宋代赎刑研究<br/>——以刑罚功能为视角

宋代赎刑研究
——以刑罚功能为视角

2020-01-09杜伟伟

商丘师范学院学报 2020年2期

杜伟伟

(北京师范大学法学院，北京100875)

一、引言

赎刑制度作为中国古代刑法史上重要的刑罚制度，日益受到学者们的重视。研究古代法律制度常寄希望于对今天的制度或者理论提供历史的镜鉴，目前，赎刑与易刑制度、赎刑与刑事和解制度相关之比较研究浮现。归结而言，赎刑功能是其中较大的分歧。宋代赎刑的适用在整个赎刑发展的过程中呈现出了适用范围进一步缩小的趋势。沈家本认为：“终宋之世，赎法惟及轻刑而已。”[1]415正是因为如此，赎刑所发挥的作用才能够更加精准体现出来。并且，宋代货币多元化的发展以及商品经济的繁荣，为赎刑的研究提供了很好的断代研究的资源。以往学者尚未专门从刑罚功能角度审视宋代赎刑制度。本文详细考察《宋刑统》中的赎刑规定，探析宋代立法者通过赎刑想要表达的价值判断以及想要实现怎样的刑罚功能。从赎刑的发展脉络来定义赎刑，即以金钱、物品或者劳役等方式替换刑罚，使得原判刑罚不再执行的替换刑制度。

二、宋代赎刑之概况

《宋刑统》是宋代唯一的一部刑事法典，是研究宋代法制史的重要文献资料。正如《宋刑统》之序中所说：“终宋之世，用之不改。”尽管宋代司法实践中出现了“以敕破律”的现象，但是《宋刑统》的律典地位并没有被动摇。《宋刑统》编纂始于宋太祖建隆四年(963)，又称《宋建隆重详定刑统》，为宋代定罪量刑、惩治犯罪提供了更加明确的刑事法律依据。并且，“刑统”的法典编纂形式实现了“刑政咸在”的汇总效果，相较于《唐律疏议》在内容上更加丰富，含律和“律疏”外，还包括了令、格、式、敕、起请条等相关内容汇编而成“刑统”。总之，《宋刑统》既是宋代的官修律典，又是唯一一部刑事法典，为研究宋代赎刑的重要文献。“赎刑”之名始自《尚书》中的“金作赎刑”的记载，然而在《宋刑统》中，尤其是在“请减赎”章节部分，亦被称为“赎法”。通览《宋刑统》中的赎刑规定，多集中于名例律，令在分则部分条款中有所涉及。《宋刑统》所见宋代赎刑包括以金钱赎刑和以劳役赎刑两种。

(一)赎刑与主刑间的替代关系

宋代赎刑是以“赎铜”作为法定的货币形式来替换刑罚的，并且通过与主刑之间的固定替换关系来实现。如表格所示，“赎铜”数量随着刑罚增加而增加，根据每一种刑罚的等级而有所区分。《宋刑统》中规定了笞、杖、徒、流、死这五种主刑分别应当缴纳“赎铜”的数量。详见表1。

表1 笞、杖、徒、流、死分别对应的缴纳“赎铜”数量

数据来源：《宋刑统校证》第1-5页。

两宋时期，法定货币有铜钱、铁钱和纸币三种，甚至白银也出现了货币化的趋势。那么，为何《宋刑统》中却只以铜作为赎刑执行的货币兑换方式，而对其他货币形态并无提及？经过前辈学者的考察，宋代货币种类的创新多出自四川，且时间上是建隆三年(965)宋军攻入四川后[2]225。铁钱的流通是因为原蜀地的货币形态为铁，蜀地投降以后被允许可以继续使用。南唐政权被灭以后，宋王朝下令南唐地区比照后蜀的办法使用铁钱，形成了铜钱和铁钱同时流通的局面。另外，宋代纸币的流通也兴起于四川，且最早期的形式是交子。纸币业务最初是民办成立，用以承袭唐朝的飞钱。宋仁宗天圣元年(1023)宋朝才正式成立交子务，并且规定交子的行使区域仅限于四川。南宋会子是宋代纸币的又一中国代表形式，也是起于东南地区民间经营，于宋高宗绍兴三十年(1160)收归官营，流通亦具有区域性的特点。宋代的纸币还包括银会子，并且长期在西北地区流通。通过以上分析可以看出，综合考虑宋代货币多元化的地域性和时间的滞后性，《宋刑统》中以铜作为赎金唯一的货币形态之规定就不难理解了。但在宋代其他法律形式中，如宋代敕令的赎刑规定以及宋代赎刑应用的司法案例的分析中就要加以考虑。

综上所述，尽管两宋时期出现了货币多元化的现象，法典中仍以铜作为唯一的法定赎金货币形式，原因在于，宋代的铁钱和纸币只是在部分区域流通，且流通时间为《宋刑统》编纂之后。

(二)赎铜归属与缴纳期限

至于赎铜归属，“狱官令：诸伤损于人及诬告得罪，其人应合赎者，铜入被告及伤损之家。即两人相犯俱得罪及同居相犯者，铜入官”[3]6。满足了赎刑适用条件的情况下，被害人身体受到损伤或者受到诬告，可以获得赎刑执行所得的赎铜；如果是两人相互之间都存在伤害行为或者“同居相犯”，则赎铜归官府所有。“同居相犯”比照“亲属相犯”的含义，指的是指家族内部成员相互间的财产侵夺与人身侵害，由此引发的亲属相讼，处理的是亲属间的法律关系。中国古代社会本质上是父权社会，家族的内部管理通常是通过家长的处置权来实现的。维系社会稳定方面，家族作为社会治理的基本单位，其内部稳定受到立法者的重视，并在赎刑所得之归属方面得到体现。另外，值得注意的是，过失杀伤人的，赎铜归受害人家。体现了对受害人的救济。

虽然依沈家本所言，“终宋之世，赎法惟及轻刑而已”。但从赎刑与主刑之间的替换关系中包含了死刑的替换，在赎铜缴纳期限的规定中也有赎死的期限。由此我们可以看出，立法者所追求的是所有主刑均在可赎之列，至少在法典设定之初是这样。

关于赎金缴纳期限的规定。死刑对应的纳赎期限为八十天，流刑期限为六十天，徒刑为五十天，杖刑四十天，笞刑三十天。如果超过了缴纳赎金的期限，则不再赦免刑罚。“虽有披诉，据理不移前断者，亦不在免限。”[3]6关于“披诉”的理解不同：有的学者将“披诉”理解为“被诉”；另有学者认为，此处的“披诉”应理解为“陈述”更为合理[4]。笔者支持后者，认为此处应翻译为：“虽然有陈述辩驳，但是根据情理不能够改变对赎刑超限的前述判断的，也不得适用赎免的规定。”

(三) “官役折庸”——以劳役赎罪

宋代赎刑除了以金钱赎以外，还有以劳役赎。宋代以劳役赎刑又称为“官役折庸”，即适用赎刑者可以选择以钱抵刑，如果没有钱财抵罪，可以通过服官役的方式折抵。自唐朝始，“官役折庸”制度在赎刑中开始占有一席之地，宋沿袭之。通过“官役折庸”的实现，赎刑不再仅仅是以金钱抵刑，还可以劳役折抵。以劳役赎刑在一定程度上或使“贫富异刑”的状况得到改观，在实践中的应用尚待考察。

在《宋刑统》的敕文中，亦有关于赎刑适用方式的规定。《宋刑统》的内容除了律文、律疏之外，还包括了令、格、式、敕共一百七十七条，其中只有十五条是在编纂《宋刑统》时新加的内容。《宋刑统》中包含了与律文相关的唐代敕文。“唐天宝六载四月八日敕节文：其赎铜，每斤一百二十文，并取情愿者。”[3]6《唐会要》四十卷《定脏估》中关于“并取情愿者”的规定有助于理解其内涵。即“其赎铜，如情愿纳钱，每斤一百二十文。若负欠官物、应征正脏及赎物，无财以备，官役折庸。其物虽多，止限三年。一人一日，折绢四尺。若会恩旨，其物合免者，停役。”(1)详见《唐会要100卷》，清武英殿聚珍版业书本，第466页。适用赎刑者可以选择以钱抵铜，如果没有钱财抵罪，可以通过服官役的方式折抵。此处就涉及了赎刑中的“官役折庸”。自唐朝始，“官役折庸”制度在赎刑中开始占有一席之地，宋代自不例外。通过“官役折庸”的实现，赎刑不再仅仅是以金钱抵刑，还可以物品或者官役折抵。“官役折庸”为宋代沿用，并且为明代确立以“罚役”为主的执行方式奠定了基础。

三、宋代赎刑之刑罚功能

《中华法学大词典》的刑法卷中，将刑罚功能定义为“国家对犯罪分子的适用刑罚可能起到的积极的社会作用”。基于此种定义，刑罚功能具有几方面的特征：其一，刑罚功能不仅仅是对犯罪人的影响，还包括除了犯罪人以外的其他人的影响；其二，刑罚功能应该是人们受到刑罚的影响而作出的有利于统治秩序、有利于社会的反应；其三，刑罚功能并非已经产生的作用，而是可能产生的作用，与已经现实化的刑罚作用相区别。关于刑罚功能之内涵，学者们见解各有不同。有学者认为，刑罚功能指的是国家确立、适用与执行刑罚对人们可能产生的有利作用[5]304。也有学者认为，刑罚功能指的是国家确立、适用与执行刑罚对人们可能产生的社会效应[6]408。本文从国家确立、适用与执行刑罚的角度，阐述宋代赎刑可能产生的社会效应。

(一)维护特权

1.“取荫收赎”

《宋刑统》中 “请、减、赎”部分多是关于“取荫收赎”。有学者认为，宋代“取荫收赎”之法相较于唐代更加放宽[7]。所谓“取荫收赎”指的是被判处刑罚的一方，因其亲属具有官职而得到庇护，从而适用赎刑。“取荫收赎”属古代赎刑中最常见的一种类型。“取荫收赎”在《宋刑统》中的相应规定反映出赎刑在“议请减赎”体系中的地位以及赎刑适用主体。首先，议、请、减三章内人或者九品以上官员，官品可减的，则荫及祖父母、父母、妻、子孙[3]20，如果所犯之罪应被处以流罪以下的刑罚，则可以适用赎刑。这一规定中言“议、请、减三章以内人”，即只要在此三章之内，非官员也可适用赎刑。只是如果犯罪之人本身也是官员，则适用官当、除、免，而不能留己之官而取荫收赎。对于所犯之罪应被判处“加役流”“反逆缘坐流”“子孙犯过失流”“不孝流”或者“会赦犹流”的，不能适用赎刑[3]20。如果因受到国家的特殊照顾或者遇上皇帝发布赦令而适用刑罚减等，上述“五流”之中的三种，即“加役流”“反逆缘坐流”“不孝流”可适用赎刑。“加役流”最初是从死刑减等逐渐发展而来，并且在唐朝贞观年间得以确立。《宋刑统》全面承袭《唐律疏议》关于“加役流”的规定。只是相比于唐朝来说，宋代进一步扩充了加役流适用的罪名，并且侧重于经济犯罪与职务犯罪[8]。“反逆缘坐流”即亲属犯反、逆，受株连而被处的流刑。“子孙犯过失流” 即子、孙过失杀祖父母、父母而被处的流刑。“不孝流”即子、孙不孝而被处的流刑。“会赦犹流” 即犯造畜蛊毒，杀小功尊属、伯父叔父或兄姐，以及谋反、大逆等罪，虽遇赦亦不得免处的流刑[3]20。另外，在古代，“周亲”在法律上指的是服期年丧服的亲属，包括祖父母、伯叔、父母、姑、兄弟和妻。与议请减三章之人或者九品以上官员的亲属犯罪，亲属范围为“周亲”以上的尊长以及外祖父母、夫、夫之祖父母的，以下几种情形同样是不能适用赎刑：一是犯过失杀伤罪，依律应当被判处徒刑的。二是故意殴打对方致其残废，应被判处流刑的。三是成年男子犯盗罪被判处徒刑以上刑罚的。盗罪在中国古代指的是公开劫掠或秘密窃取他人财物的罪名。《唐律疏议》中有大量关于盗罪的规定，后被吸收至《宋刑统》之中，宋代另有《盗贼重法》与《重法地法》中也有对盗罪的规定。《盗贼重法》与《重法地法》属于宋代的刑事特别法。四是已婚女子犯奸罪的。

综上所述，“取荫收赎”的适用主体是议、请、减三章内人或者九品以上官员的祖父母、父母、妻、子孙，且上述人员本身不具有官职。“取荫收赎”中赎刑所替换的刑罚通常为流刑以下，包括笞、杖、徒、流。其中，对于流刑中的“加役流”“反逆缘坐流”“子孙犯过失流”“不孝流”以及“会赦犹流”这五种流刑，除特殊情形外均不适用赎刑。对于官员之“周亲”以上尊长或者外祖父母、夫、夫之祖父母而言，若主观上倚仗自己能够适用赎刑而肆意实施犯罪，那么成年男子甚至徒刑以上就不能够适用赎刑，而已婚女子只要是犯奸罪即不能够适用赎刑。“取荫收赎”的情形下，对于所荫之官员，通常作宽泛的解释。

2.官品折抵

在适用官当来折抵“徒刑”的情况下，如果是所犯之罪刑罚较轻，没有达到使其官品全无的程度，那么对应的处理方式是官品不动，采用收赎的方式折抵刑罚；如果所犯之罪刑罚较重，全部官品依然无法折抵，采用的解决方案是官当折抵后剩余的刑罚通过收赎的方式实现。通过上述“官当”与“赎”的适用关系可以看出，赎刑在古代官员犯罪中起到的作用是调节官员所持官品与犯罪适用刑罚之间的平衡关系。

议、请、减、赎、官当体系中，官员犯罪折抵后的刑罚形式通常为缴纳一定数量的赎铜、除名、部分或全部免官几种情形。“免”为中国古代社会尤其是汉代以后经常适用的官吏犯罪被消除官职的处罚。而“官当”是指官吏犯罪后以官品折抵刑罚的制度。同样是官员犯罪应被判处赎刑，如果是符合官当适用的条件，官品大而刑罚轻，适用赎刑保留官品；官品小而无法以官当折抵，折抵后得剩余刑罚适用赎刑折抵。同样是所犯之罪为轻罪的情况下，若符合的是除、免的规定，则不再适用赎刑，而是依据除、免的规定进行处罚。只有所犯之罪为重罪，才适用官当和赎的规定[3]42。

关于除爵与赎刑适用的关系方面，《宋刑统》也作出了规定。除爵与除名不同，除名为官员犯重罪取消其官籍的惩罚。而爵位传予子孙世袭的意义在于激励和奖励，因犯罪而被免除爵位，意味着严重的罪责，即使爵位不足以抵扣罪责的情况下，也不再收赎。关于除爵适用赎刑的规定体现了教化的色彩。

在官员适用赎刑的规定之中，还有“诸以理去官，与见任同”的特色官仕制度。这一点体现了《宋刑统》对《唐律疏议》的承袭。宋代赎刑中的“取荫收赎”是以官员的官品为基础来构建的，官品的认定在“取荫收赎”的应用方面十分重要。钱大群在《唐律疏议新注》一书中认为，“以理去官”中的“理”字指的是“非属犯罪的正常原因”[9]67。通过对《宋刑统》中关于赎刑的规定的系统梳理我们发现，在“取荫收赎”或者官员自身犯罪适用赎刑的情况下，对官员的范围通常作较为宽泛的解释。比如上述“以理去官”的情形。另外，官员因非正常的理由离职，但留有受官文凭的，与正式编制内的官员等同[3]25。“赠官”，即授予已故官员或现职官员的已故直系亲属如曾祖父母、祖父母、父母、妻室的荣誉职衔。“视品官”，即视为正品从官，也与正式编制内的官员等同。采用“取荫收赎”的情况下，亲属的死亡不影响“取荫”的进行。“假版官”(宋初有“试衔官”，元丰改制，以试大理评事为“假承事郎”，试秘书省正字为“假承奉郎”，后又改太庙斋郎为“假将仕郎”，皆非正官，称“假版官”)本非具有正式编制的官员，如果所犯之罪应被判处流刑以下的刑罚，适用赎刑。甚至，对于被授予官职前犯罪，被授予官职后事发的人员，所犯之罪在流刑以下的，遵从《宋刑统》中“赎章”的规定[3]26。再者，如果官员的官品由于“官当”或者免官等原因而被用尽，且尚未续加官品时，又犯有“流刑”以下的刑罚，则可以适用赎刑[3]42。其中，“可以适用赎刑”的含义指的是能够进入到《宋刑统》的“赎章”的评价体系中，依照其中的规定来判断赎刑的具体适用。总结来说，“官品”既是以己之官赎己之罪的赎刑适用的基础，又是取荫收赎适用的前提条件。《宋刑统》中对“官品”作出了宽泛的解释：其一，官员已经离职，且离职原因为非属犯罪的正常原因，与现任官相同；其二，虽以非正常的原因离职，但是留有受官文凭的，和正式编制的官员等同；其三，即使是本没有正式编制的赠官、视品官、假版官等，也可适用赎刑；其四，官品已经被抵尽的官员仍可适用赎刑。

综上，宋代赎刑规定体现了维护特权的功能。维护特权，尤其是官权的规定体现在两个方面，其一是“官品折抵”情形下的赎刑适用，其二是“取荫收赎”情形下的赎刑适用。官员不仅可以以己之官赎免自己的刑罚，还可以凭借自己的官职荫及亲属。在“官品折抵”情况下，官员可以依照自己的官品折抵刑罚。以徒刑为例，如果刑罚较轻，尚未致使其官品全部被抵扣，则官品不动，收取赎金；如果刑罚较重，全部官品仍无法折抵，则官当折抵后，剩余的刑罚适用赎刑。可见，对于犯罪官员来说，官品越高，可以折抵的刑罚越多，官品不足以折抵时，仍可适用赎刑免予以处罚。可以说，赎刑与官品折抵互为补充，在官权维护方面的价值凸显。

(二)维护男权

女子的赎刑适用问题总结。首先，对于官员的“周亲”以上的尊长以及外祖父母、夫、夫之祖父母中的已婚女子不适用赎刑。另外，已婚女子有官品及封号的，不得荫及亲属[3]23。古人讲究女子的官品因丈夫或者儿子得来的，在适用赎刑方面，如果是女子自己犯罪，满足条件的，可以依照官品或者封号适用请、减、赎、当、免的规定，但是在赎刑适用方面，女子之官品不能荫及其亲属。五品以上妾室所犯之罪不在“十恶”之列，并且应判处的刑罚在流刑以下的，可以适用赎刑[3]23。妾可以受到子孙或者其他亲属的庇护，即使犯了“十恶”重罪，也可以适用赎刑。如果女子“犯夫”及“义绝”的，可凭借儿子的官职得以“取荫收赎”。年迈或者幼年女子应被判处流刑的，虽然被判处的是加役流，也适用赎刑的规定。同样条件下的男子仍然要被发配，恤刑仅为免劳役，却不能够像女子一样适用赎刑[3]57。

总之，按照《宋刑统》中对女子适用赎刑的规定来看，一方面限制女子以己之官荫及亲属，另一方面鼓励女子取荫于丈夫或者儿子，以获得适用赎刑的机会，体现了男权的维护。

(三)保护弱势群体

一方面，宋代刑罚适用同罪异罚原则[10]515；另一方面，宋代赎刑还体现出明显的“恤刑”特点。年七十以上、十五以下及患有重大病残的罪犯，所犯之罪在流以下的，适用赎刑。但所犯之罪是“加役流”“反逆缘坐流”以及“会赦犹流”之一的则不再适用，只是到了被发配的场所以后可以免予服劳役。八十以上、十岁以下以及严重病残的，所犯之罪为反、逆、杀人应判死刑的，适用上请制度；对于所犯之罪为盗罪以及伤人罪的，也适用赎刑；有官爵的，分别适用官当、除名、免官的规定，剩余的刑罚不再科处。九十以上、七岁以下，虽犯死罪也不再判处刑罚。

“恤刑”原则在赎刑适用上还表现为适用赎刑的“年七十”作宽泛解释：六十九犯罪，七十事发或者在徒刑服刑期间年满七十亦在适用赎刑之列。“废疾”也作宽泛解释：无疾病时犯罪，身患疾病残疾后事发，或者发配时无疾病而在配役期限内患有重大病残，亦属“废疾犯罪”而适用赎刑。

(四)处断“疑狱”

《中华法学大辞典·诉讼法学卷》中对“疑狱”的定义为“肯定不了也否定不了，难于判明的案子”。“疑狱”又称“疑罪”，又指证据不充分，法官难以判明的案子。《宋刑统》中的断狱律中规定了疑狱的处理方式为“各依所犯以赎论”，体现了宋代“疑狱从赎”的断案原则。《礼记·王制》中记载“疑狱，汜与众共之。疑，赦之”。即法官若对犯罪事实存在怀疑，应广泛征求公众的意见，若众人都疑而不信，则应赦免。《尚书·吕刑》云：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之。”《宋刑统》承袭了《唐律疏议》关于“疑狱从赎”的规定。在中国古代侦察手段并不发达，由此引发的疑案很多。宋代的司法鉴定技术得到了发展，从《洗冤集录》以及《折狱龟鉴》等文献记载中可见一斑。然而相较于当代的侦察技术不免落后。有学者认为，适用“疑罪从赎”的案件处理方式，体现了中国传统法律对刑事审判的审慎态度[11]。所以，赎刑的功能体现在避免了一旦错判案件导致的深重灾难。