行政机关职能的通知（试行）》（粤司〔2010〕183号）说明：“委托各地级以上市司法局行使的行政管理权，其责任主体仍为我厅。”再如，《承德市人民政府关于进一步下放市级行政审批权力事项的意见》（承市政字〔2014〕27号）规定：“采取委托下放方式，各县（区）以市政府及其所属部门名义行使审批权，沿用业务专用章或套章打印等办法办理。”《临沂市兰山区人民政府关于委托下放一批行政权力事项的通知》（临兰政字〔2019〕28号）要求：“委托部门对镇街、经开区实施行政权力的行为负责监督，并对该行为的后果承担法律责任；受委托镇街、经开区对实施行政权力行为承担日常监督管理责任，负责做好人员、场所、经费保障，负责在受委托范围内，以委托行政机关名义实施行政权力。”

委托下放是典型的行政委托行为，具备完整的行政委托行为外观，产生行政委托的法律效果。原审批机关作为委托机关，通过委托协议实现行政许可事项的下放，承接机关以委托机关名义，在委托范围内实施行政许可，委托机关承担相应的法律责任。委托下放符合我国行政法学关于行政委托的相关理论，同时也符合《中华人民共和国行政许可法》（2019年修正，以下简称《行政许可法》）第24条关于行政许可委托实施的相关规定。

（二）下放审批层级

下放审批层级，又称下放管理层级或调整审批层级，是指国务院或地方人民政府通过规范性文件的形式将原由本级政府或其职能部门实施的行政许可事项下放至下级政府或其职能部门。2004年国务院在《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发〔2004〕16号）中公布了“下放管理层级的行政审批项目目录”。此后，国务院沿袭这一思路，采用下放审批层级的方式。如《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》（国发〔2012〕52号）在“决定调整的行政审批项目目录”中设置了“下放管理层级的行政审批项目”，将行政审批项目下放至下级机关负责。部分地方政府也仿照国务院模式，例如《甘肃省人民政府关于公布省级政府部门第二十二批取消和调整行政审批项目等事项的决定》，设定了“向市州（县市区）下放行政许可项目目录”，《湖北省人民政府关于取消和调整行政审批项目等事项的决定》（鄂政发〔2017〕65号）设定了“下放管理层级的项目”等。

下放审批层级与委托下放之间存在较大区别，委托下放是典型的行政委托行为，而下放审批层级则是一种审批权的重新划分。各级政府通过规范性文件重新划分本区域内部分行政审批事项的审批权，其产生的法律效果是：原审批机关不再承担审批责任，承接机关以本机关名义实施行政许可并承担相应法律责任。

实践中还有一种特殊的下放类型值得关注，这种下放在官方文件中称之为“委托下放”，但实质上仍是下放审批层级。例如，青岛市《关于下放行政审批事项的决定》（青岛市人民政府令第223号）明确：“凡采取委托下放的行政审批事项，在管理过程中发生的行政复议、行政诉讼案件，由受托机关负责举证和出庭应诉等具体法律事务，因此而发生的行政赔偿由受托机关承担。”福建省住建厅《关于委托下放行政审批服务事项的通知》（闽建许〔2015〕268号）中也指出：“资质证书由各设区市建设行政主管部门打印，盖设区市建设行政主管部门行政审批专用章。”此类下放虽然称之为委托下放，且在一定程度上具备部分行政委托外观，但其实质上变更了责任主体，或由承接机关以自己的名义实施，或由承接机关承担相应法律责任。考虑到其所追求的效果和最终法律责任的归属，这类下放仍应是下放审批层级。

二、下放行政许可事项的性质

（一）下放行政许可事项的权力客体

我国行政许可法从行政许可的设定和实施两个层面对行政机关的行为进行了规制，二者分别涉及行政许可的设定权和实施行政许可的相关权力。行政许可的设定权是指哪一级国家机关有权设定行政许可、以何种形式设定、设定行政许可有哪些限制以及需要遵循哪些程序，属于立法的范畴。[10]237其主要解决行政许可设定权的归属问题。行政许可的实施层面则涉及实施机关、实施程序、后续监管等问题，具体权力外延包括决定权、许可变更权、延续权、撤回权、中止权、注销权等相关权力。[11]为实现实施层面与设定层面的区分及后文表述之方便，本文将行政机关在行政许可实施层面所享有的相关权力概称为行政许可的实施权。

笔者认为，结合我国行政审批制度改革实践，下放行政许可事项的权力客体不应当是行政许可的设定权。我国行政许可设定权的分配由《行政许可法》完成，《行政许可法》第14～17条规定了我国行政许可的设定权归属于法律、行政法规、地方性法规，并进一步规定了上述不同层级的法律规范设定行政许可的范围。依据职权法定这一行政法基本原则，除非法律、行政法规、地方性法规和省级政府规章做出相应修改，否则任何机关不能将自己的行政许可设定权擅自转让给其他机关。而在当前行政审批改革实践中，下放行政许可事项的决定是由国务院、地方各级人民政府及其职能部门通过规范性文件的形式做出，显然不属于《行政许可法》规定的法律、行政法规、地方性法规和省级政府规章。因此，行政许可下放的权力客体不应当是行政许可的设定权。

行政许可的实施权可以作为下放客体，则具备相应的立法基础，从实践中亦可以判断得出。其合法性基础在于《行政许可法》第25条之规定：“经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。”该条明确了省、自治区、直辖市人民政府可以依据法定原则转移行政许可权。一般认为，这里的行政许可权即指行政许可的实施权。[12]从实践来看，下放行政许可事项亦呈现仅下放实施权的特点。如《国务院批转关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》（国发〔2001〕33号）指出：“需要保留的以及由国务院有关部门下放给地方审批的，要继续实行，并健全监督制约机制。”《国务院办公厅转发国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室关于进一步推进省级政府行政审批制度改革意见的通知》（国办发〔2003〕84号）指出：“国务院部门下放的审批项目，省级人民政府及其部门要做好接收工作。”上述两份文件表明，国务院仅下放了行政许可事项的实施权，承接机关仅享有决定权、撤销权、监督权等权力，并未获得行政许可设定权，不能变更或者取消该项行政许可。

（二）下放行政许可事项是内部行政行为

笔者认为，行政许可事项的下放应当是内部行政行为，是原行政许可实施机关，通过内部行政规则将行政许可的实施权转移给下级机关的一种行政行为，“是行政主体基于隶属关系对其系统内部的组织、人员和财务所做出的一种内部管理行为”。[13]从行政许可事项的下放形式来看，一般是由原实施机关通过规范性文件或委托协议，将行政许可项目下放至下级行政机关。规范性文件的发文对象一般是下级政府或其职能部门，委托协议中委托双方则为原审批机关和承接机关。例如，《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》发文对象是“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”，《河北省人民政府办公厅关于省政府部门自行取消下放一批行政许可事项的通知》发文对象是“各市人民政府，各县（市、区）人民政府，雄安新区管委会，省政府各部门”。由此说明，这些规范性文件的发文对象是系统内部的下级机构，并不涉及行政机关外的许可申请人。从内容上看，无论是规范性文件还是委托协议，主要是公布下放的行政许可事项，并没有设定新的许可事项或许可条件，没有直接影响申请人的权利义务。同时，部分规范性文件和委托协议还会就下级机关做好承接工作提出行政要求，是一个典型的内部行政命令。

依据我国现行行政诉讼法之排除规定，内部行政行为不属于人民法院的受案范围，其可诉性应以相应规则的一定外部化为前提，完全对公民、法人或者其他组织权利义务不产生影响的纯内部规则不应纳入行政诉讼受案范围。[14]25而要认定内部行政行为外部化，可以结合该行为的涉权性进行综合考量。[15]虽然决定下放许可事项的相关规范性文件或委托协议作为公开文件相对人能够知悉，但这些文件并不具备直接涉权性，并未对行政相对人的实质性权利造成影响，没有为行政相对人设定具体的权利义务内容。对相对人来说只是发生了申请机关的变化，而其申请许可或其他权利并未受到限制。基于此，行政许可下放行为应当是内部行政行为，行政相对人尚不能依据下放决定或委托协议，对行政机关下放许可事项的行为提起行政诉讼。

三、下放行政许可事项的原则

（一）下放行政许可事项应当遵循法律优先原则

以法律形式出现的国家意志依法优先于所有其他形式表达的国家意志，[16]“法律优先”作为行政法的基本原则，贯穿于行政管理始终，是行政机关一切行为应当遵守的基本准则之一。行政许可涉及政府管理与公民、法人或其他组织自主决定的关系，政府管理与市场竞争机制的关系，政府管理与社会自律的关系，行政许可方式与其他行政管理方式的关系等。[10]37其涉及范围之广使得行政许可近乎充斥于行政管理的各个领域和环节，并很大程度上影响着相对人的权利。也正因如此，我国在修订《行政许可法》时专门在第4条强调行政许可的设定和实施应当依照法定的权限、范围、条件和程序。我国在设定行政许可的法律、法规中也往往明确了负责实施该项许可的具体审批层级或实施主体。虽然行政许可事项的下放是行政机关系统内部的一次职权再分配，但依然不得违反宪法、法律的规定。

基于此，作为行政许可事项的承接机关，应当首先具有法律法规赋予的许可权限。正如部分学者提出，下放权力的承接者行使下放的权力应具有法定依据。[17]例如，《中华人民共和国野生动物保护法》第22条规定：“猎捕非国家重点保护野生动物的，应当依法取得县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门核发的狩猎证，并且服从猎捕量限额管理。”依据该款规定，只有县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门才具备法定许可权限，可以作为该许可事项的承接机关。而《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》（国发〔2012〕52号）将其下放至县级人民政府林业部门或其授权的单位。“县级人民政府林业部门”作为法定许可机关之一并无不妥，但“林业部门授权的单位”则明显超出了《中华人民共和国野生动物保护法》第22条所限定的“县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门”的范畴，“被授权单位”并不具备法律授予的许可权。如果“被授权单位”实施该项行政许可，则可能与该法第22条规则相悖，超越法定权限，违反法律优先原则。

（二）下放行政许可事项应当适应行政管理的需要

考虑到当前我国下放行政许可事项的权力客体是行政许可实施权，承接机关仅负责具体实施该项许可，因此行政许可下放与否的判断标准，应当以是否有利于行政许可的实施，或者说是否能够适应行政管理的需要为判断依据。虽然我国各级地方政府是地方治理的首要主体，作为国家在地方的代表，拥有一套完整的组织系统，[18]具备灵活有力的行政手段，能够保证快速高效的实现行政管理目标。但不能忽视的是，不同地方、不同层级的地方政府在审批能力、审批效率、审批条件等方面存在较大的差异，在行政许可事项下放过程中，需要考虑行政许可事项下放后地方政府是否具备有效实施能力，以及是否能够适应当前行政管理需求。笔者认为，可以从以下三个标准予以考量。

一是是否有利于提升审批效率。该要求是行政效能原则在行政审批制度改革中的引申，要求行政审批的下放有利于降低行政机关的审批成本、提高行政审批效率。正如有学者指出，管理或服务制度的效益最大化原则是行政效能原则在实体维度对制度建构提出更高的要求。[19]下放的行政许可项目应当以降低成本、提高效能为基本导向，以实现制度收益最大化为目标。在实践中，一些难度较大、相对复杂的审批项目，基层审批部门实际上难以完成，一味下放不仅难以实现改革目标，反而会使审批效率降低，甚至无法审批。二是是否便于行政相对人提出申请。考虑承接机关层级时，应当将审批机关设置于申请人易于接触的层级。例如，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令）设置的基层法律服务工作者执业核准，从该项表述可判断其针对的是基层法律工作者。所谓“基层”，从《中国共产党党章》第2条我们可以窥探基层之含义，该条指出：“党的基层组织是指在工厂、商店、学校、机关、街道、合作社、农场、乡、镇、村、人民解放军连队和其他基层单位设立的党的基层委员会、总支部委员会、支部委员会。”由此可见，基层法律工作者可以偏向于社区、街道、乡镇、农村等层级的法律工作者。《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》（国发〔2012〕52号）将该项审批下放至“设区的市级人民政府”。相较于基层工作者所处街道、乡镇层级，社区市一级仍明显相对较高。即使申请人可以向更低层级机构申请，也需要层层上报，无形中降低行政效率。三是是否有利于市场秩序的稳定。《行政许可法》制定时即以保证市场秩序的稳定为主要任务之一。市场化改革并不等于取消政府职能，更不是走向无政府主义。政府仍然需要承担经济调节、市场监管、社会管理与公共服务的职能。[20]6因此，行政审批制度改革同样应当以此为标准之一。行政许可事项的下放必须建立在能够继续维持市场秩序稳定或能够进一步推动市场秩序稳定的基础之上。

四、下放行政许可事项的程序

（一）前置程序

当前下放行政许可事项的前置程序主要遵循国务院在改革伊始制定的规则，包括全面评估、部门协商、专家建议等多个环节。例如《国务院批转关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》（国发〔2001〕33号），该通知指出：“各部门全面清理负责审批项目，提出取消、下放、保留建议后报国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室审核。领导小组负责协调各部门意见，协商不一致的报国务院行政审批制度改革工作领导小组确定。”2007年国务院办公厅下发《国务院办公厅关于进一步清理取消和调整行政审批项目的通知》（国办发〔2007〕22号），要求进一步完善上述程序，增加了听取专家意见，会同法制办、中央编办等部门进行联合审核，与有关部门进行协商等程序。上述程序为行政许可事项的下放工作制定了程序规范，产生了一定的积极效果，保证了行政许可事项下放工作的科学性。但从实践来看，行政审批项目下放实践中仍存在一些问题，如部分地方仍存在应放不放、放小不放大、放责不放权等现象。据此，已有学者提出行政审批问题的解决尚未与行政法治紧密地结合起来。[21]

笔者认为，要解决在行政许可事项的下放过程中出现的上述问题，需进一步优化下放前置程序。一是在前置程序中注重下放行政许可事项的法治保障。行政审批制度改革至今，几乎每一项许可都有相关法律法规支撑，任何一点细微的变动都可能存在违法的可能性。这就需要在行政许可事项下放的前置程序中，首先梳理行政许可事项背后的相关法律法规，明确是否可以下放、可以下放到哪一个层级，以保证下放结果的合法性。二是强化前置程序实施主体权力。从目前程序看，各地行政审批改革领导小组作为牵头单位，需要监督本区域内行政审批制度改革的落实和推进。但从法律性质来看，行政审批领导小组仅仅是议事协调机构，缺乏一定的监督问责权，缺乏督促各部门取消、下放行政许可事项的有效手段，难以保障改革的有效推进和进一步深化。三是前期公众参与制度有待完善。现代行政法治，重大决策的公众参与是行政决定合法、合理的必然要求。《行政许可法》第19条规定了设定较为完善的听证会、论证会等形式以听取相关人员及公众意见。行政审批制度改革在《行政许可法》的框架中运行，充分听取公众意见是应有之义。目前程序中仅规定了听取专家意见，但仅此一点似乎并不能实质性影响行政许可事项下放决定。应尽快在此基础上扩大公众参与的途径和范围，特别是对重大事项的下放问题举行听证会、研讨会，邀请实施机关与专家、相关基层单位、承接单位以论证研讨的形式对拟下放许可事项开展科学研究，以保证行政许可事项下放能够真正实现预想之效果。

（二）评估机制

《行政许可法》在第20条设定了行政许可的评估机制，即行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定行政许可的规定，及时予以修改或者废止。《行政许可法》的这一规定，是首次在我国法律中采用类似国外立法中的“日落条款”，能有效地解决法律与社会发展之间的脱节现象，极大地提高行政管理的科学性和效率。[20]8这一规定可以为行政机关在行政许可事项下放过程中建立科学的评估机制提供相应法律基础。虽然该制度目前限于行政许可事项的“修改”和“取消”，并未明确是否适用于下放行政许可事项。但笔者认为，下放行政许可事项会实质上导致行政许可实施机关发生变更、权利义务承担也随之转移。因此，可以将下放行政许可事项理解为第20条所描述之“修改”的一种特殊情况。

基于此，应当以《行政许可法》第20条为依据，尽快建立符合法律规定的下放评估机制。下放机关应当定期评估行政许可事项下放后是否能够适应行政管理需要，是否有利于市场机制的发挥等。对一些下放后效果不明显或仍然无法适应行政管理的许可项目，应当评估后收回，重新考虑下放层级或采取其他优化措施，承接机关也应当及时评估承接后的实施情况。此外，应当以《行政许可法》第20条为依据，下放行政许可事项后应当积极听取有关行政机关、行政相对人、其他组织等的反馈意见。对上述问题的评估，有利于进一步提高行政许可事项下放工作的科学性，以实现行政审批制度改革的既定目标。